论“合理差别”与审查标准

解晋伟

上海政法学院

论“合理差别”与审查标准

解晋伟

上海政法学院

合理差别，主要反映的是在立法与执法过程中归类中平等与无歧视的问题。当今社会，分类不但体现在立法当中，在政策制定与执法过程中都有涉及。而此分类的合理性直接反映了平等与正义等社会核心理念。基于平等与正义两个核心社会理念，要求分类应当是合理的，而不是恣意的；应当是为了实现社会平等，而不是固化阶层利益；应当具有何理的实现手段，而不能是不择手段的。但是，何为“合理”的差别？其判断标准是什么？目前还没有定论。

合理差别；立法分类；审查标准

“合理分类”是指“法律和政策可以对不同的主体进行分类，以便‘合理差别’对待；而如果这种分类措施的目的是正当的，而且分类措施也是实现这一目的所必需的，那么这种分类就是合理的。”也就是说，“归类必须合理而非任意，且须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别，从而命名所有处境类似的人都获得类似处置。”既然法律上的平等不是宽泛无边的抽象平等，而是有特定含义和外延的有差别的平等，那么法律的平等保护，就是承认合理差别，反对不合理的差别。

一、法律平等保护下的合理差别

合理差别，即是有某种“合理依据”及在“合理程度”范围内的差别。判断某种差别是否合理，主要判断依据是“禁止性差别事由”。例如中国宪法第34条规定，“不论民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权”。这些宪法条文中关于民族、种族、性别等分类就属于“禁止性差别事由”。言下之意，即是国家在对选举权平等保护时，不得基于以上要素进行归类而对人民差别对待，基于以上要素的差别对待都构成违宪。对“合理程度”的判断标准是审查其差别程度是否超出了差别分类目的的必要范围，如果超出，就会构成“反向歧视”。

如何判断是否属于“合理差别”，在司法实践中形成了规范意义上的判断技巧，可以从分类目的合理性、为实现目的而采取的方法的合理性及目的与方法之间具有必然联系来解释。例如，各国都对基于种族、性别进行差别分类，如果进行分类的话，首先要确定其分类目的是否合理。即判断其分类目的是否为基于宪法所容许的，或都说，其分类是否属于“善意归类”（Benign Classification）。例如，美国爱德荷州法律曾规定，如果男女双方同时申请对不具有遗嘱的财产管理权，男方申请者将获得优先。显然该法律是在性别归类之后，做出对不利于女性群体的规定，该法律目的便不具有合宪性。其次，如果分类的目的具有正当性，下一步将审查其方法手段是否具有合理性，即手段是否符合比例原则。例如加州大学戴维斯分校基于种族分类后，对于少数人种的申请者采取了特殊录取项目。虽然该分类目的是为了消除种族隔离所带来的不利影响（纠偏行动），但因其录取政策只基于种族作为参考依据，其手段不具有合理性，最终被判定为违反宪法。最后，是审查目的与方法手段是否具有关联性。例如，1993年，北卡罗兰纳州为提高黑人选民数量而将选区划分为各种奇怪形状。法院认为，虽然其重划选区的目的具有正当性，但是其划分选区的方法并没有促进令人信服利益，即其方法与目的只具有松散的关联性，也因此违反宪法。

二、立法归类与审查标准

所谓立法归类（Legislative Classification），就是立法过程中，为了对某一类人给予特殊的奖励、保护、豁免或惩罚，不论其定义方法是对品质、特征、性状、关系或是各种组合的描述，其目是将符合某一类特征的人群进行归类。其实，就是规范化的“合理差别”。例如，在1880年的“斯特劳斯诉西弗吉尼亚州”一案中，州法以肤色作为陪审员遴选标准；中国《刑法》中第第17条“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”中基于年龄的归类。显然，立法机关在行使其立法职能过程中，归类无法避免，但也并非所有的归类都受到平等保护原则的禁止。例如刑法中为了保护未成年人而做出的基于年龄的归类。

关于立法归类中合理性要求，塔思曼（Tussman）和坦布鲁克（Tenbroek）经典论述至今具有很重要的影响力。两位教授将立法归类定义为“特征”（Trait），将为取得某种正面公共利益的法律目的称之为“取消公共危害”（Mischief）。该理论认为，特征归类与危害归类存在5种关系，分别为，完全重叠、完全不重叠、危害归类完全包含特征归类、特征归类全部包含危害归类、特征归类和危害归类相互交差。

根据塔思曼和坦布鲁克两位教授的理论，可以得出，一项带有归类的法律要符合“平等保护”原则，首先要具备合宪的目的；其次必须是为合宪目的而采取的合理手段。也就是说，必须要让“特征归类”与“危害归类”具有相当的程度重合。依此，美国违宪审查制度便产生了严格审查与宽松审查的可衡量的标准。如果法院要求两种归类完全重合，那将会是致命性的审查，很少有法律可以从中幸免，例如以种族为特征的归类；相反，如果法院要求两种归类只需有所关联，既认为其符合“平等保护”原则，即为宽松审查。

三、合理差别依据的归纳

正如上文所述，平等保护并不反对差别，反对只是不合理的差别。反对不合理差别，也就是反歧视和反特权。合理差别的依据可以依照形式公平与实质公平进行归纳。

（一）形式平等所认可的合理差别。形式平等的前提基础是承认人与人出生与身份的平等，因此，基于种族、民族、性别、家族出身的归类，都是形式平等所拒绝的。但是，形式平等承认人与人能力、技术、道德、知识水平等习得知识与能力的差异，因此，依此进行的差别分类，是宪法所容许的。例如，很多国家要求从事律师与医生等职业需要事先获得律师资格与医师资格，便是基于公民技术能力的归类。

（二）实质平等所认可的合理差别。实质平等形成的基础是在承认人与人是具有差别的。这种差别的形成因素较为复杂，有历史原因、生理原因、社会分配甚至包括特定的身份等。第一、依历史原因形成的种族，例如美国奴隶制度使美国黑人长期处于弱势地位，为弥合奴隶制形成的种族歧视，美国曾多次立法给予少数族裔以特殊的优惠。第二、生理原因而形成的自然差异，最主要的是性别差异。虽然各国法律都坚持男女平等，但是却不得不承认女性与男性之间因身体、心里等的自然差别而形成的差异。于是各国都将男女进行分类后，对女性给予特殊的照顾。第三、因社会分配而形成的贫富差距，这是任何一个社会所无法避免的现象，对不同阶层的公民课与不同的社会责任和赋予不同的社会福利是现代社会在第三代人权发展后的普遍措施，例如累进计税制度和最低生活保障制度等。第四，基于特定身份而做出的划分总要体现在人格权利的保护主面，例如，对政府官员与社会公众人物的名誉权的保障就明显低于对普通公民的保障。

以上是对差别归类具有合理性的简单归纳，但是“差别分类”是否可以直接写入宪法呢？笔者认为，虽然追求实质平等已是世界各国的主流理念，但是这种差别保护是不应当直接写入宪法的。这是因为，首先，宪法作为最高法，其所具有的原则性和抽象性必然要求其排除于价值主观判断的干扰而保持其超然的中立地位；其次，宪法作为根本法，是其它部门法的渊源，为保证其作为立法与执法的最终依据，宪法下的平等，不仅是适用上的平等，而且也应当是内容上的平等。而且“法律保留”原则的扩大适用，也势必要求作为公民权利最后保证的宪法不能将公民区别对待。最后，不论这种区别分类在当时看来是多么的合理，也无法保证在若干年后不会成为歧视的根源。“只有未来才能告诉我们有关特权或豁免权条款将会得到什么样的实施。”为保证宪法的稳定性，区别分类也不应当直接写入宪法条文。

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解晋伟，男；1989年1月；汉；户籍：山西省太原市，学历：硕士研究生在读，单位：上海政法学院，研究方向：宪法与行政法学。