美国民事诉讼举证质证方式及其启示

2016-11-27覃斌武

决策与信息 2016年33期

关键词：证据法诱导性证词

覃斌武

湘潭大学法学院湘潭湖南 411105

美国民事诉讼举证质证方式及其启示

覃斌武

湘潭大学法学院湘潭湖南 411105

美国庭审适用证据规则时律师和法官必须迅速反应，因此证据规则仅解决可采性问题。证据相关性、合法性相对容易判断，因此庭审询问中反对和裁决主要集中在相关性和合法性；而证据可信性则不容易判断，因此律师不能泛泛对证据可信性提出反对，而只能是通过交叉询问、弹劾以及另行举证的方式削弱证据的可信性。这导致美国诉讼举证以证人口头作证为基本方式，其他证据的采纳依赖于证人口头作证。

证据可信性；交叉询问；采纳；采信

国内学界对美国证据法的研究主要集中在法律规则本身，对于证据规则本身具体如何在诉讼过程中适用的研究非常少；比如传闻证据规则在庭审中由谁主张适用、如何适用、适用的后果和如何救济等鲜有论述。适用证据规则采纳和采信证据的过程，就是举证和质证的过程。美国民事诉讼中举证和质证过程与我国诉讼活动中的举证质证存在很大差异，具有鲜明的特色。

一、美国证据规则下采纳证据的法律框架

（一）基于相关性的证据采纳法律框架

美国联邦证据规则第四、六、八章为关键内容，分别规定相关性、证人和传闻证据。这三章之外比较重要的是第五和第九章，分别规定免证特权和证据的核验。

联邦证据规则第402条和403条确立了证据采纳的基本框架。第402条规定：所有具有相关性的证据均可采纳，但美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外；没有相关性的证据不能采纳。第403条规定可能导致不公正的偏见等危险大于该证据可能具有的价值时，可以排除相关证据。联邦证据规则第406条至第415条分别规定了证据不具有相关性的情况。美国证据采纳的规则主要基于证据相关性：不相关的证据不可采，相关的证据可能可采。

（二）可信性和合法性对证据可采性的影响

美国证据法下没有客观性的概念，但是有可信性概念。美国证据法存在合法性的问题，但是判断合法性的依据仅限于宪法约束和证据规则，不包括民事法律。

美国证据法不考虑客观性的表现如下：一，证据法对证据形式没有要求，只要是与案情相关并能够实质性的证明争议事实的物质、文字和影像记录、证言等都可以作为证据；第二，明文允许在特定情形下采纳品格证据；第三，美国证据法弹劾证人时证据规则允许通过声誉和（证人）个人意见的形式进行弹劾。美国证据法下关注的是证据的可信性。比如联邦证据规则第608条和609条规定了对证人进行弹劾，即律师可以通过交叉询问证人表面证人的证词自相矛盾，或者提供额外的证据证明证人一贯不诚信。又比如根据联邦证据规则第七章规定询问专家证人时，律师不但有权要求专家证人提供意见，还可以询问其意见的具体理由比如计算公式、实验步骤等。

美国证据法下证据的合法性问题可以分为两种情况：一是对非法证据的排除；而是根据证据规则的其他规定不采纳具有相关性的证据。美国证据法下的非法证据排除规则仅排除政府（主要是警察）违反联邦宪法第四、五、六修正案非法获得证据的情况。联邦证据还规定了诸多情况下对证据不采纳，比如排除传闻证据，比如专家证人没有资格时排除其争议，又比如展示证据在未经核验之前不得采纳等。特别需要注意的是私人非法获得证据一般不影响证据的可采性，比如通过侵犯隐私获得他人贪污贿赂的证据是可采的。因此，美国证据法下证据的合法性仅是指不违背证据规则，而非指获得证据时是否侵犯民事权利。

二、美国民事诉讼中的举证质证方式

（一）美国民事诉讼的一般过程

美国民事诉讼的过程由开场陈述、双方传唤证人作证以及结案陈词三个阶段。在结案陈词中，原被告双方再次总结案件的审理进程，向陪审团说明自己已经完成证明责任，并且对于特定的证人证言，可能再一次强调证人的可信性（或者不可信性）。需要注意律师在开场陈述和结案陈词中所说的内容对陪审团没有拘束力，是否相信该部分内容完全由陪审员自行决定。

原被告双方的律师会先后传唤证人出庭作证。在证人作证时，由传唤方直接询问，对方律师做交叉询问；交叉询问完毕之后可能会做简单的再次直接询问，但是法庭一般不会再给再次交叉询问的机会。在直接询问中，律师首先需要确立证人的作证基础，即该证人知道案情且能正确表达意志，然后通过询问证人来证实具体事实；特定情况下为了增强证词的可信性，律师可能还会追问证人知道该具体案情的原因。在交叉询问中，律师的主要工作是挖掘证人证词中的漏洞或者自相矛盾之处，或者通过弹劾证人来削弱证人的可信性。在交叉询问之后，律师还可以再次直接询问，再次直接询问的目的主要是为了解释证词为何存在表面上的漏洞或者自相矛盾，又或者是增强证人的可信性。

饲草产量是饲用高粱的关键经济指标，不同处理饲草产量详见表4。不同品种饲草产量差异明显，大力士饲草产量明显高于其他品种，达102000 kg/hm2，且与其他处理间达极显著差异水平。其他品种平均产量在75 000 kg/hm2以上的品种有5个，产量由高到低依次为百甜 9006、百甜 0018、百甜 9005、绿巨人、百绿特高9001，但这5个处理之间的产量差异不显著。

问题是以上举证质证过程仅针对证人证言，对于物证、书证、试听资料等证据又如何质证呢？在美国法下，律师不能直接举出展示证据，展示证据的举证和质证都附着于证人口头作证的过程，只有在证人通过自己的证词向法官、陪审团说明该展示证据的内容之后，律师才能将展示证据提交给法庭。因此，美国民事诉讼中的举证质证过程可以分为两种：一是对证人的询问，二是通过证人证词核验举出展示证据及反对。

（二）美国民事诉讼中证人口头作证及质证方式

如前所述，美国民事诉讼中举证质证的焦点集中在证据是否相关、证据是否可信、证据规则是否排除特定证据三方面，大致可以对应我国的证据相关性、客观性和合法性。美国民事诉讼中并非是由一方当事人举证，另一方当事人质证——对证据的相关性、客观性和合法性发表意见。在直接询问和交叉询问中，在律师问出特定问题之后证人回答之前，对方律师向法庭提出反对（objection）要求法庭禁止证人回答该问题。法官则会判断反对者的理由并立即做出裁决。通过询问、询问过程中的反对及对反对的裁决，美国民事诉讼中的举证质证得以完成。

1、禁止使用诱导性问题。如前所述，在美国民事诉讼中询问证人分为直接询问和交叉询问。在直接询问中禁止使用诱导性问题。所谓诱导性问题就是题干中预先包含答案的问题，比如“昨晚你是否出现在杰克酒吧？”针对的是地点，但是在题干中就已经给证人提示，所以属于诱导性问题。但是“昨晚八点到九点之间你在哪里？”则不是诱导性问题。需要注意的是在直接询问中禁止使用诱导性问题，但如果证人属于敌意证人（hostile witness）的情况下，律师是可以使用诱导性问题的。此外，在交叉询问中可以使用诱导性问题。

2、通过提出反对排除不相关和不合法的证词。在询问过程中，当一方律师问题针对的内容与案情无关时，对方律师则向法庭提出反对。如果反对的理由成立，法官会命令证人不得回答该问题。通过这样的方式，无相关的证人证词被排除，使得陪审团根本就没有机会接触到这样的无关证据，从而避免受其影响。这里的所谓案情，并非一般宽泛意义上的案情，而是诉因要件下的基本事实要素。此外，在进行弹劾的时候律师会问到证人本身的情况，即使与案件没有直接关系，但是美国证据法区分了案件（case in chief）和弹劾(impeachment)，在弹劾时即使与案件没有关系的问题如果涉及到证人是否可信，则总是具有相关性的。

3、主张证据不可信必须通过询问、弹劾和反证的方式。在进行询问的时候证人可能撒谎，此时对方律师不能直接声称对方证人撒谎，而是仅得通过询问或者弹劾方式削弱证人可信性。律师不能泛泛地反对说某项证据不可采或者不具有证据资格。值得注意的是，反对的理由可以是不相关或者不合法，但不能是不可信。美国证据法之所以这样安排，其理由是律师不是证人，不能作证说“证人在说谎”、“证人不可信”。首先，律师可以在交叉询问中揭示对方证言中的漏洞或者自行矛盾；其次，律师可以弹劾证人。这里的弹劾方式有两种，第一是引入弹劾证人由弹劾证人作证说明证人不诚信，第二是在证人回答特定问题时举出与其回答直接矛盾的展示证据。

（三）美国民事诉讼中展示证据的举证质证方式

1、举出展示证据必须先经过证人核验证据基础。展示证据是指除证人的口头证词之外的所有其他证据，包括书证、物证、音像资料、图表等。展示证据的举证方式比较特殊，律师不能直接举出展示证据，展示证据的举证和质证都附着于证人口头作证的过程，只有在证人通过自己的证词向法官、陪审团说明该展示证据的内容之后，律师（或者当事人）才能将展示证据提交给法庭。比如上节所述律师希望举出证人抽烟的照片，律师不能自己直接拿出照片说这是证人在抽烟。律师必须首先要求证人辨认照片，只有经过证人辨认并说明照片人物系其本人之后，律师才能将照片呈给法庭和陪审团。这一过程叫做（核验）证据基础（laying foundation），其理由律师不得作证，律师不能说明“这是证人在抽烟”而只能是证人自己或能够辨认证人的人说明“照片上在抽烟的人是证人”。2、通过反对排除不相关和不合法的展示证据。如果一方律师举出的展示证据不可采，对方律师可以反对。值得注意的是，反对的理由可以是不相关或者不合法，但不能是不可信。如果律师主张某项展示证据是伪造的，律师可以引入证人或者其他展示证据来证明伪造证据的情况；如果律师认为某项文字记录或音响资料描述案情不准确，律师可以引入证人或者另外的展示证据来说明准确的案情情况。

三、美国民事诉讼举证质证方式的特征

前两章的论述描述了美国民事诉讼举证质证的方式，主要呈现五个特点：第一，举证质证都必须通过证人出庭作证的方式完成。无论是证人口头作证，还是举出展示证据，律师必须首先询问证人的方式为举证打下基础。证人口头作证的，通过询问证人的身份及其与案件的关系说明证人可以正确表达意志且证人知情。对于展示证据，通过证人的核验说明展示证据的内容恰恰是律师所要说明的内容。第二，证人作证的方式是出庭接受询问，举证和质证的基本方式是直接询问、间接询问和反对。在直接询问中不得使用诱导性问题，否则就可能出现证人成为律师的傀儡，表面上是证人在作证实际上是律师作证的情况。第三，质证主要方式是反对、询问和弹劾，不得泛泛地拒绝认可对方证据。如果某项证据不相关或者不合法，律师得及时反对从而排除该证据；如果某项证据不可信，律师不能泛泛地拒绝认可该证据或者主张该证据不可采、反映案情不准确、引人误解，而必须通过询问揭示证据存在的漏洞或者自相矛盾，或者通过弹劾证人说明证人不可信。第四，证据规则仅解决采纳问题，不解决采信问题。不相关和不合法证据并不必然被排除，而是依赖律师的及时反对。律师提出反对时，法官必须当场裁决，而在庭审之前认定证据不可信而予以排除是非常困难的。基于此，证据规则将采纳和采信的问题区分开来，证据规则仅处理采纳问题。事实上这样处理证据问题也是符合证据法的一般原理的。第五，律师和法官都必须在庭审现场快速反应，因此庭审前必须充分准备。因此形成了发达的审前程序，其中包括书状交换程序和证据开示程序。书状交换程序和证据开示程序与举证质证制度相互关联，举证质证不得超越书状确定的争议焦点，而证据开示制度则给予双方律师比较公平的了解对方证据的机会，不会被对方证据偷袭。

四、结语

首先，证人和证据的可信性问题仅凭单个证据本身很难判断，但是证据是否具有相关性和合法性则容易判断，因此，在举证质证过程中应该当场采纳或者不采纳证据，是否采信的问题则留待庭审结束（或者法庭调查）之后再行判断。其次，证人口头证言的证明力并非天然比物证、书证低，在赋予对方当事人及其代理人充分的询问机会的情况下，证人证言往往能够更准确的说明案情。再次，证人作证除介绍自身情况之外不应自行陈述案情，从而防止证人预先草拟虚假证言在庭审背诵。最后，应该细化书状制度和证据交换制度，使原被告双方在庭审之前能够明确案件的争议焦点和待证事实，并且对另一方的证据有所准备，避免证据偷袭。参考文献

[1]Fed． R． Evid． 402 (2016)

[2]比如第407条下，咖啡烫伤客户之后，餐厅在咖啡杯上标识防烫的行为与烫伤事件中应否负注意义务之间没有相关性，即不能因为餐厅现在的提醒行为就推出餐厅应当预见到可能烫伤客户。

[3]Fed． R． Evid． 608, 609(2016)

[4]Daubert v． Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 U．S． 579 (1993)

[5]展示证据有狭义和广义之分，狭义的展示证据是指律师制作的图表、课件或者音频视频剪辑；广义的展示证据是指除了证人口头证词之外的所有证据，书面证人证言也属于展示证据。本文采广义的展示证据概念。

[6]A． Dreier, Strategy, Planning & Litigating to Win; Conatus, Boston, 78-85 (2012)

[7]Eliciting evidence on cross-examination to support case in chief, 75 Am． Jur． 2d Trial § 282

[8]Relevance of rebuttal evidence, 75 Am． Jur． 2d Trial § 288．

[9]Gallagher v． Connell, 20 Cal． Rptr． 3d 673 (2d Dist． 2004)

[10]Stephen Mason, Laying the foundation for evidence, 2007 the Information Management Journal 5, 32．

[11]核验证据基础是指的通过证人说明某展示证据的内容的确反映该证据所要证明的内容。比如说，律师不能拿出一件货物说这是本案的卖方交付的缺陷货物的样品，而必须有一个认识该货物的知情人出庭作证说明律师手上的货物是卖方交付的样品。

[12]Mills v． Texas Compensation Ins． Co．, 220 F．2d 942 (5th Cir． 1955)