法官法治思维现状及培养路径研究

庞路伟

山东大学法学院　300180

法官法治思维现状及培养路径研究

庞路伟

山东大学法学院300180

十八大以来，如何培养法治思维成为了社会热点，法官作为法律的执行者和应用者，在司法实践中如何运用和遵循法治思维成为了重要问题，可是由于法官受到体制机制、传统文化及其他思维的影响，使得法官法治思维现状不容乐观。法治思维是建设法治国家必然要求，也是对法官的内在要求，因此培养法官法治思维刻不容缓。当然，改变法官法治思维现状并不是一蹴而就的，需要社会及法官的共同努力。笔者将从改革不利于法官法治思维的体制机制，加强法官法治教育，构建良好的法治环境三个方面入手，以力图寻找培养法官法治思维的最佳途径。

法治；法官法治思维；现状分析；培养路径

一、法治、法治思维之内涵

（一）法治之意蕴

法治，顾名思义，即是依法治国，严格按照法律的规定来统治。这里所指的法律，学界多有争议，笔者认为既包括良法，也包括恶法，因为判断良法和恶法的标准是不一致的，因人而异，因标准而异。“法治”既是一个传统的历史词汇，又是一个新词汇，人们将古老的“法治”赋予了新的含义，亚里士多德集希腊先贤“法治”之大成，总结出来了著名的“法治”三要素，即“良法之治”，“守法的统治”和“法律至上与法律权威”。但这是传统的管制型“法治”，是以维护公共秩序为主要目的的。而后之“法治”，是以控制行政权为主要需求的，是以“治官”为主要特征的。今日之“法治”则是兼顾“行政权”与“公民权”，以取得二者之平衡为主要目的。

我国“法治”的内涵应是整体性一体化的，即党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，依法治国、依法执政、依法行政共同推进等。这既是由我国的社会主义制度决定的，也是由世界“法治”文明成果决定的。我国目前仍处于从“人治”向“法治”的转变过程之中，相信到2020年终将建成社会主义法治国家。

（二）法治思维之内涵

何谓法治思维？我们可以用拆词的方法来解释一下，“法治”前文已做讨论，此不赘述，“思维”，即思考问题的方法方式，二者合起来便是用法治的方法来思考问题，或者可以这样说，法律原则，法律方法，法律概念，法律原理等在思考问题时有约束力的表现。袁曙宏认为：“所谓法治思维，在本质上区别于人治思维和权力思维，其实质是各级领导干部想问题，做决策，办事情，必须时刻牢记人民授权和职权法定，必须严格遵循法律规则和法律程序，必须切实保护人民和尊重保护人权，必须始终坚持法律面前人人平等，必须自觉接受法律的监督和承担法律责任。”法治思维的主要特征包括：

1、法治思维是法律思维

法治思维首先是一种法律思维，法治思维是按照法律来思考问题的，因而法治思维具备法律思维的特征。法律思维是一种规范性思维，其法律本身的特点决定了具有程序性和规范性。任何思维恐怕都没有像法律思维如此严密，具备规范性，但法治思维又不完全是法律思维，完全坚持法律思维容易陷入形式法治思维之中，形式法治思维坚持法律的独断性，自足性，人的思维受确定法律的约束，但是法律具有滞后性，机械性，有时无法满足个案正义等缺陷。因此，法治思维既要坚持法律思维，又不能完全固守，防止出现其缺陷。

2、法治思维是控权思维

法治思维是一种控权思维，确切地说，控权思维是法治思维的一部分，控权思维即要控制官员手中的权，但也不能简单地理解为“治官”或控权。我们应当控制官员手中的权，如对其不加节制，便会损害公民权利；但为了社会安全和公共秩序的需要，法律需要赋予官员适当的权力，以保护整个社会，这是必要的恶。法治思维是建立在各种权利主体都遵守法律的基础之上的，他们都必须接受法律的约束，同时，公民权利和政府权力之间存在着相互制约的微妙的平衡关系。

3、法治思维是法的价值思维

法治思维是一种追求公平，崇尚正义，保护权利，尊重自由的思维，这是法的核心及目的价值。法以自由为基点，即自由是法存在的基础，是法的终极目标。哈耶克将自由置于其理论的核心地位，提出了“法律下的自由”。法的权利是为了自由的实现，法的义务也是为了自由的实现；自由的实现依赖于法的授权，自由的实现同样需要法的禁止；法的制定以自由为核心，也是其出发点和归宿。公平是法治的内在因素和重要价值。法治所追求的公平并不是一种绝对公平，它是个人自由与公平的社会分配并存的一种公平，是在尊重个体差异的基础上，缩小社会差距的一种公平。正义也是法的基本价值之一，是指一种以正当的分配方式达到一种理想的社会秩序。正义为法奠定了原则和基础，是衡量法律好坏的标准，正义创造了法，法依附于正义。

（三）法官法治思维的应有之义

法官作为职业法律人，除了具备上述追求公平正义等法治思维的内涵之外，具有一些自己的特征，对其尤其重要，比如合法思维，公正司法思维，司法中立思维，司法独立思维，法律平等思维，这些特征也区别于检察官，律师等其他职业法律人，下面便主要简述一些重要特征：

1、坚持合法思维

合法思维是从法治思维的法律思维特征中引申出来的，作为法治思维的首要和核心思维，法官坚持和注重合法思维是必然的，且法官作为法律的直接应用者，对于民众的影响极其重要，坚持合法思维成为了法官的不二选择。只有坚持合法思维，才能实现法治的公平正义等诸多目标。拉德布鲁赫曾说过，法官就是法律有精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门，法律借助与法官而降临人世。由此可见，法官对法律的应用也具有重要作用。

2、坚持公正司法思维

公正司法思维是指法官在处理案件的过程中，坚持按照法律事实，公平公正地处理案件。这里的“公正”包括实体公正和程序正义，实体公正是指司法活动就诉讼当事人的实体权利和义务关系所作出的裁决和处理是公正的。程序正义是指诉讼活动的过程对有关人员来说是公平的，所受的待遇是非歧视的，且没有违反相关程序性法律。在我国，重视实体公正，轻视程序正义的情况仍然存在，因此强调程序正义是坚持公正司法思维的重点。

3、坚持司法中立思维

韩非子曰，法者，定纷止争也。实现“定纷止争”的前提是诉讼参与人信服法官，法官想要取得当事人的信服，必须坚持司法中立，“不偏不倚”，“不拉偏架”。坚持司法中立思维要求法官坚持以下三个标准：（1）任何人不能作为自己案件的法官；（2）冲突解决结果中不含有任何私人利害关系；（3）冲突的解决不应当有对当事人一方的好恶偏见。法官符合以上三个标准，要坚持三个具体要求：（1）法官必须忠于法律，不得允许政治，社会，家庭或其他关系影响或裁判。（2）在履行司法职责中，法官必须表现谨慎，言行适当。（3）在诉讼中，法官必须赋予双方当事人平等参与的机会，对各方当事人的意见主张予以同等的关注。

二、法官法治思维现状分析

上文已经列举了法官应当具有的法治思维，但是现实往往没有理想美好，虽然自改革开放以来，我国法官素质有了大幅度的提高，但是仍然不够理想，这是有多方面原因造成的，既是由社会现实实践决定的，也有历史方面的原因，下面笔者一一进行分析：

（一）受困于体制机制

1、我国法院行政色彩浓厚

行政级别，本不应当出现在法院中，但由于我国的法院适用于公务员法，导致法院层级意识浓厚，审判长固定化，案件层级上报，合议庭模式化。法官为了合议而合议，甚至在合议前并不知道案件内容，不知所云，如何发表意见，如何起到合议的作用。在一个案件中，审判长有疑问的，以审判长的意见为准，审判长无法决定的，大合议庭以庭长的意见为准，还无法决定的，报院审委会决定。审者不判，判者不审，严重损害了法官的自主性。法官的独立性难以保证，又何谈法治思维。

2、行政权干预审判权时有发生

对法官审判权的干预既有法院内的，也有法院外的，法院内的指庭长，副庭长，院长，副院长，在行政级别上无一不在法官之上，他们处于私人目的，向主审法官打个招呼，法官作出偏向于一方的判决，既不会损害个人利益，又不会得罪上级，无有不从，这便会导致司法不公。法院外的行政机关，行政领导以案件涉及改革发展大局或矛盾纠纷复杂等为由，作出相关批示，希望司法部门对案件的审理能从发展大局出发，给予倾斜性保护。虽然这种现象已经减少，但是司法系统的经费掌握在行政机关手中，导致审判权仍然受制于行政权。

3、法官遴选机制不健全

长期以来，司法机关成为了大量军转干部的安置部门，由于军转干部没有接受过专门的法律训练，导致法院有很大一批其实是不懂法的人在当法官，他们是“在实践中学习法律”，可是公民到法院寻求解决问题，他们将法院作为伸张正义最后的希望，这是那些军转干部实践的地方吗，这不是将当事人当作儿戏吗，这不是辜负了当事人对法院的信任吗？此外，基层优秀法官难以晋升也成为了法官素质难以提高的重要原因。因此，法官素质也成为了影响法治思维的重要原因。

（二）受制于传统法律文化

我国传统的法律文化与西方法律文化具有巨大差异，我们的法律观念与西方法律观念的根本区别在于是否有个人观念，我国无，而西方有。西方法律的基础即为个人观念，由个人而及他人，而我国只关注自律，主张无讼，强调义务而无权利，无权利的义务即失去了法治的精髓。“在中国古代社会，正义的客观判断被认为出自人心和群情，可以说我国传统法文化是以争取同意为特征的。”我国现代法律制度全盘移植西方法律制度，制度的移植并不意味着观念文化的改变。因此，现代法律文化与传统法律文化会产生冲突与碰撞，影响法官形成正确的法治思维。

1、情理与法理的冲突

法官在遇到情理与法理相冲突的案件时，往往会更倾向于情理，比如某日，甲骑摩托车与乙驾驶的汽车相撞，导致甲成为植物人，交警经过现场勘查出具的交通事故责任认定书认定，甲承担全责，且甲没有佩戴头盔，违反了交通法规，是甲成为植物人的主要原因，但根据侵权责任法及相关司法解释，乙即使没有过错，也是要承担赔偿责任的，是一种严格责任，因此乙需要赔偿甲大量的医疗费用，多达几十万，这明显对乙是不公平的。这是一个明显的情理法理相冲突的案件，这时法官便要作出自己的价值判断和价值选择。

2、目的和过程的冲突

传统法官在审理案件时，往往不是按照具体的法律条文，运用逻辑进行分析和判断，而是根据模糊的直觉或抽象的法律原则直接得出结果，继而再根据结果倒推支持其结果的法律条文，将过程和目的颠倒，这明显是不具有法治思维的做法，易导致冤假错案。法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司（卡尔.马克思语），因此法官更应该尊重法律，正确运用法律。

3、程序与实体的冲突

在我国传统社会，法律从来是作为一种治理社会的手段而存在的，是行政的一部分。因此，我国更重视法律实现的效果，而易轻视法律程序。程序公正是法律正义的基础性内在价值，是法律正义不可或缺的必要组成部分，只有法律程序得到公平合理的保障，那些受到程序结果影响的人才能受到基本的公正对待，即作为一个人必需的尊严。因此，法官应当加强程序正义的思维观念，正确处理好程序和实体的关系。

三、法官法治思维培养研究

法治思维刻不容缓。当然，改变法官法治思维现状并不是一蹴而就的，需要社会及法官的共同努力。笔者将从改革不利于法官法治思维的体制机制，加强法官法律教育，构建法治环境三个方面入手，以力图培养法官法治思维。

（一）体制机制改革

培养法官法治思维，首先要排除体制机制对法治思维培养的影响，改革有缺陷的体制机制，使之适应法官法官法治思维的养成。改革体制机制，笔者将主要从优化法院内部职权配置，加强司法公开，完善法官遴选机制三个大的方面入手，下面笔者将一一进行分析：

1、优化法院内部职权配置

完善内部职权，需要建立社会主义审判体系。加强法院内部职权分工，需要健全立案、审判、执行、审判监督各环节及各部门的相互制约和相互衔接机制，切实发挥一审、二审和再审的不同职能，加强责任意识，确保审级独立。在最新一轮的法院改革中，法官员额制成为了众多试点法院的共同选择，如“上海方案”的33%一步到位和“广东方案”的39%五年逐步实现，都意味着将有一定数量的现有法官被淘汰出法官阵营，将有利于提高法官待遇，提高法官职业素质。有效落实“让审理者裁判，由裁判者负责”的审判方式，建立办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，切实完善防止内部人员干扰办案和防范司法腐败的机制。这些措施将加强法官的独立性和自主性，为法官法治思维的培养提供制度保障。

2、加强司法公开制度建设

阳光是最好的防腐剂，将司法过程及文书及时地在网上进行公开，将庭审过程进行网络直播，将会有效地减少司法腐败，增强司法的社会公信力，培养社会的守法用法意识，逐步形成全社会尊重法律，信仰法律的良好社会氛围。济南中院审理“薄熙来案”即是很好的例子，庭审过程通过官微进行全文直播，全社会密切关注，法官给予了薄熙来充分发言机会和保障，双方你来我往，共同为社会上了一堂生动的法制教育课，同时也为法院重塑权威提供了良好的机会。

3、完善法官遴选机制

提高法官法治思维可以通过扩大法官来源范围来实现，上级法院选拔下级优秀法官来充实自己的队伍，也可以公开向社会选拔优秀律师，学者来实现。早在“一五纲要”（1999年发布）中最高院就曾提出过“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度”。但是至今，法官逐级遴选仍没有成为一项广泛实施的选拔制度，而从学者，律师及其他法律从业者中选聘法官以扩大法官来源途径的措施仍然只存在小范围的改革中。“全深改意见”仍强调“建立上级法院法官原则上从下一级法院遴选产生的工作机制。完善将优秀律师、法律学者，以及在立法、检察、执法等部门任职的专业法律人才选任为法官的制度。”

（二）加强法治教育

法治教育可以有效增强法官的法治思维，是培养法治思维的有效途径，笔者认为，可以从树立社会主义法治理念，培养使用正确的法律方法，改革法律教育三个方面进行。

1、树立社会主义法治理念

通过加强法治教育，使法官树立法治理念，是培养法官法治思维的基础和前提。卢梭曾经说过，法律既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在人们内心中。中国特色社会主义法律体系业已完成，“有法可依”已经实现，现在的主要问题是“有法必依”，有法而不用法，即使编制出世界上最先进的法律也是无用的，只有公民树立了法治理念，从内心深处敬畏法律，遵守法律，才能真正实现社会主义法治国家。法官作为法律的裁判者和运用者，在很大程度上体现了一个国家的法治水平，更应该树立法治理念，严格按法律裁判案件。

2、培养适用法律方法

法律方法是指将具有一般性和通用性的法律规范运用到个案中这一过程所使用的技艺，智慧，技巧等。具体而言，法官在裁判案件时运用法律解释，结果考量，利益衡量，自由裁量等处理案件都是法官运用法律方法的表现。法官运用法律方法，也即是运用法治思维的直接体现，因此法律方法是法治思维的核心。法官只有运用正确的法律方法，通过法律推理，法律论证，法律解释，才能推导出符合法律法律事实，客观公正的结论，方能实现法律正义，培养法官运用各种法律方法显得极为重要和紧迫。法官在处理案件时，势必要运用法律方法。因此，运用法律方法水平的高低可以成为评价其法治思维的重要标准之一。

3、改革法律教育

法学教育提供了大量的法律人才，源源不断地供应着社会对法律人才的需求。但是，法科毕业生的素质和社会的要求似乎还存在着不小的差距，无法满足社会的要求，使法科毕业生步入社会还需要经过一次再学习。笔者以为，这是由于对法科学生的培养目标决定的，要将我们培养成专家学者，导致学习期间接触的实务极少，到社会上便无法适应。法律职业化已经成为了世界的潮流，各国都在审视自己的法学教育以适应这一趋势。我国应该改革法律教育，改变法科培养目标，高校应以培养法律职业者为己任，更加注重实践。同时，法学教授不仅应当教授法学专业知识，也应当培养学生的法治思维，这是从源头上构建法律人法治思维的方法。

（三）构建良好的法治环境

良好的法治环境是法官法治思维的外部条件。法治环境是指全社会对法律的尊重程度，只有当全社会都树立了法律至上的观念，尊重法律，遵守法律，敬畏法律，才是一个法治社会。当前，在我国，法治理念还没有深入人心，法律至上与法律权威的社会气氛还没有形成。因此，法官并没有一个良好的社会环境，这一环境不利于法官法治思维的培养。当一个社会成为了法治社会，在这个社会的社会成员的法治思维便会增强，身处其中的法官必然会具备良好的法治思维，社会对法官的法治思维也会起到很好的监督和制约作用。反之，则会起到相反的作用。因此，构建良好的法治环境极其重要。

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