从利益均衡角度论反不当竞争法一般条款的完善

马 婷

南京师范大学 江苏南京 210046

从利益均衡角度论反不当竞争法一般条款的完善

马 婷

南京师范大学 江苏南京 210046

实践中反不当竞争法日益成为对利益的一种均衡。利益均衡的实质是各主体在各自范围内都能获取最大利益的一种均衡状态，而规范与现实往往存在矛盾，以社会利益作为均衡状态的衡量标准，能有效缓解这种矛盾。通过解释竞争法中利益均衡的相关概念，借鉴德国竞争法所体现社会功能的重要价值并从均衡效益对其加以分析，从授权与规范的结合、法律保护手段多元化和将消费者利益纳入保护范围几个方面对反不当竞争法一般条款的完善提出了建议。

利益均衡；反不当竞争；德国；社会利益

一、引言

随着我国社会主义市场经济的不断推进，规范市场秩序，实现社会和经济的双收益，需要良好的法律制度作依托，反不当竞争法的重要性愈加突出。反不当竞争法规制了不正当竞争行为，协调了市场中的利益分配，其最终的目的是要达到效率的最大化。可见对反不当竞争法的探究必然围绕利益这一范畴。利益均衡应当成为反不当竞争法的设计核心，各市场主体在反不当竞争法的协调下划分市场利益达到均衡，以社会利益最大化为主要出发点。德国竞争法之所以能摆脱传统民商法的范畴被纳入现代竞争法体系并依此实现德国经济的腾飞，与其社会化的立法思想和将社会公共秩序列入法律保护范围有着重要关系，而利益均衡理念能很好的解释德国竞争法的成熟之处。如何利用均衡理念来对我国反不当竞争法一般条款进行设计并助力我国市场经济的推进，值得令人深究。

二、反不当竞争法的实质是利益的均衡

法律与利益密不可分，法律通过对利益的调整实现对社会公共秩序的维护，法律体现的意志背后是各种利益。“确定市场竞争行为不正当性的最重要因素来自反不当竞争法的保护目的，亦即保护其利益。在确定商业竞争中的“诚实”时，实践中不正当竞争概念日益演变成一种对利益的均衡”。

利益多元与利益冲突在现代竞争中表现的愈发明显，人们受逐利心理驱使，往往追求自身利益的最大化，然而很多时候这种利益的实现是以排除其他人的利益为代价的。通过市场自我调节是难以解决不正当竞争行为与垄断组织的泛滥，这会造成社会各方利益的失调，阻碍经济发展。“可见如何分配市场利益是竞争法的首要任务，各市场主体利益冲突成了竞争法产生根源之一”。在反不当竞争法中，各方的利益由法律规制的形式由立法者进行分配，就单个市场主体的角度来说，竞争者无法认定一方竞争者的利益优于另一方，也不能认定消费者的利益高于经营者，因此利益均衡是难以通过规定性陈述定义的，应当在主观判断中融入尽可能多的客观因素。可以从外部均衡与内部均衡两个层面来理解反不当竞争法中的利益权衡。在外部均衡上，市场利益可能与其他外部利益发生冲突，协调市场与外部的关系是反不当竞争法的应有之义；在内部均衡上，经营者、竞争者、消费者应当共同分享市场利益，不侵犯他方利益。总之，“均衡”与平均不同义，而只是一种状态的概括，一种表明市场利益分享机制得以建立，各主体都能在各自范围内争取最大市场利益的状态。

三、对德国竞争法中社会功能的思考

“德国联邦最高法院不断强调反不当竞争法的社会功能，学界亦以私人利益与公共利益为理念讨论不正当行为的制止”。然而保护利益与保护主体是密不可分的，保护利益的多样性决定了保护主体的多样性，即泛化的公众，包括竞争者、消费者、其他市场参与者及其他一般公众。判断一项市场竞争行为是否正当，应当以其是否妨碍了社会功能的发挥为重要衡量标准，主要体现在对公众利益冲突间的评价。

第一，对竞争者利益的判断。这体现为竞争者可以在市场上自由展开竞争，自由发挥其经济能力并且提供其商品时不受妨碍的，能自由选择交易伙伴。

第二，对消费者的判断。这体现为保障竞争和市场自由及消费者自主权不受妨碍。反不当竞争法和消费者利益保护法还是有区别的，两者的出发点和侧重点都不同。要从市场竞争的角度对消费者利益进行保护，换句话说，对消费者利益的保护是对反不当竞争法一般条款的具体化的重要因素而非主导性因素。

第三，对社会利益的判断。社会利益虽不具有主体意义但其具有评价意义。一方面，社会是由众多的个人构成。众多个人的利益构成了社会的利益。如果无法满足个人的利益，那么依托众多个体而发展的社会将会丧失其赖以支撑的生存基础，社会利益也会成为空中楼阁。在此意义上，社会利益与个人利益的区别，不在于质上，而在于量上。反不当竞争法保护的社会利益，最终落实为竞争者，消费者，其他市场参与者及其他一般公众的利益。另一方面，对个人利益的保护是要以保护社会利益为前提的，这也就可以解释反不当竞争法与相关法的关系。

四、竞争法社会化倾向的均衡理念解释

（一）竞争者内部均衡

现实竞争者在市场上争夺利益和资源而发生冲突，在这种争夺过程中可能会破坏现有的利益分享机制，因此，利益衡量的最主要方面是竞争者之间的利益冲突。反不当竞争法对破坏市场利益均衡机制的不正当竞争行为进行规制以便对划分失衡的市场利益进行二次分配。现代反不当竞争法的规制行为已经从这种事后的矫正发展到了事前的预防。因为竞争形态不同，竞争者内部均衡在竞争法上有两种表现：一是现实竞争者的均衡，而是现实竞争者与潜在竞争者的均衡。

一方面，每个竞争者都是竞争的接受者，某个竞争者单方面的拒绝竞争是不可能的，除非他选择退出市场。因此任何单个主题都无法决定市场利益分配方案，这是由竞争者均衡所决定的。另一方面，动态竞争观认为, 竞争不仅是现实市场上多人之间的争胜活动, 而且还存在着潜在的市场进入者。虽然现实竞争者与潜在竞争者的不存在直接的利益冲突，但是由于垄断行为的存在，潜在竞争者分享市场利益的权利很可能会被剥夺。垄断者会提高行业壁垒，组织潜在竞争者的进入。可见，潜在竞争者参与市场利益分享是需要以完善的市场准入机制做基础的，改善市场进入机制有利于达成现实与潜在竞争者之间的均衡，这离不开反不当竞争法的作用。

（二）竞争者与消费者均衡

美国芝加哥学派认为反托拉斯法的唯一目标应该是促进经济学意义上的效率，“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚或对立的目标”。现代反不当竞争法的功能已经从单纯保护竞争者的利益逐渐转向兼顾消费者和其他相关方的利益，在竞争法对反不当竞争行为的规制和对市场秩序的维护下，消费者或多或少地参与到了市场利益分配机制的过程中。现实生活中竞争者与消费者之间的利益失衡，通俗地来讲就是竞争者通过垄断高价和不正当低价危害消费者利益，据此，反不当竞争法主要从不当价格排除与持久竞争两个方面来进行利益再分配。持久竞争可以降低产品价格，提高产品质量，促进竞争者真实现技术进步与创新，稳定市场秩序和保持市场活力。实际上，无论反不当竞争法是否宣称保护消费者利益，毫无疑问它都促进了消费者与竞争者之间的利益均衡。

（三）经济利益与社会利益的均衡

在利益均衡视角下，对竞争行为是否正当的判断已经超出了“就事论事”的范畴，而将更多的利益相关因素纳入到评判机制中，单纯追求经济利益的最大化，可能会造成外部的失衡。正如上文所提及的，效率成为评判体系的最终目标，竞争法的制度构造也日益体现了经济利益与社会利益的均衡。

“经济利益与社会利益的均衡, 多体现于竞争法豁免制度,“社会利益”在多数场合成为垄断者的抗辩理由”。在经合组织《竞争法的基本框架》看来, 一项应予禁止的限制竞争协议, 如果实际上带来了或者可能带来一种实际的、不同于纯货币性效能的其他效益, 而且这种效益在抵消该协议将造成或可能造成的限制竞争后果上绰绰有余, 则该协议仍然是合法的。

五、均衡角度下当前中国反不当竞争法的完善

德国经济之所以能从二战的废墟中腾飞，归根结底是市场经济体制的确立，其中，竞争法发挥了及其重要的作用。纵观我国与德国的经济发展历程，可以发现二者的建立前提有惊人的相似之处，都经历了相当长时间的战时经济和国家全面干预经济时期，因此，具有相同前提的德国竞争法中的社会化思想对我国现有反不当竞争法一般条款的修改和完善是具有相当大的借鉴意义的。

我国反不当竞争法单纯通过对不正当竞争行为进行详细列举的方式来达到稳定市场秩序的目的，存在着滞后性且灵活性差。一方面，随着社会的发展新的不正当行为层出不穷，无法按照列举内容对其一一规制，势必会造成市场利益失衡。另一方面，越来越多的利益主体被纳入到不正当行为的评判体系当中，事实上一些不当竞争行为是可以扩大社会效益的，但其确实会侵害到他人的利益，按照不正当竞争行为一般条款对其加以规制虽然合法，却不符合利益均衡的概念，这就是规范与现实经济的矛盾。为了缓解这种矛盾，下面将从利益均衡的角度出发对我国反不当竞争法的一般条款的补充和完善提出建议。

（一）对反不当竞争法第2条的完善

德国《反不当竞争法》第一条规定：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”这里的行为既是指法律禁止的不正当行为，也包括法律未规定的需要加以规制的不正当行为，这赋予了执法人员自由裁量的权利。在德国反不当竞争法中，通过对一般条款具体化与具体的个案事实或问题相联系，形成类型化的案例群，有利于简化法之发现。一般认为我国反不当竞争法第二条是“有限一般条款”，其有限性体现在两个层面，一是法条列举的不正当行为以外的行为难以判断其不正当性，而我国法官整体素质不高，赋予执法人员自由量裁的显然会造成执法风险；二是反不当竞争法“第2条并没有相对应的行政处罚条款，监督检查部门无从据此认定新的不正当行为，其一般条款的性质存疑”。因此，对于反不当竞争法第2条的完善可以以下两方面出发：

（1）在“不正当竞争行为的”一章的最后，加上一个授权性条文：最高人民法院可以根据本法原则，解释并公布其它不正当行为。没有将其授权给地方各级人民法院，是因为我国执法人员素质参差不齐，，将一般条款的具体化由行政机关实施，最高人民法院认定，有利于维护法律的稳定性和安全性，同时借鉴了德国的司法经验，做到了定义性规范与授权性规范相结合，使其更具有灵活性。

（2）反不当竞争法第2条应有与第四章法律责任相对应的行政处罚、民事处罚和刑事处罚。目前我国反不当竞争法的违法承担责任过于单一，带有浓厚的行政法色彩。而事实上，竞争法的保护利益已经从竞争者扩大到了消费者和其它市场参与者，所使用的法律保护手段也应当更加多样化。德国正是将利益均衡的思想融入竞争法中，通过将刑事、民事和行政手段相互补充达到维持公平市场秩序的目标，使其跨越了一般民商发的局限，其法律体系被纳入到现代竞争法的体系。与此同时，不明确法律责任和处罚力度，反不当竞争法第二条难以作为一般条款确认新的不正当竞争行为。应从社会利益角度明确不正当行为主体的法律责任并对其加以重罚。

（二）将消费者利益与社会公共竞争秩序纳入反不当竞争法利益保护范畴

《反不当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济充分健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护消费者和经营者权益，制定本法。”该条明确将消费者利益列入立法目的，但是第2条第二款对不正当竞争的定义却专指经营者。例如第12条规定：“被侵害的经营合法权益受到不正当竞争行为的损害可以向人民法院提出诉讼”则完全将消费者利益与社会公共秩序排除在外，应将“侵害的经营合法权益”改为“侵害的经营合法权益、消费权益及其他社会公共权益”，将社会化利益的思想融入到反不当竞争法的完善中去。

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马婷 ,性别：女,学历：本科在读,籍贯：江苏省苏州市,出生年月：1996.04.24,民族：汉,单位：南京师范大学。