浅议格式合同的规制

2016-11-26李建军

长江丛刊 2016年19期

李建军

浅议格式合同的规制

李建军

格式合同的出现简化了交易的过程，节约了交易的成本，极大地促进了整个社会效率的提高。然而，毋庸讳言的是格式合同在追求效率价值的背后，不可避免地会损及到契约的自由与正义，为达致法律上的利益平衡，各国均通过立法、司法和行政等手段实现对格式合同的规制，以平衡法律所追求的自由、正义、效率价值。

格式合同规制契约自由契约正义

纵观世界各国立法和判例，对于“格式合同”称谓不尽相同。大陆法系的德国称之为“一般契约条款”①，日本称之为“附合合同”②，英美法系称之为“标准合同”③，我国台湾地区称之为“定型化契约”④，澳门行政区称之为“加入合同”⑤，内地学者则称之为“定式合同”⑥等。尽管称谓各异，但在内涵和外延上并无太大差别。均指的是合同内容完全由一方当事人提供，相对方只能表示全部同意或者全部不同意的合同。简言之，相对方无权就合同条款与对方磋商，相对方一旦表示不同意，合同不成立，相对方也不享有基于合同产生的权利和义务。

一、格式合同的利弊分析

（一）格式合同对经济发展所起的促进作用

首先，格式合同节约了交易成本，提高了交易效率。格式合同是为了重复使用而由一方（商品提供者）预先拟定的，对于该方来说，同每个消费者就合同内容进行磋商是不现实的。而就合同的内容讲，商品提供者与消费者缔结的合同有许多的相同之处，这也使逐个磋商变得没有必要。“格式合同”的使用省略了服务提供方分别与单个消费者通过“要约-承诺”缔结合同的过程，节省了人力、物力和时间，对缔约双方都是极佳的选择。

第二，格式合同可以预先确定双方法律责任的分担。格式合同因其内容的预先性、固定性等特点，使得提供格式合同的一方多将未来可能发生的履约风险预先写入合同，促使缔约对方明晰自己预期的风险和责任，从而决定是否缔结合同。这不仅能够使相对方准确做出缔结合同与否的判断，而且在纠纷发生时能够及时有效地使纠纷得到妥善解决。正如凯斯勒所言，“合同条款的格式化首先在于确定，其次在于规范潜在的法律责任，而且可以将未知风险通过合同予以排除”⑦。

（二）格式条款的弊端

首先，格式条款限制了相对人的契约自由。契约自由是传统合同法的基石。契约自由要求当事人在缔结合同时，对于合同的相对方、内容、形式、纠纷的解决等享有意思自由。而格式合同无疑限制了相对方的契约自由。相对方在缔结合同时，没有参与合同内容的磋商，只能被动地接受或者拒绝。如若相对方接受，则合同成立，但这种成立的合同真的体现了当事人的意思表示吗？这是值得怀疑的。正如学者苏号朋所说：“表面上的当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，契约自由仅仅是格式条款使用人单方决定合同内容的自由”。⑧

其次，格式条款的提供者往往会为自己利益计而制定有利于自己的合同条款，甚至会通过相应违约责任的安排来减轻或免除自己的责任。这无疑会对相对人合法权益造成损害。这也是格式合同招致诟病的最大原因所在。

二、格式合同所带来的契约法上的价值冲突

（一）格式合同对契约自由原则的背离

合同赖以产生的法理基础是私法上的意思自治。按照传统观点，合同是当事人意思自由的产物，而要达成意思自由，当事人应就合同主体、内容、客体、形式等进行充分协商，唯如此才能达致意思自治。而格式合同的出现却使磋商称为不可能，原因如下：

首先，格式合同在事实上剥夺了缔约一方就合同具体内容进行磋商的权利。古典契约的一条重要原则就是“任何人不得被未经其同意的义务所约束”。但是，在缔结合同时，如果企业一方提出预先拟定的格式合同，则无异于剥夺了对方进行磋商以确定合同内容的权利。

其次，合同双方当事人经济地位的悬殊造成了当事人“自愿”的虚假性。无奈的自愿是在一种无形的压力下不得已做出的选择，从表面上看，这也是自愿的，但是否是真正的内心意思表示就值得怀疑了。此刻，“契约即正义”的正确性也大打折扣了。

（二）格式合同与契约正义价值的冲突

从格式合同的产生的历史来看，它多生成于交易惯例的积累。它的出现极大地降低了交易成本，节省了缔约时间。其在经济学上的效率与效益之双赢是不容低估的。但是当合同一方仅凭借自己优越的经济地位就足以控制合同内容及责任分担时，的的确确的事实是，它可以随心所欲地分配与合同有关的违约及侵权的民事责任，而将国家规制合同违约以期实现权利义务的公平、公正的法律抛在一边。毋庸置疑的是这与传统私法所追求的契约正义价值背道而驰。

三、对格式合同规制的构想

通过对格式合同的利弊分析，我们了解到格式合同在促进经济发展的同时也动摇了传统契约自由和契约正义存在的基础。因此有必要采用多种手段来规制格式合同，在追求效率的同时兼顾社会公平。而如何有效地规制格式合同，则可谓是仁者见仁智者见智。譬如德国学者Vonhippel曾列举了七种规制格式合同的模式：（1）司法审查的强化；（2）营业竞争效能的促进；（3）强行法之增订；（4）同业公会自律；（5）行政专门委员会拟定一般条款；（6）审核制之实施；（7）消费者保护官之设置⑨。而台湾和大陆学者在此问题上所持观点也大体相同，主要有以下几种途径：行政规制、其他规制和法律规制，而法律规制则具体包括立法规制和司法规制。

然而就我国的具体国情而论，我国实行的中央集权行政管理体制决定了在我国行政性垄断尤为突出，这个基本国情所导致的必然结果是：格式合同的提供方一般是占据国民经济支柱的大型国有企业，并且其提供的服务又与社会公共利益密切相关，在此现状下，采用行政方式规制格式合同在现实中就具有相对优越性。但是行政干预在现实中的有效性并不代表其科学性，因为这只是在我国体制改革不完全的进程中所出现的一种畸形状况。因此，只有进一步完善立法，加强司法，使得法律规制、行政规制等手段相结合，从而形成一个全方位、立体式的格式合同利益平衡格局，才能更好地保护当事人的合法权益。

（一）加强对格式合同的行政管控

行政管控是行政机关利用行政权力，对格式条款的内容予以法律上的认可，以及监督的规制方式。针对我国的现状，笔者认为，对于格式合同的行政规制应着力从以下方面入手：

1、成立专门的规制格式合同的行政机关

在我国现行的行政体制中，还不存在规制格式合同的专门的行政机关，对于因格式合同所引起的纠纷，相关行政机关只能通过调解的方式促成消费者与商家的和解。然而这对于个案是奏效的，而对于那些波及范围广、关涉社会公共利益的领域，笔者以为长远的解决思路应该是在工商行政管理总局下设立格式合同监管机构，负责格式合同的审批、“霸王条款”的认定及违法行为的制裁等工作。

2、健全格式合同的事前、事中、事后管理制度

既然行政规制在我国目前的实践中还具有现实的必要性，因此应充分发挥行政规制高效、主动的特点，加强对格式合同事前、事中、事后的管控，具体表现为：格式合同主管机关应对格式合同的使用进行审查，审查权利义务是否对等，是否存在基于优势地位的“霸王条款”，是否违反社会公共利益等，对于侵犯消费者利益的格式条款，主管行政机关应有权对合同提供方进行相应处罚，并且应当要求其对条款的内容进行修改。

（二）健全格式条款的立法管控

健全的立法可以提供充分的法律依据，也使行政机关和司法机关在规制格式合同时做到有法可依。因此，笔者建议制定专门的格式合同立法，即在我国现行的立法之外，制定单行的格式合同立法，以便形成专业法与特别法并举、宏观规制与微观规制相结合的模式，更好的发挥法律规制的功能。具体内容包括：

1、制定规制格式合同的单行法规。单行的格式合同立法内容应包括：总则与分则。其总则部分应包括制定本法的目的，适用范围及原则，分则部分至少应包括以下内容：（1）格式合同的定义；（2）格式合同的认定，认定的主体及认定的标准；（3）有关格式条款的效力的认定；（4）对有争议的格式条款的内容的解释规则；（5）对格式合同司法审查的内容和程序等。

2、在单行法出台之前，借助现有《合同法》对于格式合同的规定，约束格式合同的权利和义务。首先应当明确规定格式条款的制定者有提醒对方注意的义务；其次，应坚守当事人意思自治及诚实信用原则在格式合同中的适用；再次，如果对格式条款存在两种以上的解释结果时，应做不利于格式合同提供方的处理；最后，在格式合同争议解决中，应为弱势一方利益考虑。

（三）完善格式条款的司法管控

“正如王泽鉴先生所言，在规制格式条款的诸方式中，最值得注意的是司法控制的机能。”⑩笔者赞同王泽鉴先生的观点，认为应当完善格式条款的司法规制。完善格式条款的司法规制，首先应当扩大法院对格式条款的审查范围；其次，通过严格审查确定格式条款是否已经订入到合同之中；再次，加强对格式条款效力的审查。这主要是指法院在审查格式条款的过程中，确定格式条款是否违反了法律的规定或者是否有损社会公共利益。

（四）强化对格式条款的其他管控措施

在格式条款规制的过程中，除立法、司法和行政规制这三种常见手段之外，还可以通过消费者协会、新闻媒体等多种方式来进行规制。消费者协会是经各级人民政府批准、挂靠在同级工商行政管理机关的一种“官意民办”的消费者组织，是对商品和服务进行社会监督和保护消费者合法权益的社会团体。而媒体的舆论监督更是消费者维权最有效的有力手段。在我国实践中，一旦消费者的权益受到格式条款的侵害时，最常见的就是通过消协投诉或者求助于新闻媒体，以迫使占优势地位一方修改合同条款以达致权利义务的公平、对等，以切实维护消费者的合法权益。

注释：

①杨惠.格式条款实体法规制研究［J］.华东政法学院学报.2014（2）.

②同上.

③同上.

④王泽鉴.定型化旅游契约的司法控制［J］.民法学说与判例研究.北京:中国政法大学出版社，1998.

⑤杨惠.格式条款实体法规制研究［J］.华东政法学院学报.2014（2）.

⑥同上.

⑦苏号朋.格式合同条款研究［J］.北京:中国人民大学出版社.2004.

⑧同上.

⑨张毫.格式合同及其法律规制［J］.理论观察.2007（2）.

⑩王泽鉴.定型化旅游契约的司法控制［J］.民法学说与判例研究.北京：中国政法大学出版社，1998.

［1］苏号朋.定式合同研究—以消费者权益保护为中心［J］.比较法研究，1998（02）.