经验规则在证据审查认定中的运用

李剑军+蔡雪岩+潘莉

猥亵儿童案件具有较强的隐蔽性，存在证据单薄、证明力存疑（如被害儿童的陈述与证人儿童的证言证明力强弱）、犯罪嫌疑人拒不供述或者无罪辩解等难题。在必要情况下，应运用经验规则进行证据审查与事实认定。经验规则的运用，应以对单个证据的资格审查为基础，以证据间的相互印证为前提，一旦存在反证，则经由经验规则得出的结论不成立。在运用经验规则时，还应对其论证过程加以说明，以增强其合理性和可信度。

[基本案情]2012年9月至2013年5月，犯罪嫌疑人麦某（男，33岁，美国国籍）在上海市浦东新区某外国学校任教期间，在教室内采用手抠、摸、掐被害人生殖器、臀部、肛门等手段，多次猥亵6名年幼男、女学生（其中4名法国籍、1名美国籍、1名瑞士籍，均为7岁以下儿童）。[1]2013年5月13日，犯罪嫌疑人麦某被公安民警抓获。

一、本案的相关证据情况

控方的主要证据有：6名被害儿童的陈述及其家长的报案材料，其中3名儿童有心理医生的陈述报告、2名同班级儿童的证言和案发教室的现场勘查记录。

第1节被害人陈述“麦某用手指抠我尿尿的地方，有时他还会将手指插入我拉大便的地方，我很痛但我没有哭也没有叫喊”。指证第2节、第3节、第5节的被害人也被麦某侵害。同时指证还有另外的被害人，但经核实，另外的被害人否认。

第2节被害人陈述：“我下身一直感觉有点痛”。指证第1节、第3节、第5节的被害人也被麦某侵害。

第3节被害人陈述：“麦某曾经将我的外裤脱了下来，然后用手隔着内裤碰了我尿尿的地方。”指证第6节的被害人也被麦某侵害。同时指证还有另外的被害人，但经核实，另外的被害人否认。

第4节被害人陈述：“麦老师会让其他学生蒙上眼睛然后转过身去，然后把我拉到角落里，放在两个椅子上面，然后把我内裤脱掉后，用手打我屁股。”另有2名同班级学生指证看见第4节被害人被麦某侵害过。

第5节被害人陈述：“麦某把我穿着的短裙和连裤袜脱下来，拉到我的膝盖里，我是光着屁股的，我觉得有点怪怪的，麦某用手轻轻地按摸我的小便、大便和大小便中间的地方”。

第6节被害人陈述：“麦某摸了我的小鸡鸡，还对我说了我的鸡鸡很小”。

犯罪嫌疑人麦某的供述和辩解：麦某到案后一直否认实施猥亵儿童行为，始终拒不认罪，并辩解：6名学生都在撒谎，是记恨报复故意编造的；麦某指出，要指证其猥亵儿童，应有其他物证来证实（如在教室内提取到精液或者孩子身上有瘀青等）。

辩护人的无罪辩护意见：一是对在案的每一份证据均提出质疑，主要有：被害儿童的陈述不具有真实性，是受到父母、侦查人员等的诱导。二是被害儿童的家长彼此之间相互串通，有证据污染的嫌疑。三是自行补充证据，提交19份教师意见欲证实麦某品行一贯良好。四是提出与麦某共同带班的另2名老师、同班的其他部分学生的证言，这些证言均证明从来没有发现或者看见麦某有性侵儿童的行为。

二、问题的提出

猥亵儿童案系性犯罪案件，由于被害人是儿童，心理尚不成熟，表达能力尚不健全，证据较其他性犯罪案件更难以收集。本案与一般的猥亵儿童案相比，呈现隐蔽性更强、证据审查认定更难的特点。一是犯罪嫌疑人的辩解和被害人的陈述之间是“一对一”的状况。能直接证实犯罪嫌疑人实施猥亵行为的只有6名低龄被害人的陈述和少数几个目击证人（系同班的低龄儿童）。被害儿童在遭受侵害时均未当场呼救或采取其他反抗行为，在遭受侵犯后未及时主动向家长告发，其中有2名被害儿童是在遭受多次猥亵后，因他人指证才被揭发。并且，被害儿童不能阐明被侵害的具体时间。本案是连续犯，每次作案的具体时间和确切位置难以认定，只能认定一个时间段，不能精确到具体的时间和教室的具体位置。目击证人不能详细表述他人被猥亵的具体时间、地点、具体侵害方式。二是直接证据少。在案证据基本是言词证据，相关联的客观物证缺乏，而言词证据存在主观性、易变性等特点，证明力较弱。三是犯罪嫌疑人具有教师身份，作为老师对儿童可以施加一定的控制力，使犯罪行为更加隐蔽，因而发现、获取证据更难。

除了上述证据难题，辩护方提交的证据也给案件审查与指控犯罪增加了难度。犯罪嫌疑人的辩护律师自行补充证据，提交19份教师意见欲证实麦某品行一贯良好，提出与麦某共同带班的另2名老师、同班的其他部分学生的证言均认为从来没有发现或者看见麦某有性侵儿童的行为，而这些均能与犯罪嫌疑人的没有实施猥亵行为的辩解相印证。由此，全案的证据形成了两大对立的证据体系。一方是由被害人陈述、被害人家长的报案材料等相互印证的控方证据体系，另一方是辩方的无罪辩护证据体系。双方证据体系对有无犯罪事实形成直接对抗。证据反映的待证事实互相冲突，如何判断证据体系的证明力及其证明力大小，直接影响到对案件事实的正确认定。

证据审查过程是一个由已知事实推出未知事实的逻辑推理过程。我国刑事诉讼证据体系中对证据证明力的法理研究尚未达到成熟阶段，检察人员对上述情况如何判断，法律并没有予以明确规定，这就需要运用逻辑和实践经验积累而成的“常识、常理、常情”等经验规则来辅助证据审查和判断。

三、运用经验规则审查认定证据的法律依据和实践意义

在刑事证据法律规范中，第一次将经验规则引入其中的是“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，其中第5条将“证据确实、充分”界定为：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）每一定案的证据均已经法定程序查证属实；（3）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人的地位、作用均已查清；（5）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。此规定首次明确了“经验规则”在刑事证据法律规范中的地位， 并将其作为证明标准和方法的重要内容。

第一次以司法解释的形式明确规定经验规则的是最高人民法院2013年1月1日《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称《配套解释》），第105条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定犯罪嫌疑人有罪：（1）证据已经查证属实；（2）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）全案证据已经形成完整的证明体系；（4）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（5）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”明确了在没有法律规定或者法律规定不明的情况下，运用日常生活经验进行自主评价判断的权利，为经验规则在证据审查认定中的正常运用提供了制度依据和方法论的指导。

什么是经验规则？司法解释并没有给出进一步阐释。各位学者也是见仁见智。[2]笔者认为：经验规则是日常生活经验在司法领域特别是在证据法领域的具体运用，是司法人员依照日常生活中形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关规则。

检察人员对具体案件作出判断时，尤其是面对犯罪嫌疑人及其辩护律师提供的支持其与侦查机关不同主张的各样证据材料时，需要能动性地运用经验规则对下述问题作出判断：一是证据的资格问题。包括：这些证据材料是否与本案有关？是不是可以作为认定事实的证据予以采纳？二是对证据的证明力有无及其大小问题。包括：若干证据之间是否能够形成一个完整的证据锁链或者相互印证证明某一事实？在证明内容相反的证据（或者证据锁链）之间，哪个证据（或者证据锁链）的证明力更强，能够否定其他证据想要证明的事实？实践证明，证据审查绝非证据内容与证明标准的形式比对，而是综合评判、去伪存真的复杂认识过程。

四、经验规则在本案中的运用

如前所述，针对幼儿实施的猥亵类案件的证据往往“先天不足”。本案中，犯罪嫌疑人及其辩护律师、被害人及其家长分别提供了证明内容相反的证据，这些证据中，哪些证据的证明力更大，需要检察人员运用经验规则能动地进行判断甄别。笔者认为，此类案件中，证据审查判断和定案标准具有独特性，应当特别注意审查三个方面：一是审查判断被害人陈述内容是否客观真实。二是审查家长之间是否因为相互串通相互影响后报案，案件的发破案经过是否自然。三是辩护律师所提交的证据是否能够支持无罪辩解。本案中，依照《配套解释》第105条规定，根据以下日常生活经验规则的逻辑推理，可以认定麦某构成猥亵儿童罪。

（一）6名被害人的陈述内容是客观真实的

主要是从陈述的细节是否本人亲身感知、取证的程序和过程是否合法、犯罪后果是否发生、与间接证据能否印证等方面进行分析判断。

1.从被害人陈述的细节来看，非本人亲身经历不能描述。6名被害人均为案件的直接受害人，是最了解案情的人，他们的陈述，非常清楚地指证了麦某实施猥亵的行为，如果不是亲身经历，根本不可能描述的这么客观具体。有的被害儿童提到被性侵害的生理感受、有的被害儿童提到犯罪嫌疑人猥亵行为中手指的细微动作、有的被害儿童提到了犯罪嫌疑人对儿童生殖器官形状的评价等。以上内容完全是本人亲身感知才可能有的感受。虽然被害人均是6岁的孩子，但他们有基本的认知能力、辨识和表达能力，能辨别是非，也能正确地加以表达。6名被害人陈述的内容，符合被害人的年龄、认知表达能力。

2.从取证的程序和过程来看，询问过程中监护人一直在场，取证过程符合我国法律的规定。为确保未成年人证言内容的准确性，确保未成年人作证中所依法享有的正当的权利义务，我国《刑事诉讼法》第270条特别规定了法定代理人到场制度，规定办案机关在询问未成年证人、未成年被害人时，应当通知其法定代理人到场。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第490条第3款、第5款规定：“到场的法定代理人认为办案人员在询问中侵犯未成年人被害人合法权益的，可以提出意见。询问笔录应当交由到场的法定代理人阅读或者向其宣读，并由法定代理人在笔录上签字确认。”本案中，法定代理人在场见证了整个询问过程，没有发现任何非法和不当询问行为发生。最后法定代理人在询问结束后，查阅笔录内容，核对无误后签字确认，确保了证据的准确性和完整性。

3.从复核（观看）询问被害人的录像资料来看，陈述和作证的内容是同一年龄段的幼年人通常使用的，与被害人感知事物的能力、记忆、陈述表达的能力相称。没有发现有受威吓、利诱、胁迫而作虚假陈述的情况。在整个询问过程中，孩子精神状态平静，情绪自然、客观；被害人被问及被猥亵的情况时会表现出严肃、不愉快、吞吞吐吐、躲避、不愿交流的情况。虽然在询问过程中有父母帮忙解释问题、仔细询问孩子、和孩子自行交流等情况，但是在关键问题上，均是由儿童本人作出清晰的、明确的陈述。

4.从被害儿童在事件发生后的表现来看，其在心理、生活上遭受不同程度的影响，有的出现疼痛、尿床，有的孩子出现反常的脾气暴躁，甚至有的家长不敢带被害儿童去博物馆，因为怕看到生物体的肛门引起儿童心理痛苦等情况，可见伤害后果是确实发生的。

5.从被害人陈述中还有部分没有得到印证的事实来看，例如被提到的其他被猥亵的同学没有认可被性侵犯的事实，不能说明性侵犯就不存在，也不能因此说明被害儿童关于自己被性侵犯的陈述也是在说谎。有多种原因可以导致现存的猥亵行为没有得到司法追究。这也从侧面反映，儿童之间的陈述没有相互串通，是独立自主陈述，应当予以认可。

6.从被害人陈述的内容和报案的方式来看，6名被害人之间陈述的内容，除了基本的猥亵行为外，具体的行为时间、方式均各自不同，还有被害人报案的时间、方式也各不相同，没有出现相互串通后通常所见的内容整齐一致、报案时间整齐一致的情况，可以排除相互串联、相互影响的可能。

7.从与其他证据相互印证的角度来看，一是6名被害人的陈述能与作案时间、作案地点的证据相互印证。犯罪嫌疑人麦某有作案时间。根据校方医疗记录、相关证人（助教老师和校医）的证言能够证明麦某有与学生有单独相处的时间。虽然被害人陈述中关于具体的犯罪时间和地点有时表述会有所变化，但是基本的时间和地点没有重大矛盾。根据《现场勘验检查笔录》能够证明实犯罪嫌疑人上课教室的基本情况，视野比较开阔，有低矮的桌椅等，学生基本能够看见教室内发生的情况。所以，3名被害人作为案件的目击者，能看见其他同学被猥亵的陈述内容客观、真实。二是6名被害人的陈述能与心理医生等其他证人的证言和相关书证相互印证。6名被害人的母亲的证言、其他证人之间的证言、心理报告和被害人陈述之间指向同一、相互印证、互为补充，均从本证的角度证明了犯罪嫌疑人麦某猥亵儿童的犯罪事实。

（二）6名被害人陈述及其父母报案不存在相互串通情况

主要从被害人及其父母与犯罪嫌疑人的关系、报案时间的先后顺序、报案材料的内容是否完全雷同、家长之间的联络是否正常、人的记忆特性等方面进行分析判断。

1.从犯罪嫌疑人与被害人的关系来看，是正常的老师与学生的关系，平素没有恩怨仇隙、关系正常，没有打击报复或者诬告陷害的动机和目的。

2.从报案情况来看，案发过程自然、合理，报案及时，符合常情。第1节、第2节的被害人是先向她们的心理医生陈述，后在旅游途中向母亲陈述，完全是其本人自愿陈述。母亲得知麦某的行为不当之后，分别通过电话向法国学校总校校长、法国使领馆、美国联邦调查局和中国警方报案。第3节的被害人也是在心理医生治疗后，心理医生鼓励被害人将事情都告诉母亲，其母亲当日获知详情后于次日报警。第5节的被害人是在母亲主动询问下告知被猥亵的情况，第4节的被害人和第6节的被害人系公安机关侦查过程中发现后，主动找被害人核实，发现确有被猥亵情况后案发。

3.从被害人的陈述和父母报案材料收集的过程来看，取证主体合法、取证程序合法、取证手段合法、证据形式合法。

4.从被害人的身份而言，6名被害人分别属于2个不同的班级，不存在相互串通的可能，也没有理由需要相互串通。

5.从被害人父母报案的内容而言，6名被害儿童的被猥亵经过相互之间有所不同，具有亲身感知的特点，包括犯罪行为侵害时被害儿童本人所见所闻和感知到的情况，客观真实，符合情理。如有的陈述是被麦某脱去内外裤后被手指抠生殖器部位、有的是被麦某摸掐屁股，有的是被麦某隔着内裤碰尿尿的地方，有的是被摸小鸡鸡，报案所称的各个被害儿童被性侵的细节不同，说明家长之间的相互沟通并未涉及细节，否则在家长的诱导之下儿童的陈述应当整齐一致，故被害人及其父母不存在相互串通后恶意诬陷被害人的可能。

6.从常理分析，家长之间的联络属于正常的提醒和关心范围，作为人之常情，父母之间相互联系，是对自己的孩子负责的表现，也是对社会负责的表现。不能要求父母知道还有其他小朋友可能被猥亵之后，还保持沉默不和其他家长联系。

7.从常情分析，世界上最伟大的爱莫过于父母之爱，不管是咿呀学语的孩童还是耄耋之年的老人，每一个都在或曾在这爱的护卫之下成长。一般情况下，人们不会违背事实作出不利于己的陈述。任何一位父母都不可能将莫须有的被侵害尤其是被性侵害的事实强加于自己孩子的身上。父母之间为什么要相互串通使自己的孩子成为性侵害的受害人呢？

8.从人的记忆特性来看，儿童对自己被人犯罪的事件的记忆是很难被人改变与灌输的，尤其是对儿童的性犯罪，几乎没有儿童愿将自己是清白的说成自己被人性犯罪了，即使是在很大压力下也是如此。而且，即使儿童想提供伪证，指控他人对自己实施了犯罪行为，由于儿童自身没有经历，儿童是很难提供详细情况的，尤其是案件的细节，对儿童能够提供详细的关于犯罪的证言，其可靠性往往较大。但反过来，儿童不敢提供犯罪事实的证言却较为常见。

（三）辩护律师的无罪辩护证据不能作为否定猥亵事实的证据

关于律师提交的19封教师意见欲证实麦某品行一贯良好，并提出与麦某共同带班的另2名老师、同班的其他部分学生的证言均认为从来没有发现或者看见麦某有性侵儿童的行为，可以从教师意见的来源、教师意见的具体内容、与认定犯罪事实的关联性上进行分析判断。

1.从19份教师意见的来源来看，出具信件的教师多为从学校一个与麦某相交甚好的安某老师处听说麦某的律师希望写一些对麦某有利的教师意见，然后才写的信。

2.从19名教师是否能够证明案发事实来看，这些老师在侦查机关复核时均证实对案件的情况不是很了解，对麦某是否有猥亵行为均为主观判断的文字，而非对客观事实的描述。

3.从19份教师意见的内容来看，与指控的犯罪事实不具有关联性。信件的内容仅能证明麦某的教学能力和专业能力，不能证明麦某的生活习惯、交友兴趣、性格特征、家庭情况、婚姻状况、兴趣爱好、成长经历、教育背景等。也不是严格意义上的品行证明。换句话说，如果待证事实是麦某工作表现的话，该项证据具有证明性。本案的争议事实是麦某是否对6名被害儿童实施猥亵行为，麦某的工作表现与实施猥亵行为之间不存在逻辑联系，工作表现良好的证明并不能排除猥亵行为发生的可能性。

4.从反证的角度来看，并不是学校里的所有老师都认为麦某是专业的。如在学校担任英语老师的证人海某，她的儿子也是麦某的学生，她的证言证实出具信函的老师不知道事情的真相。

5.从作证证人的资格角度来看，凡是知道案情的人才有作证的资格和义务。出具意见的19名教师和共同带班的老师，在案件发生的时候并不在场，不了解案情，也不知道案情，不具有作证的资格。本案中的被害儿童是最直接受害人和目击者，是最了解案情的人，他们亲身经历了案件的过程，是案件信息的最主要接收者，他们的所见所闻因此成为查明真相的关键因素，这些被害儿童的证言具有强烈的不可替代性。

五、经验规则在司法运用中需要注意问题

尽管《配套解释》已经明确规定，可以根据经验规则进行推理来判断证据、认定事实，但由于经验规则具有或然性、主观性和客观多样性等特点，在信息有限的司法环境中，如果不当运用可能导致案件的错误处理。在充分认识经验规则的积极价值的同时，应当把握适当界限合理运用。要着重注意以下四点。

（一）经验规则以对单个证据的资格审查为基础

经验规则是建立在单个证据的证明能力已经确定的基础上的，并非所有的待证事实都可以适用经验法则。证据法的历史发展表明，“证明力的评价，其实就是以生活经验法则为大前提，以具体案件中的证据为小前提，从而得出该证据具有多大证明力的逻辑三段论推理的过程。”[3]在运用经验规则审查认定事实时，首先必须对单个证据的合法性、客观性和关联性进行审查判断，排除那些在合法性、客观性和关联性存在缺陷的证据，如取证主体不合法、取证程序违法收集的、与案件事实无关的证据材料，在此基础上，才能运用经验规则对证据的证明力进行评判。

（二）经验规则以证据之间相互印证为前提

对于某一案件事实的认定，仅凭审查某一证据是否具有真实性、可靠性，则无法达到确认案件事实的目的，只有与其他证据结合起来，先评价证据内容是否“印证一致”，考察它们之间是否相互证实，然后加以综合分析，才能确认其真伪，判断是否“证成”。换言之，证据相互印证并不等于证据确实、充分，证据相互印证只是认定证据确实充分的必要条件而非充分条件。证据确实充分不能等同于证据内容在形式上的比对一致，而是运用经验和逻辑等规则对相互印证的证据进行综合思维，全面评判的过程。

（三）经验规则运用时应当不存在相反证据

由于经验法则不具有绝对意义上的可靠性，是一种盖然性的规则，存在着相反的几率。实践中，认知主体有个体差异，认识能力和思维有局限性，而案件又具有复杂性和信息的不确定性特点，对证据的审查是在现有证据的基础上对以往发生案情的回顾、判断，并据此作出认定，概率上不可能做出100%的正确判断，因此在出现“显与事理相违”时允许当事人提供证据进行反驳。只有根据经验规则认知的事项，辩方无提出反证的可能性或者提出的反证不成立时，该事实认定才成立。

（四）在运用经验规则时应当说明理由

由于经验规则结论的或然性和主观性，在运用经验规则判断证据、认定事实时，应当在审查报告和发表公诉意见时，明确根据经验规则进行判断的适用理由与选择，将事实认定与证据证明力的剖析相结合，将认定证据的形成过程与结果详细阐释，从而增强事实认定的权威性与严肃性。这样，不仅便于上级机关进行有效的监督与制约，而且使当事人能够明白司法人员如何形成心证并予以确信的过程，获得最大程度上的可接受性。

注释：

[1]本案共有6节事实，为方便表述，在此予以合并阐述。

[2]参见李江海：《经验法则及其诉讼功能》，载《证据科学》2008年第4期。

[3]钱卫清：《法官决策论——影响司法过程的力量》，北京大学出版社2008年版，第111页。