论广播电视节目名称的商标权危机与应对

李登清+李佺+孙浩凯

[摘要]广播电视节目名称是广电媒体重要的无形资产，但因疏于管理和保护，长期以来其价值实现一直面临着内外多重困扰，并日益成为广电媒体的“品牌之殇”。近年来多家广电媒体被一次次卷入节目商标侵权诉讼中，节目名称商标危机已逐渐显露。本文从2015年江苏卫视《非诚勿扰》和湖北卫视《如果爱》被诉侵犯商标权两案入手，阐释了广电媒体将节目名称作为商标进行规范管理的必要性，并根据实践经验总结了商标危机的三大成因，即意识不到位、准备不充足、考虑不周全，严重影响节目价值的体现和扩大。对此，广电媒体应当在日常管理中谨慎注意，避免侵权；在发现已侵权时与对方及时协商，避免诉讼；而在诉讼中，应根据案件具体情形，依照法律充分利用救济途径，保护节目名称商标。

[关键词]广播电视 节目名称 商标保护

近年来，针对广播电视节目名称的商标权诉讼轮番上演。在这些诉讼的背后，是众多“商标投机者”抱着“傍大款”的心态，行着“碰瓷儿”的伎俩，在将节目名称注册后，妄图以此获利的事实，形成了节目在广电媒体，节目名称的商标权却在他人手中的怪象。如果广电媒体仍不对节目名称潜在的商标价值给予足够重视，其后果可能将使节目品牌毁于一旦。因此我们有必要深入自省，建立一套健全、稳妥的商标管理机制。

一、危机源起与广播电视节目名称的商标属性辨析

商标是一种商业标志，用以将不同的经营者所提供的商品或者服务区分开来，[1]更承载了企业经营活动累积的信誉。商标权对于广电人来讲一直很陌生，大家很难将其同节目名称联系起来，那么两者是如何突然携手走到了聚光灯下，成为我们关注的焦点呢？笔者认为这是由内外双重因素促成的，从内因来看，广电媒体希望独享自己创立的节目品牌，不愿意他人冒用；从外因来看，商标权可以控制广电媒体提供的多项服务行为，能够成为别有用心之人的“制胜法宝”。2015年在国内发生的两件商标权纠纷案给广电媒体敲响了品牌保护的警钟，同时预示了广电媒体加强品牌保护将成为必然的趋势。

（一）“非诚勿扰”案与“如果爱”案简介

“非诚勿扰”案原告金阿欢于2009年2月向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册“非诚勿扰”商标，并于2010年9月获准，核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等。被告江苏省广播电视总台（以下简称江苏台）于2010年1月开播了《非诚勿扰》节目。2013年2月，金阿欢以《非诚勿扰》节目侵害其商标专用权为由，向深圳市南山区人民法院起诉，要求江苏台停止侵权。

此案的一审、二审法院均认为节目中“非诚勿扰”四个字属于商标性使用，不过一审法院认为，一般公众不会将电视节目与婚恋交友服务混淆，江苏台不构成侵权。[2]而二审法院认定《非诚勿扰》节目提供了婚恋交友服务，侵犯了金阿欢的商标权，判决停止使用该名称。[3]

就在“非诚勿扰”案二审判决作出的三个月之前，武汉市中级人民法院对原告赵光辉诉湖北广播电视台（以下简称湖北台）《如果爱》节目侵犯商标专用权一案做出了一审判决，判决结果与“非诚勿扰”案大相径庭。在该案中，原告赵光辉于2009年5月取得“如果爱”商标，核定服务包括“演出、文娱活动、组织表演、节目制作、电视文娱节目”。2014年5月25日，湖北台开播了《如果爱》节目。2015年3月31日，赵光辉向武汉市中级人民法院提起诉讼，要求被告停止侵权，并赔偿经济损失人民币1万元。法院认为，湖北台使用“如果爱”名称属于叙述性使用，不属于商标法意义上的使用，不构成对原告享有的涉案商标专用权的侵犯。[4]

（二）广播电视节目名称的商标属性辨析

对于广电媒体使用节目名称是否属于商标性使用，上述两判决明确给出了截然相反的两种答案。深圳市中级人民法院认为，由于双方均承认“非诚勿扰”是商标性使用，因而“不再赘述”，并未给出具体理由；而武汉市中级人民法院认为，湖北台对“如果爱”三个字的使用属于叙述性使用，没有体现出商标的性质。

对于此问题，理论界也存在争议。支持不构成商标性使用的学者认为观众在选择电视节目时，节目名称并未被视为“产品”来源的标识，而仅仅作为判断电视节目内容是否为适合自己需求的一个线索。[5]还有学者认为，电视台对节目名称的使用属于标题性使用，非商标性使用。[6]但也有学者指出，广播电视节目名称可以起到区分提供电视节目服务来源的作用，因此属于商标性使用。

在此背景下，从维护自身利益的角度出发，广电媒体应当充分运用商标法律制度，保障对节目名称享有的专用权，于第一时间将节目名称注册成为商标，未雨绸缪，不给他人以可乘之机，消除可能存在的品牌隐患。

二、危机的成因

（一）意识不到位

之所以针对广电节目名称的恶意抢注时有发生，其主要原因还是广电人缺乏商标保护意识，未在第一时间将其注册。

由于广播电视节目的传播力强，受众面广，较之于普通标志，其名称更容易获得知名度和影响力，因而是商标恶意抢注的首选对象。在节目策划到播出之前的这段时间里，会有大量外来人员获知节目名称和相关信息。该阶段节目名称可能尚未最终确定，即便具有商标保护意识，大多数人也不会选择在此时申请注册商标，这就给他人提供了可乘之机。外来人员可以在这段时间内将节目的暂定名抢注为自己的商标，以“搭便车”的形式投资“期货”（如图1）。即使最终确定的名称与之前的策划不符，抢注者损失的也仅仅是注册费；而一旦在播出时名称未变，他们大有希望赚得盆满钵满。

待到节目播出引起一定关注后，如果广电媒体仍未将名称进行商标注册，那它就成了一块“唐僧肉”，人人欲得之而后快，“苦主”忙活一场到头来是给别人做“嫁衣”。

（二）准备不充足

广电节目在定名时除了要考虑新颖性、显著性、贴近性等传统要素之外，还应当注意是否侵犯了他人的在先商标权。节目侵犯他人在先的商标权，是指他人合法商标申请、注册在先，广电媒体使用节目名称在后，但未获得在先注册人的许可，造成侵权。不同于恶意抢注行为，此时商标注册人的注册是善意且合法的，且节目制作播出确实晚于其在先申请或注册。

这种现象的发生主要是由于节目策划人员未搜集到足够的信息，不知道已有与节目名称相同或类似的商标存在，在选择词汇或短语时“撞车”而导致的侵权行为。上述湖北台“如果爱”案就属于这种情况。

（三）考虑不周全

随着技术和市场环境的发展，广电媒体已经不满足于电视节目的播出价值，不断地将产业链向非传统领域延伸。在此过程中，由于缺乏对盈利方向的预判，往往给节目增值带来障碍。

广电媒体在将电视节目名称注册为商标时，一般会选择《类似商品与服务区分表》中的第35（广告；商业经营；商业管理；办公事务）、38（电信）、41（教育；提供培训；娱乐；文体活动）、42（科学技术服务和与之相关的研究与设计服务）类，这是综合考虑品牌保护效果和商标注册成本后作出的最佳选择。但到节目开发时，其商品或服务类别多半会突破以上的四类，拓展到更多的商品或服务门类中，侵权风险随之大增。比如某些居心叵测之人专打时间差，在节目播出后开发前（如图2），趁着广电媒体还未确定节目开发方向并注册相关类别时“捡漏”，实施恶意抢注。日后该节目的开发领域一旦跟抢注人已注册的领域重合，那么广电媒体将陷入“人为刀俎、我为鱼肉”的尴尬境地。

三、应对危机的策略

《孙子兵法·谋攻篇》有云：“上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵”。广电媒体在应对节目名称的商标权危机时亦可效法此道，运用“谋”“交”“兵”三策，在规划、协商、应诉上下功夫，针对不同情况，打出组合拳，平稳地渡过难关，使节目品牌利益最大化。

（一）“谋”——细致考量，缜密规划

“上兵伐谋”，完善的商标风险预防机制，能够从源头上消除商标纠纷产生的可能。广电媒体应当从最不利于自身的情况出发，在商标管理中切实提高警觉程度，将商标法律风险降至最低。

1.确定节目名称前进行商标查询。

时下频繁发生的节目名称商标权纠纷，反映出了广电媒体忽视已久的一个问题，即节目名称可能与他人已注册商标雷同。如果广电媒体在给节目起名时提高警惕，做足前期准备，是完全可以避免此类纠纷的。

具体来说，在节目名称确定之前，相关节目策划人员需查询在第35、38、41、42类等关键商标类别及其他相关的商标类别上是否有同名商标申请或注册在先，若有在先申请或注册则考虑更换名称或协商获准使用，保证节目名称在契合节目主题的同时，不会侵犯他人商标权。

2.主动及时地将节目名称注册为商标。

在节目名称面临着内忧外患的背景下，主动对节目名称进行商标注册自然是广电媒体防范风险最好的选择。一方面，广电媒体应该对在播的节目进行一次清理，发现有未被注册为商标的节目名称时，应尽快提请注册；另一方面，新节目确定名称之后，要在第一时间将名称注册为商标。在条件允许的情况下，广电媒体还应当提前将商标注册为防御商标，即将同一商标同时注册在其他非同种或非类似的商品上。[7]这样既能阻止他人在相应的类别上抢注，也可为节目的开发提前铺平道路。

当然，开发注册和防御注册势必增加商标注册的成本。因此，节目组应当在注册时会同法务、财务等部门展开论证，预测节目的开发价值与前景，制定既能满足节目开发需求，又不会过大增加成本负担的商标注册策略。

3.注意保留节目名称的早期使用证据。

我国《商标法》为被他人抢注的商标设立了诸多救济程序，以防止在先使用者因没有及时注册商标而导致精心积累起来的商誉被他人“冒领”。这些程序主要包括第三十三条规定的商标公告期异议程序和第四十五条规定的已注册商标宣告无效程序。

必须明确的是，无论是援引第三十三条还是第四十五条对节目名称进行保护，都必须证明自己使用该节目名称早于他人的商标申请。这就要求节目组必须将节目策划阶段的早期证据保存下来，包括含有节目名称的策划方案、宣传广告、早期合同等。在与商标保护有关的法律程序中，这些证据都会发挥关键作用。

（二）“交”——主动协商，合理获权

受限于词汇的有限性，节目组选定的节目名称有可能与他人在先的合法商标“撞车”。若此种情况已经发生，可以优先考虑与商标专用权人沟通协商，解决纠纷。

1.获准许可使用。

若广电媒体在节目开播后才发现节目名称已经被他人合法注册为商标，可以与注册人及时协商，依照《商标法》第四十三条获得商标的使用授权。

2.购买注册商标。

除了获准许可使用之外，广电媒体也可以依照《商标法》第四十二条，在能够接受转让成本的前提下，与商标注册人签订转让协议。经商标局核准并公告之后，将商标“过户”到广电媒体名下。

（三）“兵”——理性分析，积极应诉

如果诉讼无法避免，广电媒体就应当制定相应诉讼策略。笔者总结了在不同情形下的应对策略加以分别说明（见表1）。

1.请求宣告对方商标无效。

一档广播电视节目，其名称必然在开播前就已确定。如对方是在开播前明知该节目即将播出而恶意抢注商标，广电媒体就应当请求宣告其商标无效。

应对这类诉讼的重点，就是证明商标注册人申请注册商标时，节目名称已经在使用，且对方“明知或应知”该节目的存在。这就要求节目制作部门要保留好在先使用证据，同时从注册人与节目组之间有可能存在的关联入手，积极搜集其接触到节目名称的证据。

2.援引商标在先使用抗辩。

《商标法》第五十九条的规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。”

只要满足上述“在先使用”和“有一定影响”两个条件，即使节目名称被他人合法注册为商标，节目也还是能够获得一定的保护。广电节目占据着渠道优势，要证明“有一定影响”并不困难。因此只要广电媒体能够提出在先使用证据，证明己方的节目名称在对方申请注册之前已经在使用，节目的制作播出就不会受到影响。

3.申请撤销对方三年未使用的商标。

《商标法》第四十九条规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。

某些商标类别对应的服务有着其特殊的准入门槛，旁人即使获准注册了也不可能开展相关业务。例如第38类的3801组“进行播放无线电视或电视节目的服务”，从事该项服务是必须经过国家新闻出版广电总局批准的。假设一般民事主体注册了该类别，广电媒体发现后就能以三年未使用为由申请撤销注册。

4.商标侵权诉讼的应对策略。

若广电媒体发现商标注册人申请商标注册的时间早于节目名称最初确定的时间，且商标专用权人在实际经营中一直在使用该商标，则广电媒体在诉讼中可能就处于较为不利的地位。此时，广电媒体就需要对具体的案情进行分析，研究应诉策略，以下两个方向可供参考。

其一是依据播出行为主张服务类别。“电视节目必然是包含各种内容的，如果轻易地以电视节目内容的功能与其他行业的功能相同为由认定为相同服务，而无视市场划分，可能会使电视台动辄得咎。例如完全依照节目内容划定服务，则法制栏目可能包含法律咨询服务、情感类节目也可能包含心理咨询服务”[8]。因此，当注册人诉称广电媒体的节目提供了某类服务时，只要该服务不属于电视节目播出或广告，广电媒体就可辩称服务类别不同，不会造成公众误认，商标侵权也就更无从谈起。

其二是划清名称的商标性使用和其他方式使用的界限。尽管从自我保护的角度，笔者提倡广电媒体将节目名称的使用作为商标性使用来对待和管理，但为捍卫在个案中的利益，广电媒体依然可以辩称节目对名称的使用并非是商标性使用。依照现有的电视节目名称侵犯商标权判例，仅“非诚勿扰”案的判决认为江苏台对“非诚勿扰”构成商标性使用，其他的案例中法院均未认定节目名称的使用属于商标性使用。因此在诉讼中，广电媒体恰当地提出涉案节目名称是非商标性使用有很大可能会得到法院支持。

结 语

节目名称里蕴含的品牌价值是广电媒体倾注了大量人力、物力、财力后得来的，过程之艰辛丝毫不亚于任何商家对其品牌的塑造经历。广电栽树，外人摘桃，可谓是切肤之痛！痛定思痛，广电媒体必须对节目名称保护高度重视，积极开展商标注册，规避法律纠纷，维护无形资产。

注释：

[1]吴汉东：《知识产权法学[》，北京大学出版社2014年版，第193页

[2]参见广东省深圳市南山区人民法院民事判决书（2013）深南法知民初字第208号

[3]参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2015）深中法知民终字第927号

[4]参见湖北省武汉市中级人民法院民事判决书（2015）鄂武汉中知初字第00254号

[5]黄武双：《反向混淆理论与规则视角下的“非诚勿扰”案》，《知识产权》2016第1期，第29-36页

[6]彭学龙：《论节目名称的标题性与商标性使用——评“非诚勿扰”案》，《知识产权》 2016年第1期，第7-21页

[7]吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社， 2014年版，第200页

[8]李琛：《对“非诚勿扰”商标案的几点思考》，《知识产权》， 2016，第1期，第3-6页