浅论非法集资与合法私募的认定

【摘 要】 文章通过对非法集资行为的概念和认定标准的分析，指出在打击非法集资过程中，应注意对合法私募行为做出准确的认定：募集资金的对象特定；募集资金的方式公开；募集对象的人数受到限制；筹资人向投资者披露投资信息；筹资人向投资者进行了投资风险提示；投资载体的形式具有法律依据。

【关键词】 非法集资；合法私募

民办院校的非法集资行为对社会的危害很大，有必要对其进行严厉打击，以维护正常的社会秩序。但是我们打击的前提必须搞清楚究竟什么样的行为才算非法集资。只有这样，我们的执法工作才有意义。因此，本文的研究具有非常重要的意义。

一、非法集资的概念和特征

1、概念

集资就是聚集资金、筹集资金的行为。合法的集资行为是依法经过审批的机构按照法定程序筹集资金的行为。而非法集资，是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

2、特征

非法集资行为具有以下三个特征：第一，社会性。所谓社会性，也叫公众性，根据相关规定，以公开方式向不特定对象或向超过200人的特定对象募集资金，都会构成公开募集，都会涉及公众性。第二，公开性。公开性，是指筹资人是通过广告、传单、手机短信等公开宣传的方式向社会进行集资的，而不是秘密进行的。第三，非法性。“非法性”，是指筹资人的集资行为属于“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的情形。

二、非法集资的认定标准

国家近几年来不断加大对非法集资的打击力度，但是非法集资活动仍然非常严重，特别是近几年来发生在民办教育领域的非法集资活动更是非常严重。究其原因，这既与民办学校难以从正规商业银行机构获得贷款有关，也与现行法律对非法集资的认定标准不够科学、不够准确有关。我们对非法集资行为的认定，既要考虑民间直接融资的正当需求，又要注重保护投资者的投资安全。所以，我们建议从以下两个方面来衡量行为人的行为是否构成非法集资：

1、是否具有集资性质

如果资金提供者给筹资人交钱的行为属于集资，则筹资人的行为可能属于非法集资。而如果资金提供者给筹资人交钱的行为属于投资，则并不属于非法集资。那么如何判断资金提供者参与集资行为是投资，还是集资呢？关于这个问题的认定，我们认为主要看以下几个方面：“第一，资金提供者投入资金是为了获取收益；第二，资金提供者的收入主要取决于他人的努力；第三，资金提供者投入的资金与他人的资金会发生混同。”[1]

2、集资方式是否涉及社会公众

如果行为人的集资活动涉及社会公众，那么行为人的行为就属于非法集资。募集资金的方式是否涉及社会公众主要看两个方面，一是行为人募集资金是公开进行，还是秘密进行；二是集资对象是不特定的社会公众，还是向特定的对象？根据相关规定，以公开方式向不特定对象或向超过200人的特定对象募集资金，都会构成公开募集，都会涉及公众性。反过来说，向不超过200人的特定对象募集资金且没有使用任何公开劝诱手段，未公开转售，转售后投资人数亦没有超过200人的，并不构成公开募集资金。

三、非法集资与合法私募的区别

如前所述，向不超过200人的特定对象募集资金且没有使用任何公开劝诱手段，未公开转售，转售后投资人数亦没有超过200人的，并不构成公开募集资金，而属于合法的私募行为。根据法律规定，合法私募是合法的，而非法集资则为违法的。但是，私募发行标准在我国法律中的界定并不是非常明确，因此，准确界定合法私募与非法集资的区分标准，对于防止合法私募被错误定性为非法集资或者演变为非法集资都很有意义。通过分析，我们认为应从以下几个方面来界定合法私募与非法集资的判别标准：

1、募集资金的对象是否特定

私募发行的募集对象必须为特定对象，必须属于成熟的投资者，也就是说投资者对于投资是具有一定技术知识和投资经验的，具备判断风险，自我止损的能力。而非法集资对募资对象有无风险识别能力、风险承受能力以及自我保护能力并不做任何要求。通俗讲，只要其给我交钱就行。

2、募集资金的方式是否公开

根据规定，合法私募必须通过非公开方式进行。如果行为人通过任何公开等方式筹集资金，都会被认定为非法集资。

3、募集对象的人数是否受到限制

采用私募方式募集资金，法律对其募集对象的人数有严格的限制。根据规定，私募股权投资基金，“采用有限责任公司形式的，其股东人数不超过50人。采用股份有限公司形式的，其发起人人数不超过200人，并且须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”信托制私募股权投资基金，“采取有条件的人数限制，即单个信托计划的自然人人数不超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制。”[2]募集对象的人数如果违反上述限制就属于非法集资。

4、筹资人是否向投资者披露投资信息

在私募发行过程中，发行人虽然不需要向社会公众进行信息披露，但必须向潜在的投资者充分披露相关信息，但非法集资者一般不会向集资对象披露任何信息。偶有“披露”，也往往是骗人的。

5、筹资人是否向投资者进行了投资风险提示

私募股权投资存在各种风险，投资者的投资可能会血本无归。因此，私募发行筹资人必须向投资者明确提示投资有风险，要清楚的告诉投资者不仅预期收益无法保证，而且其所投入的本金可能也会受损。而非法集资为了吸引大众投资，往往会隐瞒风险，会向投资者承诺到时保证还本付息。

6、投资载体的形式是否具有法律依据

一般，私募股权投资基金采用公司制、有限合伙制或契约制等组织形式。而非法集资为了逃避法律的监管，其融资载体表现多样化。

总之，非法集资由于其集资过程不透明、不规范，甚至可能会对公众采取欺诈手段，而且由于其参与集资的人数多，所以非法集资风险非常大，容易引起社会混乱，甚至会对整个金融体系造成破坏。因此，对于非法集资行为，必须严厉打击。而私募由于投资人数受到限制，所以其对金融体系所能造成的破坏是完全可以监控的。只要我们监管到位，这种负面影响是完全可以避免的，并且可以解决中小企业的融资难题。因此，笔者建议通过立法进一步明确二者的区别，保障民间私募股权融资的合法空间，引导民间直接融资采取合法的形式，使民间资金通过合法途径安全的投向民办教育领域，支持民办教育的发展。

【参考文献】

[1] 王佳丽.非法集资犯罪的制度性成因分析——以现行金融体制为考察[J].中外企业家，2013（1）.

[2] 李晓强.信托公司集合资金信托计划管理办法[EB/OL].http：//www.cbrc.gov.cn/chinese/home/docDOC_ReadView/2007020140E41E8F4749E6F4FF15F12F68C86600.html，2016-07-20.

【作者简介】

惠向红（1978-）男，陕西凤翔人，硕士，西安外事学院应用法学研究所研究员，研究方向：教育管理与教育法学.