行政法视角下的自由贸易区风险规制

杨昕

摘要：自由贸易区作为国家改革先行先试的试验田，机遇与风险共存。风险作为危及公共安全与改革成果的不利后果需要行政权力进行规制，但是风险规制行为本身更加需要法律规范，否则可能就会演变为自由贸易区内最大的风险，破坏改革带来的成果。文章即从行政法治的角度出发，用风险行政法的原理与技术分析现有风险规制行为存在的问题，并在此基础上提出对策，以规范这一权力的行使，使其在充分发挥风险规制效能的同时能够不被滥用，以保障被规制者的合法权益，不使这一规制行为演变为自由贸易区内次生的风险。

关键词：行政法；风险规制；自由贸易区

中国（上海）自由贸易试验区的成立是我国在新的形势下进一步深化改革的重大举措，其中存在的风险不言而喻，为了保障自由贸易区（以下简称为“自贸区”）改革的成功，风险规制必不可少，对此实践中已出现形形色色的规制措施，学理上也已有相当多的研究，然而在行政机关以及学者们将关注的目光集中于如何规制风险本身的同时，却忽略了风险规制这一行为本身的规范性问题。“风险社会中的风险，有许多源自控制风险或削减风险的努力，包括公共行政主体的风险规制活动”。由这种规制行为而引发的风险，因为缺乏关注可能会发展成为自贸区内最大的风险，而摧毁自贸区改革的成果。因而，政府进行风险规制的权力必须受到控制、监督，方能实现自贸区改革的目标。本文的主旨不在于如何完善自贸区风险规制制度，而是从行政法治的角度出发，用风险行政法的原理与技术分析现有风险规制行为存在的问题，并在此基础上提出对策，以规范这一权力的行使，使其在充分发挥风险规制效能的同时能够不被滥用，以保障被规制者的合法权益，不使这一规制行为演变为自贸区内次生的风险。

一、我国自贸区风险规制的主要内容和做法

与改革相伴而来的风险是无法避免的，只能在风险尚未演变成现实危害之前，进行风险预防，做好风险管理。回顾自贸区近几年风险规制的实践，应当说各个自贸区对于风险的规制及管理是得当、有效的，有力的保障自贸区改革的有序进行，为自贸区的稳健发展保驾护航。有关自贸区内风险规制的措施众多，无法完全梳理，所以笔者选取自贸区中具有代表性的领域与具有代表性的措施以便对自贸区风险规制实践做一个概述。

（一）风险规制原则贯穿自贸区改革始终。《中国（上海）自由贸易试验区条例》第一章总则部分即规定了“风险可控”的原则，并在以下各章节中对海关、检验检疫、金融、税收等领域的风险监管做出了原则性的规定。在此原则的指导下自贸区各领域的风险规制制度得以建立。

（二）金融领域风险规制措施。自贸区改革的核心即在于此，难度与风险可想而知。为了保障自贸区金融改革的安全，不至于由改革引起金融风暴、金融危机，可以说金融领域改革的每一步都要求风险可控，以上海自贸区为例，《中国（上海）自由贸易试验区条例》中第五章金融服务共8条规定，就有半数条款对风险规制作出了原则性规定。有关金融风险防控的具体规范性文件数量众多，其中以上海市银监局发布的《中国（上海）自由贸易试验区业务风险评估指导意见（试行）》最具有代表性，该指导意见对商业银行在自贸区内开展金融业务的风险评估作出了系统的规定，明确了金融活动的风险规制主体与最终责任的承担者，针对该领域的五大类风险——流动性风险、市场风险、交易对手信用风险、国别风险、法律合规风险——分别作出了界定，并规定了细致的评估标准与规制措施。

（三）检验检疫领域风险规制措施。与自贸区金融领域注重风险评估相比，自贸区检验检疫部门风险规制的亮点在于风险信息的收集与风险分类化管理。检验检疫部门运用信息化手段，建立出入境质量安全和疫病疫情风险管理机制，实施无纸化申报、签证、放行，实现风险信息的收集、分析、通报和运用。并且根据出入境特殊物品可能传播人类疾病的风险，将出入境特殊物品生物安全风险划分为一、二、三、四级，分别实施相应的规制措施，以实现轻重有别，提升风险管理效率。

（四）事中事后监管领域。风险规制乃是事中事后监管的题中应有之义，自贸区在实行“负面清单”与“先照后证”等制度的同时，必然要求行政机关将工作的中心转移从“事前审批”转移至“事中事后监管”，这是我国行政管理方式的重大变革，市场风险在这一转变过程中将会更加凸显，所以风险规制的成效直接决定了相关改革的成败。

现实之中，自贸区也充分认识到了这一点，在着力打造事中事后监管六大措施之中，每一项都与风险规制相关，并在实践之中逐步形成了市场主体信用风险分类管理制度，以及随机联合抽查制度，形成了风险实时防范、及时防控双保险的经验。在具体的风险监测中，强调充分运用大数据、互联网等现代信息技术，整合抽查抽检、网络市场定向监测、违法失信、投诉举报等相关信息，掌握相关领域违法活动特征，提高发现问题和防范化解区域性、行业性及系统性风险的能力。而在风险管理的具体操作方面，综合运用提醒、约谈、告诫等手段，及时化解市场风险。

二、我国自贸区风险规制存在的问题和挑战

纵观上述自贸区风险规制实践，取得的成绩应当肯定，自贸区现有的成功与安定离不开上述制度的保驾护航，然而，将上述措施、制度与风险规制相关理论比较，可见自贸区风险规制仍存在诸多问题，需要进一步完善。总体而言，我国自贸区风险规制活动缺乏体系化、系统化、法制化，风险规制是一个完整的程序，由不同的环节所组成，风险认知、风险评估、风险管理以及贯穿始终的风险交流，然而在我国自贸区的实践中，却被分割，呈现出一种异化的情形，甚至某些关键的环节出现了缺失。具体言之，主要体现在以下几个方面：

（一）风险定性存在偏差。风险规制作为新兴的政府规制措施，其不同于其他规制措施的根本在于其调整对象的特殊性，即风险规制中的“风险”具有特殊的学理含义。欲理解其特殊含义，须先辨析与“风险”相近似的—个概念“危险”，二者间存在着重大的区别，并且二者间的区别构成了传统行政——秩序行政与现代行政—一风险行政的分水岭。

危险是指“依据过去经验以及既定知识可以预测到的即将发生的危害，人们知道该种危险的来源，知道该种危险有限的破坏程度和范围，也知道何种措施可以有效地控制该种危险，或者在未能控制时，也知道何种途径和方法可以给予救济”，它是秩序行政的核心概念，秩序行政的目标即是控制、减少危险，此种危险不一定发生，但是却具有相对确定性，可以赋予行政权以一定的确定性，因而法律可以对行政权的行使条件、主体、程序、救济提前作出规定，由此为基础发展出了一套完整的行政法体系以约束行政权力、实现行政法治。

传统行政法针对的是一个静态的事后结果，而风险行政法应对的是一个瞬息万变的过程。所谓“风险”，是指“不利后果发生的可能性或可能发生的不利后果”，其最大的特征在于其“不确定性”，主要表现为：因果关系不明确、具体发生概率不明、破坏范围和程度不可预测，并且现代社会的风险不像危险一般仅是客观存在，风险乃是客观存在与主观建构的结合，对风险的认知受到主观性的影响而变得更加不确定。正是这种不确定性摧毁了传统行政法所依赖的基础，法律无法对规制行为提前制定明晰的标准，也无法对未知的风险处理制定规范的程序，也就决定了“风险规制是一种典型的‘决策于未知之中的领域，其不确定性来自方法论、认识论甚至本体论上的诸多问题”。

对自贸区有关的风险规制措施分析后发现，有些被冠以“风险规制”“风险管理”的制度、措施，实质所指的并不是风险，而是危险，例如在事中事后监管方面，所谓的市场风险，实质仍是传统的危险，甚至有的突发事件都被归类进风险之中，造成风险的外延不确定。这就产生了两个问题：第一，用风险规制理论构建相应的制度、措施去解决传统的危险事项，使得行政权力过早介入，对公民、法人的相关权益造成侵害。第二，用秩序行政的理念处理瞬息万变的风险事项，又使得行政权力面对风险而消极不作为，坐待风险演化成为现实的危害，为时已晚，二者的效果都只能是南辕北辙，传统的危险问题被过度关注，错把危险认定为风险，使得真正的风险得不到应有的重视。

（二）风险认知程序缺失。与上述风险定性存在偏差密切相关的是风险认知程序的缺失。对于风险规制活动首要的工作便是认定风险存在与否，以及具体的风险内容为何，这项工作称之为风险认知。这并非无足轻重的问题，而是事关风险规制全局的关键，只有找准目标，方能做到有的放矢，由于风险本身具有不确定性，因而对风险的认知困难重重。纵观自贸区现有的风险规制活动中处处可见风险识别、风险监测，其强调运用大数据平台、互联网等现代信息技术，整合抽查抽检、网络市场定向监测、违法失信、投诉举报等相关信息研判风险。然而风险认知不等同于上述过程，因为现代风险不仅仅是一种客观存在，同样也是一种主观构建，上述的风险识别只能对风险的客观方面作出一种判断，但是却忽略了风险的主观维度。

对风险认知的偏差将导致不同的风险管理措施。我国行政机关大多将风险规制视为一个结果，一个安全稳定的状态，而如何实现这种状态自然是行政机关的分内之事，不需要公开，也不需要其他主体参与，这种认识与我国长期的维稳工作有关，“中国的社会稳定状况是典型的以压和堵为主的静态稳定”，其中的风险并未被消除，而只是被掩盖和压制，这样只能获得短暂的安全与稳定，反而不利于国家的长治久安。与这种态度相适应的，学者将我国的风险规制模式总结为“运动式治理方式的体制化”，明显与法治的理念相背，也明显与风险规制的理念相左。

（三）风险交流缺失，公众参与风险规制程序缺失。所谓风险交流是指风险参与主体之间信息的沟通、互动，是主体、内容、形式和时机的统一体，强调的是所有与风险相关的利益主体参与风险规制活动。而纵观自贸区既有的风险规制实践，虽然亦有强调信息的共享，但是这种共享仅限于行政机关内部，属于风险规制者之间的交流，而不是风险评估者、风险规制者、风险承担者以及社会公众之间的交流，仍没有摆脱传统行政法上的命令——服从模式，与风险行政法所需要的交流、参与理念相悖。

可以看出自贸区内的风险规制是行政主导的风险规制，当然这里不是对其内容的合理性、规制活动的有效性进行质疑，虽然行政机关可以在一定程度上保障规制活动的科学性，但是风险由于其不确定性，行政机关只能提供行政经验与行政技术，却忽略了专家与公众所能提供的视角。由政府、行政机关等公权力代表对风险进行规制，往往注重公共利益、社会安全、秩序的维护，甚至倾向于扼杀所有风险，但是无风险即代表无自由、无利益、无发展，人类社会任何重大的进步皆是伴随着巨大的风险，尤其是在自贸区改革之中，为了获得改革的成效而必须承担风险，所以并非所有风险都需要规制，而由行政机关垄断的风险规制可能会忽略这一点，造成改革的畏缩不前。而且最为重要的一点，政府是风险规则的制定者，但却不是最终风险的承担者，这些风险承担者却被排除在了规则、标准制定的过程之外，这在任何民主法治国家都是不被允许的。

由于风险具有不确定性，致使风险的具体认定及采取的相应措施高度依赖所处情景，立法机关无法提前做出规定，只能宽泛授权行政机关，风险规制的权力实质是一项自由裁量权，对此作为法治国家公平正义最后一道防线的司法机关囿于合法性审查的规定，同样无能为力。所以风险规制行为受到相当少的制约，但又不能将希望寄托于行政机关的自律，所以专家、公民、相关社会团体参与风险规制活动对于监督风险规制活动、保障风险规制权力不被滥用就必不可少。

（四）法律规范的缺位。虽然上文提及法律无法对风险规制作出实体性的规定，但是这不代表法律对此是无能为力的，更不代表风险规制活动不需要法律、甚至摆脱法律的束缚。风险规制活动缺乏法律的规范将导致严重的后果。没有法律的保障，科学与民主就没有了坚实的后盾，无论专家知识与公众理念拥有怎么的合理性，但因缺乏参与程序的法律规定，且不具有最终决定权，只能沦为赋予行政机关风险规制形式合法性的工具，以至于发展成为目前的形势，主导风险认知、风险评估、风险管理过程的既不是拥有科学理性的专家，也不是代表民主的公众，而是行政主导，行政机关以自己的意志、利益为标准，专家论证与公民参与不过只是形式的点缀。

行政机关主导下的风险规制缺乏法律的规范、支撑。法律在风险规制领域被束之高阁，而缺乏法律约束与保障的结果是使得风险规制行为既不会更科学，也不会更民主，而是助长了行政机关的肆无忌惮，不仅作为规制目标的风险没有得到控制，相反这种滥用却容易引发次生风险。所以风险规制经常在两个极端之间摇摆不定，行政机关要么在风险面前消极不作为，坐待风险发展成为实质性的危害方才进行事后的补救，为时已晚；要么肆无忌惮，滥用裁量权，在严重缺乏事实证据的情况下贸然对风险进行规制，结果侵犯被规制者的合法权益。然而这两种情形下，因为风险的不确定性，法院同样无法进行合法性审查，相对人的权益就得不到充分的保护。因此，法律尤其是行政法决不能对此现象视而不见。

缺乏法律属性的风险规制不仅与风险行政法的学理不符，与自贸区的理念、价值亦存在冲突。自贸区制度建设以负面清单为核心，旨在简政放权，减少行政审批，减少对个人、市场、社会的干预，承担一种辅助性的事中事后监管的职责。现实中虽然减少了事前的审批，但是风险规制可能取而代之，对于行政审批已经开放的领域，行政机关可以以风险预防的理由重新进行限制，并且行政审批拥有相对明确的标准、规则、程序、救济，相对人的权益有法律的保障，然而，风险规制作为一种高度自由的裁量权，标准的缺乏、程序的不公开、救济的困难致使影响的范围更广、相对人的权益损害更大。这更与行政法治的理念想去甚远，必须将风险规制这一权力纳入法律的框架内进行约束。自贸区内有其独特的价值理念，负面清单虽然创造了诸多的风险事项，但其内在的理念价值应当束缚着行政权力的行使。负面清单要求政府承担辅助性职责，个人、市场、社会能够进行自我调节的不应由政府以行政的方式进行管理。在风险规制领域就表现为，风险规制虽然需要行政权力的介入，但不应由行政权力垄断。在这一意义上，行政法应当着力于划清政府规制的边界，充分放权给社会主体进行自我规制。

三、运用法治手段完善我国自贸区风险规制的对策

综上所述，自贸区内存在的风险不止是改革领域内的风险，例如金融危机，更有对风险进行规制的权力活动所带来的风险，并且由于目前自贸区内风险规制制度的不完善、法律的缺位，极易导致权力的滥用，必须对风险规制权力进行约束。

（一）以法律规范界定风险以及风险规制的概念、内涵、性质。笔者认为，风险规制是一种程序，由不同的环节所组成，风险认知、风险评估、风险管理以及贯穿始终的风险交流，是科学、民主、法治共同致力方能成功的事项。风险规制应当是一种法治化的模式，在法治的框架下，科学与民主才有发挥作用的空间，所以要加强相关立法，目前有关自贸区风险规制的规定大多以规范性文件的方式呈现，且重实体，轻程序，重评估，轻参与，只对风险规制做目标性规定，追求达到风险可控的目的，但缺乏如何达到这一目的的程序性规定。对此，立法应当着重加强正当程序的设定。虽然立法机关不太可能对未知的风险事项提前做出规定，但可以就风险规制进行程序立法，以正当程序为标准，构造能够保障科学与民主的程序机制。

（二）扩大风险规制主体范围，由行政主导风险规制转变为多种途径合作进行风险规制。在风险规制权力配置上，现行体制追求的是规制权力的排他性与封闭性。这样有利于对于特定风险，迅速调动行政资源，高效率化解风险，有效维护国家与社会的安全与稳定。但问题同样突出，由于现代社会风险的不确定性、复杂性以及主观构建性，对于何为风险，应该如何规制，以及风险不可避免发生时损害如何分配等问题，并不存在是与否、正确与错误、非此即彼的简单回答，以行政专家的意志、视角为主并不能充分描绘风险的全貌，也无力解决所有风险，且极易导致此种局面“依靠行政权力及其所掌握的资源优势来维系行政决策的可接受性，甚至以一种不计成本、不讲规则的资源挥霍方式来处理和消解决策过程中的风险”。因而，必须要由行政垄断转变为公私合作共同致力于风险预防、风险管理，吸纳专家以及利害关系者等信息与知识可以消减权力主体在规制风险时所面临的因信息不对称而带来的不确定性等弊端，从而更有利于实现风险规制的目标。

此外，在风险规制的主体选择上，应当激活人大以及人大常委会的作用。我国的人民代表大会及其常委会不只是立法机关，同样也是重大事项决策机关，其可以兼顾风险规制的民主性与法治化的优势，可以为行政机关、风险评估机构、社会公众、社会组织提供一个统一的交流平台。

（三）完善风险交流机制，打造正当程序。如上文所指出，风险规制的特性需要科学、民主、法治的共同协力方能实现，为达成此目的，就必须实现专家、公众、规制机关之间的沟通交流，而交流的第一步则应当是风险信息的公开。风险信息的公开是交流的前提，是风险评估可信的保障，然而我国的风险信息完全被行政机关垄断，社会公众无从得知。同时，行政机关认识中的风险交流被简约等同为行政信息公开，是一种单向度的、行政主导的公开，而不是充分吸纳相关专家与利害关系人参与的交流、互动。

这与传统的行政管控思维模式相符，但与风险规制的要求不相符合。为此，未来行政风险规制的重点，在于以风险交流为核心构造科学、民主、法治的正当程序。风险交流旨在保障所有与特定风险相关的人群皆有参与风险评估、风险管理过程的权力，并且在参与的过程中发出自身的声音、见解，影响风险规制标准与措施的制定，从而赋予风险规制以在行政垄断模式下所不具备的科学性与民主性。同时最为重要的是，风险规制不仅仅只是风险如何预防的问题，而且还涉及风险不可避免转化为危害时如何分配的问题，显然这一问题不能由行政机关凭借自身意志强加给社会、民众，否则会激发民愤，造成恶性群众性事件，所以必须通过风险交流以充分探讨、辩驳、互动而形成最后共同接受的规制方案。

总之风险因其不确定性而需要法律高度授权行政机关进行规制，但法律不能放任此权力的任意行使，法律无法对风险规制做出实体性的规定，但可以构造正当程序规则约束行政权力的行使。自贸区因其改革试验性而风险丛生，但自贸区安然平稳发展至今并不断取得新的突破与成就，说明自贸区内行政机关风险规制的有效，这一点必须得到肯定。当然，也必须注意到这一权力仍缺乏相应法律规制的问题，并且因其具有封闭性、垄断性，缺乏专家与民众的参与，而存在异化的危险。因此，自贸区应当加强风险规制领域的立法，规范这一权力的行使。