论司法过程中的法外程序*

2016-12-08张萍东莞理工学院广东东莞523808

江淮论坛 2016年1期

关键词：软法司法

张萍（东莞理工学院，广东东莞　523808）

论司法过程中的法外程序*

张萍
（东莞理工学院，广东东莞523808）

摘要：司法权威低、公信力不足已经成为我国司法必须面对的状况，其中法外程序常态化是一个重要原因。法外程序种类很多，危害性很大，不仅影响司法公正、扭曲司法规则，还会降低司法效力。当务之急是对其重塑，坚持和凸显法官地位、程序理性和法律原则。

关键词：司法；软法；法外程序

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法治中国目标的确定，标示着文明古国开始认同法治文化并自觉把自己纳入到通向法治文明的道路上来。法治文明或法治文化的一个重要标志是司法机构、司法权具有独特的地位和影响力，甚至在社会进程中扮演具有支配性的角色，很多社会重大问题的解决，人们都对司法抱以很高的期待和认同，即司法公信力很高。当代中国司法现状是：司法机构地位比较模糊、司法权影响力不大，社会众多问题的解决，司法不是主要渠道或人们不对之抱以期待或认同，一句话，司法公信力不高。问题何在？仁者见仁、智者见智。笔者认为，提高司法公信力的主要渠道之一是反思、清理、重塑司法过程中的法外程序。

一、法外程序的基本状态

程序法定化不足是我国司法制度的一个形式和结构缺陷，直接导致了司法程序的软化和刚性不足，同时损害了司法程序有效处理社会纷争的机能。（1）程序法定化不足的一个重要表现是法外程序凸显并成常态化。

法外程序，顾名思义是相对于法内程序而言的，是指法律没有规定，但是存在于司法机关内部的，在司法活动中被司法机关广泛使用或被认可的一些办案程式、步骤等，并形成了程序性的制度。这些程式和步骤具有指导意义，通常能够决定或影响着案件的处理结果。因为这些办案程式和步骤没有法律规定，也未经正式颁布，外界无从查阅，所以有人也称之为“司法潜规则”。法外程序具有如下特征：（1）不成文。法外程序为不成文程序，不成文即一般不具有文字形式或虽有文字但不具有系统性，（2）不对社会公开。法外程序是隐形规则，对外不公开，但司法机关内部工作人员都很熟悉这些程式和步骤。（3）不是法律规定。法外程序的规则多样，并且可以发生于任何一个司法阶段，但没有一个是法律明确规定的，而是司法机关在实践过程中约定俗成的习惯或内部的规定。（4）软法性。法外程序一般带有很强的人治色彩，但是却被广泛认可和适用，司法机关和工作人员都需要遵守，具有很强的约束力，但这种约束力不是法律强制力，而是司法机关内部的纪律性约束力或习惯性约束力。从法外程序的表现形式和基本特征来看，完全可以将它们界定为软法，即不是国家法律，但人们又必须要遵守的行为样式，正如施尼德所说的：“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。”［1］198（5）效力的属人性。凡是司法机构的工作人员均受到法外程序的直接约束，非司法人员虽然不受其约束，但受法外程序的运作后果的影响，所以法外程序对他们有间接约束力。

这种游离于法律之外的程式和步骤——法外程序是司法实践者在长期的工作中根据工作需要而逐渐形成的规则，种类相当繁多，最为常见的法外程序有：（1）案件审批制度。它是指法院内部广泛实行的独任庭或合议庭在审理的案件有了裁判意见后，再报庭长、院长层层审核签发的制度，它被业界人士界定为审而不判、判而不审。这种制度的优点主要是加强了领导对案件的把关。（2）案件请示制度。它是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体或程序问题向上级法院作口头或书面请示，上级法院组织专门人员研究后给予答复的一种制度。这种制度有利于法院凭借“尚方宝剑”来化解法院外部权力的干预，有利于更准确地分析和判断法律问题。这种制度形成历史悠久，其滥觞可以溯源至清末。［2］338（3）联合办案制度。它是指在一些地方，由政法委牵头，以事关大局为由，召开公、检、法三机关“三长会议”，实行联合办案。此项规则可以加强司法机关的沟通，达成办案的共识。（4）相互通气制度。这种规则往往是指检察官和法官之间在案件提起公诉之前的相互通气，表现为有些检察官对没把握的案子在和承办法官沟通后才提起公诉，或者是法官提前介入、打探案情并查阅案卷。此规则有利于司法机关整体上对案件的把握和定性。（5）书面审理制度。是指第二审、再审程序中，法庭只就当事人的上诉状、申诉状及其他书面材料进行审理，不需要诉讼参加人出席法庭，而直接作出判决或者裁定的一种审理方式。能够适用书面审理的案件，必须是事实清楚的案件。这有利于简化程序，缩短诉讼时间、方便当事人等。（6）期限互借制度。这往往表现为公、检、法办案过程中互借期限，如检察机关与公安机关协商后推迟受案日期，使审查起诉时间得以延长，又如法院将公诉机关剩余期限借用等。这种制度或做法给司法机关办案带来了很大的方便。当然，法外程序的表现形式还有很多，笔者不再一一阐述。

二、法外程序的负面影响

法外程序之所以如此广泛的存在，跟中国几千年的人治传统有重要关系，当然现行的法制不完善也是重要原因，比如许多重要的程序内容缺乏法律规定或者虽然规定但是操作性差，此时法外程序的出现就具有了冠冕堂皇的理由。法外程序的影响很多，很容易造成司法腐败和司法不公，降低司法效率，损害司法权威。

法外程序损坏司法公正。司法公正是通过程序来保障的，一是保障司法机关独立行使司法权，二是保障司法机关内部在行使司法权的过程中具有必要的约束机制。我们知道，法外程序中的问题要么导致程序中的权力空间过大，要么导致程序中的权力空间过窄。法外程序中的权力空间过大主要表现为法官拥有很多的自由裁量权，法官权力难以得到控制。道理很简单，常态的法治，应是通过法律来治理，而不是由人来治理。如果程序中的权力空间过大，法外空间就过大，程序参与者的确定性和预见性就难以有保证。法外程序中的权力空间过窄，就是法官拥有的权力过小，面对活生生的案件，法官的能动性无法发挥，于是只能唯领导马首是瞻。这样法外程序的人治色彩越发浓厚。由于法外程序本身充满“人治”色彩，它不受法律控制，而由领导或上级来影响或决定案件结果，严重损害了司法独立，亵渎了司法公正，很容易滋生腐败。在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础和本源的综合性、稳定性原理和准则，因为它是“规则和价值观的汇合点”［3］73，所以，法律原则是在调整全部社会关系或某一领域社会关系时，必须考虑的理由。众所周知，司法独立、公开审理等是司法的原则，但是，诸多法外程序无视这些法律原则，结果导致司法不公是必然的结果。

法外程序扭曲司法规则。法外程序不像法内程序那样被广泛知晓，而是处于一种半遮掩状态，普通公民很难了解这些规则，所以即使被这些法外程序侵犯了权利他们也无从知晓。司法机关和法官们为什么更愿意按照法外程序来办事，即使明确知道这些程序是有悖法律原则或法律程序的，主要原因在于心理。美国社会学家沃德（Ward）指出：“心理的力量与物理的力量一样真实和自然，而且是所有的社会现象的真正原因。”［4］31人们在遵守规则的心理方面，就近原则起到了决定性的作用，即离我们越近的，就优先遵守；效力等级越低的，就越优先遵守等。显然法外程序是司法机关内部的规定或习惯，较之国家法的规定，更近于个体的法官和集体的司法机关，从效力层次来看，显然要低于国家法或法内程序。这样的结局是国家法地位低于司法机关内部规则，法内程序让位于法外程序（软法），法治迁就人治，司法公信力自然无从谈起。法官的唯一上司是法的准则成为空谈，法外程序的运行，导致一系列的司法规则发生了严重扭曲。

法外程序降低司法效力。及时是法律程序的一项重要的评价尺度，程序做不到及时，难免影响其结果，如果司法程序造成了耽误，证人可能已死、移居外地或记忆变得模糊，就使得找到一个决定性的事实变得十分困难。总之，及时的反面是迟延或草率，不仅让等待程序结果的人们被毫无理由地搁置一边，而且可能因为迟延的结果带来令人恼火的结局。［5］442那么，法外程序是如何造成司法非及时后果的呢？法外程序增加了办案时间，导致司法非效力。法外程序充斥在司法权运行的过程之中，不仅虚置了法内程序，更会导致法内程序的冗长，极大降低了司法效率，可谓对中国司法实践造成极大的伤害。法外程序违背司法常识，导致司法非效力。对于司法者而言，独立、中立、不偏不倚，根据事实、依据法律判断是非曲折，秉公办案，不徇私情，等等，这些都是司法常识。只要仔细推敲，就能得出法外程序与司法常识的相悖是造成司法非效力的重要原因之一。

三、法外程序的重新塑造

孙笑侠教授曾经高度概括过法律程序对司法权的约束作用，主要有（1）法律程序是限制法官恣意的重要约束机制；（2）法律程序是法官进行例行选择的有效措施；（3）法律程序是判决结论成立和产生实效的前提；（4）法律程序是隔离外部干扰的封闭性空间；（5）法律程序是法院解纷效率的保证。（2）但这里的法律程序指的是正当性的程序，而上文论述的法外程序是欠缺正当性的，尽管在实际中具有一定的功效，但对司法权的约束、对案件审判的公正性、对司法的权威性来说，多数具有负面效应。从上文的分析来看，法外程序没有带来好的结果，即法外程序的外在价值目标没有达到。那么法外程序的内在价值呢？对这个问题的思考是我们重塑法外程序的关键。萨莫斯教授关于程序“好结果效应”与“程序价值效应”的论述值得我们去深思。他认为两者在评价程序方面是既相互独立又相互依存的系统，只有同时符合两个系统的标准时，才称得上是具有完整的伦理基础，并特别强调程序价值效应的重要性（3），即程序的设定要高度关注参与、正统、和平、人道、合意、中立、自治、理性、及时、止争诸多价值。（4）我认为，下功夫整改或再造法外程序的过程中，必须重视以下几个原则。

凸显法官地位的原则。法官地位问题实际上是司法能动性问题，它关乎法官与法官的关系、法官与法庭的关系、法官与本级法院的关系、法官与上下级法院的关系等。案件的审判活动中最具有权威的是法官个体，因为他是裁判，一切程序的设定，均要以发挥法官能动性、约束法官恣意性为出发点，从而达到案件的公正审判之目的。目前的法外程序，几乎是从法院整体角度来思考案件审判活动的，从功利角度来思考问题的，从稳定角度来思考问题的，这恰恰忽略了法官个体的能动性问题。可想而知，一个没有调动法官积极性、不能充分发挥法官智识的审判活动会造成怎样的审判结果，更不用说司法权威了。所以，在重塑法外程序过程中，要把法治所融合的诸多价值作为目标与法外程序关联起来。

凸显程序理性的原则。凸显法外程序要从目的理性和形式理性两方面下功夫。法外程序在实践中被当作解决审判问题的便捷手段，工具色彩特别浓厚，程序设定容易出现短视问题，只看到一点，不及其他，疏于关注程序安排的正当性、正义性，因而缺乏对民主、平等、公正、自由、人权等必要关注而缺乏目的合理性。（5）程序形式是现代法律的基本特征，也是制度化的基石之一，然而法外程序普遍存在形式理性不足的问题。这主要归过于这些法外程序的运行较少受制于程序正当原则，容易出现形式要件的残缺不全、内容规定的含混不清、机制设计的缺乏逻辑、载体形态的缺乏统一要求等形式理性不足问题。所以，重塑法外程序，程序设计与实施的理性化是始终追求的目标之一。

凸显法律原则的原则。在法的体系中，原则具有独特的地位和功能：（1）覆盖面广，它所涵盖的社会生活和社会关系比规则要丰富得多；（2）指导性强，它能在较大的范围内和较长的过程中对人们的行为具有方向性指导作用；（3）稳定性高，它有助于维护社会生活和社会关系的相对稳定。（6）但法外程序长期以来被认为是司法机关自律规范或专业标准等，被误认为是法律之外的东西，这就为它们可以不遵守法律原则或不受法律原则约束提供了经典的借口——既然不是法，所以也就不必拘泥于法律原则。软法理论告诉我们，法外程序作为软法，作为准法律程序，无论是出于司法自治考虑，还是出于解决纷争的功利考虑，都要严格禁止将法外程序游离于法律原则的约束之外。这样才符合法治精神，才能增加法律体系的完整性。

四、结　语

法治的核心要素之一是司法具有权威，眼下我国司法权威系统出了问题，这与法外程序的不公正、不合理密切关联，需要进行脱胎换骨的改造。法外程序与法内程序虽然不是一个体系，两者发挥作用的空间和场合虽然有差异，但两者运行的原理应具有同质性，程序的基本原理、司法的基本原理、法治的基本原理永远是它们的底色！戴维·米勒在论述法律程序的评价尺度过程中所论及的四种属性即平等、准确、公开、尊严（7），对于我们重塑法外程序具有重要的参考价值。中国的司法问题到了必须作出改变的时候了，法外程序的重塑对司法权威的提高来说也许是一个契机。

注释：

（1）青年学者万毅多年前就提及程序法定化不足问题，他主要是从刑事诉讼制度方面来分析问题的。其实整个中国司法制度都有类似的现象和问题存在。参见万毅：《底限正义论》，中国人民公安大学出版社2006年版，第134-135页。

（2）参考孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第135-140页。

（3）See Robert S.Summers，“Evaluating and Improving Legal Processes：A Plea for‘Process Values’”，Cornell Law Review 1974，Volume 60，Number 1，pp1-4.

（4）参考孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第107-116页。

（5）参考罗豪才，宋功德：《软法亦法》，法律出版社2009年版，第421页。

（6）参考张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第158页。

（7）参考［美］戴维·米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2001年版，第108-112页。

参考文献：

［1］Snyder，Soft law and Institutional Practice in the European Community，in S.Martin（ed.），The Construction of Europe，Kluwer Academic Publishers，1994.

［2］万毅.底线正义论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2006.

［3］N.MacComick and O.Weinberger，An Instituioal Theory of Law - New Approaches to Legal Positivism，P.D.Reidel Publishing Company，1986.