司法改革

梁玉霞，薛克鹏，潘金贵，邓 宇，董兆玲

（1．暨南大学 法学院，广东 广州 510632；2．中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088；3．西南政法大学 法学院，重庆 400031；4．最高人民法院 司法改革办公室，北京 100745；5．广东省人民检察院检察官学院，广东 广州 510623）

梁玉霞（暨南大学法学院教授）

薛克鹏（中国政法大学民商经济法学院教授）

潘金贵（西南政法大学法学院教授）

邓 宇（最高人民法院司法改革办公室）

董兆玲（广东省人民检察院检察官）



【笔 谈】

司法改革

梁玉霞1，薛克鹏2，潘金贵3，邓 宇4，董兆玲5

（1．暨南大学 法学院，广东 广州 510632；2．中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088；3．西南政法大学 法学院，重庆 400031；4．最高人民法院 司法改革办公室，北京 100745；5．广东省人民检察院检察官学院，广东 广州 510623）

广东省人民检察院检察官董兆玲，在《浅论司法改革中法律职业共同体的构建》一文中，对法律职业共同体建构的必要性、法律职业共同体的价值追求、建构法律职业共同体的司法改革路径等进行探讨，主张以审判为中心构建控辩审三方的良性互动关系；建立全方位的律师权益保障机制；建立办案责任制，科学界定检察官、法官的责任范围；畅通律师与检察官、法官之间的互相流动渠道，完善职业转换机制；建立法律职业共同体的对话协作机制，科学界定控辩审三方交往的尺度等。

司法责任认定标准的二元论

梁玉霞（暨南大学法学院教授）

当下中国司法体制改革的一个基本安排是还权予司法官，让审理者裁判，让裁判者负责。因而，司法责任制就成为司法官获得独立办案权之后，必然要在头顶上悬着的那把威慑之剑。但司法责任制的完善，首先要解决的一个核心问题是：以什么标准评判司法的对错是非，也即以什么标准认定司法责任。

一、确立司法责任认定标准的重要性

司法应当是公正的，但它并非必然公正。对诸如司法腐败、司法不公的谴责，一方面表明了司法这种特殊的国家活动有违反其宗旨的可能性；另一方面也反映了社会对司法所保持的极其自然的实践理性评判。尽管这种评判可能会受社会不同主体的价值观、角色位势、情感体验等多种心理因素的影响，但由社会主流价值观所决定并外化而成的客观的评判标准还是可寻的。认识并把握这种标准具有非常重要的意义。

（一）有利于司法从业人员的自我约束。司法职业主体明确其司法活动中可为与不可为的行为界标及其不同行为选择的后果，掌握自我评价的是非标准，在独立大胆行使法律赋予的司法权力与权利的同时，实现自我约束。是非标准不明就可能会使司法行为主体在行使权力与权利时因怕犯错误而畏畏缩缩，或者在有意无意中滥用权力，妨害司法公正。

（二）有利于科学的司法责任机制的建立。认定司法责任以司法的是非标准为前提，司法是非不明，标准不清就无法追究司法职业主体的责任。在中国现行的错案追究制中，明显存在司法责任标准不明的问题。

（三）有利于社会对司法活动的正确评价和监督。没有相对客观、公允的标准作依据，对司法是非对错的评价就缺乏准确性、可信性，对司法的社会监督就只能浮于表面而难以发挥实际的作用。随着互联网的普及，中国司法正在经受着来自官方和社会各界广泛而深入的监督，但如果评判司法是非对错的标准不明，这种监督极有可能像许多人所担心的那样，对司法的独立性造成严重危害。

司法包含着复杂的过程。在此过程中，既有一系列相关行为的运作；又有不同职业主体对案件情况的分析、判断和推理；同时，该过程还会受外围社会各种因素的影响和过程内各参与者政治观点、生活态度、知识、能力等的左右。司法还必须产生对案件的认定和处理结果，而且，一个案件可能有一个结果也可能有几个结果。因而，对司法责任若仅仅根据法定权力、权利、义务与对法律规定的违反二者之间的简单对应关系作标准来认定，是远远不够的，必须对之进行全面、综合的分析。因为一个不争的事实是，严格依照法律行使权力和权利并履行义务不一定就能得到正确的案件处理结果，而不依照法律规定操作也不一定就必然得出错误的裁判或决定。

二、结果论与过程论的分歧与对立

对司法是非、对错的评判，长期以来一直存在结果论和过程论两种学说的分歧与对立。

（一）结果论。结果论又称结果本位主义、实体真实主义。持该学说者认为，应以案件实体结果的对错作为衡量司法是非的标尺，只要案件处理结果正确，即表明司法是正确的和有权威的，而不管司法的过程和手段如何。其立论的依据是，由于司法的目的是为了解决纠纷、实现社会正义，因而，查明案件的客观事实真相并在此基础上依照法律规定准确地惩罚犯罪或确定当事人间的权利义务关系，就具有了决定性的意义。衡量司法质量高低、是非对错的标尺就是案件处理结果的对错，而结果正确的标志，一是案件事实的认定符合客观真实情况，没有冤枉无辜或放纵犯罪分子；二是使用实体法准确无误。如美国学者弗里德曼曾指出：“正当法律程序当然是一个崇高的理想，要求公正审判的权利是值得为之奋斗、甚至为之牺牲的。但是，检验法律制度的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体，而不是程序或形式……”①陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京：北京大学出版社1997年版，第29页。

（二）过程论。过程论又称程序本位主义，认为检验司法对错的标准只能是司法程序的正当与否而不是案件处理结果的对与错。案件处理结果是司法程序的逻辑延伸，只要程序正当，结果就视为正确，只要依照公正的程序行事，就能得出公正、合理的裁判或决定；相反，如果程序不正当，则案件处理结果就视为不正当。司法程序为目的本身，而实体性结果则往往是过程的附属和注脚。在这里，没有一个独立于程序之外的评价结果对错的专门标准，程序即是标准，只要正确的程序被恰当地遵守，无论出现什么样的实体结果都被视为是正确的或公正的。罗尔斯用赌博对这种情况作了非常形象的比喻。

过程论的典型代表人物是英国学者达夫，他认为一项裁判的质量会因为产生它的程序本身不具有可靠性和合理性而受到损害。过程论的理论支点是哲学上的不可知论。“法在很大程度上曾经是、现在是，而且将永远是含混和不确定的。”②美国现实主义法学派的观点。见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社1996年版，第138页。“对于已发案件的推理过程与撰写历史并无二致。历史永远是历史，谁也无法让历史重现。”①陈瑞华：《法律程序价值论》，载《中外法学》1997年第6期。“尽管案件事实和证据先于侦查而客观存在，但并不表明侦查的结果就一定是案件客观真实本身。侦查活动所具有的逆向推导性特点决定了它对多种外在条件和侦查人员主观能动性的强烈依赖。诸多的‘悬案’及冤错案件即证明了侦查人员在发现案件真实和收集、认定证据材料上认识的局限性。”②梁玉霞：《对抗制庭审方式与中国的制度环境》，载《面向21世纪的司法制度》，北京：知识产权出版社2000年版，第266页。正是由于法律和事实的不确定性，才使得裁判和决定结果的正确与否难以获得客观准确的标准。客观真实的虚构和变迁使得司法的程序比结果更有定数、更有意义。

三、走向融合：结果与过程分离

国家赔偿制度的广泛推行，为司法责任的认定开辟了一条新的认识通道，牵引司法是非的评判标准走出了历史的迷雾。实际上，现代西方各国已经找到了将结果与过程在司法体内很好兼容的方案，这就是将司法裁判或决定结果与司法过程相分离，依据不同的标准对其区别对待。具体讲，对司法机关以结果论，对司法从业人员以程序和行为论。

（一）司法机关承担错案结果责任。司法机关是行使国家司法权的专门机关，其职责是在弄清案件事实的基础上正确使用法律，解决各种纠纷，维护社会正义。案件处理结果是一个机关履行有关司法职责情况的最后综合反映，代表了它的履职能力和工作水平，如果有根据认定案件处理结果是错误的，那么，依职责应当做好而没有做好其工作的有关机关就应当为此承担责任，而不管其未能履行好职责的原因是什么。如法院错判了案件，不管引起错判的原因是什么，法院都应当对其错判的结果承担责任，因为法院的职责就是客观、公正地审理和裁判案件。

有人说，在对抗式诉讼中，举证责任在当事人，法院消极、中立，因此，法院对因虚假证据、举证不足、起诉的事实和法律适用不当等而引起的错误裁判不应负责任。这种看法值得商榷，因为如果法院可以将错判的责任归咎于当事人，人们又何必要劳民伤财去祈求司法的裁判呢？正确的裁判归功于法院，错误的裁判就不能归咎于法院了？显然，这种认识是不合逻辑的。当然，在对抗式诉讼中，法院由于没有对案件事实的积极调查权，事实错判的风险要明显大于法院享有调查权的职权主义非对抗式诉讼。在英国早期的普通法中，政府享有“统治者豁免权”，当今已被废止。③［美］杰克·考尔、唐纳德．斯莱斯尼克著，张云宜译：《警察行为的责任》，载《法学译丛》1987年第4期。这一规则的废除意味着政府和国王都是可能做错事的，既然如此，人们当然也不应认为司法机关就不会做错事、办错案。从各国的国家赔偿法规定来看，司法机关办错案件而给当事人造成损失的，国家要负赔偿责任，这实际上就是承认了司法机关及相关机构产生错误的可能性。

由司法机关和相关机构而不是司法从业人员承担结果责任，可以免除司法从业人员不应有的心理压力，消除他们因对案件结果错误的担忧而畏畏缩缩的状况，确保司法独立的真正实现。要求司法从业人员对错案结果承担责任，在多数情况下，也不利于对被害人的经济赔偿，特别是在低收入国家，由于司法从业人员经济赔偿能力的局限，被害人获得赔偿的愿望可能会落空。若果真如此，就无异于被害人的人身或财产权益在遭到不应有的损害后又再次受到司法的侵害。实际上，人类进入工业社会后，与大工业相伴随的巨大的社会风险迫使人们不得不寻求一种新的社会平衡，即把风险分派给那些有能力承受的社会主体。司法上的错误裁判或决定对于司法职业主体而言是一种职业风险，由司法机关或相关机构承担这种风险，在出现错案时给被害人以必要的赔偿，不仅是可能的，也是合理的。

（二）司法从业人员对其行为和司法程序负责。对司法从业人员司法责任的认定以过程和行为论，也就是看司法从业人员是否遵守司法程序、司法原则以及具体的职务性和非职务性行为规范。司法从业人员如果严格按照司法程序和行为规则行事，则其行为是不可指责的，不论其行为的后果怎样；相反，如果他未遵守法定程序和行为准则，那么，他就应当受到谴责，应当承担由其不当行为引起的法律上的不利后果。司法从业人员首先是人，是国家的公民，其次才是从事司法相关职业的工作人员。作为国家的公民，他与其他人一样必须遵守国家法律中有关公民的各种义务性规定，同时，他也享有宪法和法律中规定的公民的各种权利。作为司法从业人员，他又必须遵循法律规定的有关司法工作的程序规则和行为规范，同时享有履行职责所必需的法定的权力和权利。法律是自由的屏障。在法治社会，任何人都不得被强制承担法律规定以外的义务，对于司法从业人员来讲，他的法定义务就是严格遵循办案程序和行为规范，他只对他的不当行为负责，而不能承担由于各种各样莫名其妙的原因引起的错误裁判或决定的结果责任，否则，司法对于他就成了“斯芬克斯之谜”——猜不出正确的答案就得完蛋。季卫东教授在谈及法律程序的意义时指出：“法官被要求忠实于程序，反过来程序也有效地保护了法官。即使初审判决被上诉审推翻，即使合法性判决造成被告自杀于狱中、市民暴动于街头的严重后果，作出判决的法官也不会受到追究。而且，程序对于行为以及意志等的严格限制使法官带有清教徒色彩，同时这也就使判决或多或少地带上神圣的光环，显然，让权力和权利同时受审判程序的限制是一项非常明智的制度设置。”①季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第32页。

以过程和行为是否合乎法律规范为标准来评价司法从业人员的对错是非，一方面可以为司法从业人员提供一个相对准确的行为标尺，一个可以把握的是非标准，有利于司法从业人员明确什么是可以做的，什么是不可以做的，从而严格自律，严格依程序法操作，大胆行使法律赋予的权力和权利；另一方面可以为惩戒具有不当行为的司法从业人员提供较为合理的依据。当司法从业人员有法不依，违反程序规则或行为规范时，依据其违法的程度给予一定的惩戒就是理所应当的。如果说案件事实具有不确定性，单一的实体法条款与千变万化的个案情况之间并不总相吻合即法律适用具有不确定性，因而裁判或决定结果也是难以确定的话，但是，法律程序却是确定的，是实实在在可以把握的，因而可以作为判断司法从业人员行为对错的客观依据。

四、司法从业人员承担司法责任的条件

（一）主观上有违法的故意或者重大过失。司法从业人员承担的是一种过错责任，必须要有违法的故意或者重大过失，如果主观上没有过错，则不应受到责任追究。故意和过失都是一种主观心理状态，违法的故意是指明知其行为违反法律的要求却恶意地追求或者放任这种行为，这里的违法包括违反程序法和实体法以及法定的其他行为准则，故意的内容可能是违反办案程序或者一般司法行为准则；也可能是违反实体法，追求或者放任错案的结果；还可能是对两者都违反，通过对程序和行为准则的违反实现错案结果。这三种情况以次递进，存在明显的恶性程度上的差异。重大过失是指主观上由于非常明显的疏忽或者过于自信，导致对法律的严重违反或者出现了严重的后果。过失对于违法甚至错案后果的出现呈现的是一种疏忽大意或者过于自信，而不是恶意的追求或放任。将“重大过失”而不是“过失”作为追究司法责任的主观要件，是因为在日常工作和生活中一般过失难以避免，也难以与正常状态相区别。对一般过失行为也予以追究，否则可能给办案人员造成过大的精神压力，而不利于其工作积极性和主动性的发挥。因此，只对那些一般人都认为存在疏忽或不谨慎，并且这种疏忽或不谨慎导致了对法律的严重违反，如该回避的没有回避、搜查中没有见证人在场、不该公开审理的案件进行了公开审理、采纳了虚假不实的证据、量刑畸轻畸重及多次出现过失等情形作出专门限定。

（二）行为表现出背离法律规定的错误或不当。司法从业人员的错误或不当行为可分为四类：（1）非职务违法行为；（2）违反程序法规定的行为；（3）违反职业规范的行为；（4）违反实体法规定的行为。一般来说，对故意违反法律规定的错误司法行为，都在应该追究、惩戒之列，但是对于明显因过失引起的违反法律的错误行为，则要根据其行为的性质、主观上的过错程度、危害后果或不良影响的大小等情况综合确定为“重大过失”才予以追究，也就是说，对于较严重的错误司法行为才追究行为人的过失责任。

（三）承担司法责任要有法律依据。追究某个司法官的司法责任应当有明确的法律依据。“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”不仅是适用于一般人的法律原则，也同样适用于司法从业人员。司法从业人员是执行国家法律的主要职业群体，在依法从事司法相关工作的同时，自身的正当权益也受到法律当然的保护，这是法治的应有之义，也是司法独立的重要保障。马克思曾指出：“法官除了法律就没有别的上司”①《马克思恩格斯全集》（第一卷），北京：人民出版社2013年版，第76页。。“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被什么形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定哪怕是受到其他意志的微小影响，他也不是法官……。法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。”②［英］罗杰·科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，北京：华夏出版社1989年版，第237页。因此，司法从业人员的职业保障便成为其职能保障的必要条件。为保护司法从业人员不受到随意的侵犯和不公正对待，各国对司法官的任期、生活待遇等都在法律上作出明确的规定，许多西方国家都实行司法官终身任职制。在司法官任期内，非依法律受到弹劾或受刑事追究，不得被免职、撤职，或令其提前退休，③杨一平：《司法正义论》，北京：法律出版社1999年版，第129页。非依权威性规定，也不得受其他处分。当然，司法事务有关人的生杀予夺，稍有不慎就可能酿成灾祸，因而，对司法从业人员的行为给予较一般人更高的要求并对其违法行为给予更严厉的惩处都是理所应当的，但必须要以法律、法规或规章等规范的形式加以规定，而不能行无定制、罚无准则、想处罚谁就处罚谁、想怎样处罚就怎样处罚。

司法机关不是司法改革的主导者，而是被改革和被规范者

薛克鹏（中国政法大学民商经济法学院教授）

十八届三中全会后，我国司法领域开始了新中国成立以来最具影响的一次改革。这是在旧的体制无法满足社会公众对公正需求的形势下，自上而下主动同时又是被动的一次改革，改革的各项措施具有明确具体的靶向，直指问题的要害所在。当下改革正按照总体设计有条不紊地向前推进，一个崭新的、具有现代法治社会特征的、能满足社会公正需求的司法体制指日可待。由于人民法院在司法体制中具有重要的地位，所有改革都需要围绕着审判来展开，所以，人民法院的改革必然会成为人们关注的焦点。人民法院在改革中表现出的积极性和主动性，也似乎使许多人误认为这场改革只是人民法院的改革或者是人民法院领导的改革，其发布的《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》自然成为一些媒体概括司法改革要点的信息来源。不过，对人民法院改革的过分渲染可能会遮蔽改革的一些本质性。因为此次司法改革与此前人民法院一五到三五的改革截然不同，不再是人民法院主导的局部性改革，也不是司法机关根据自己的意愿在内部进行修修补补，而是在中共中央主导下进行的，以依法治国为战略性目标的全面改革，是要以司法公正为目标，以保障和规范司法权为手段，建立一个理想的司法运行机制。这就决定了我们不应再按照前三个五年的改革思路看待当前的司法改革，而应当纵观全局，从司法中超脱，将司法作为被改革的对象来思考改革。唯其如此，才能理解《关于全面推进依法治国若干重大问题决议》所强调的，要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，同时必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督这一基本定位，只有这样才能看到未来司法体制的全貌。

首先，司法改革的主导权应当超越司法，而不应当由司法机关主导。司法机关可以参与，但不应成为主导者。司法改革是一项庞大的系统工程，它既需要通过外改，确保司法机关依法独立行使权力，也需要通过内改优化权力配置，保障司法公正。

外改包括三个方面。一是排除干扰司法权公正行使的各种外在因素，让裁判者根据确信的事实和法律自由裁判；二是需要对司法机关的权力进行调整，对审判权和执行权重新分配，使司法机关一心一意做好裁判者，同时提高执行效率；三是需要改革当前由检察机关为主的监督机制，建立独立的法官弹劾和责任机制，既保障法官独立审判，又将其置于监督之下，防止其脱法。毋庸赘言，外改非司法机关一己之力所能为，必须仰仗更高的权威。公共选择学派告诉我们，每个国家机关都是由一个个自然人组成的组织，每个人都是理性人，都要追求自己的利益最大化。人民法院和人民检察院也不例外。不论是个体的法官和检察官，还是集体的法院和检察院，都是独立的利益主体，都有自己的利益诉求。改革应当反映利益相关者的利益诉求，但如果由利益相关者主导，改革必然失败。历次相关法律修改过程不难说明，司法机关之间的争论不完全是学理之争，其中不乏利益之争。近期人民法院内部在不支持审判权和执行权改革方面的统一口径以及在《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》中故意回避这一话题也再次印证了这一道理。因为不论是外改，还是内改，既是司法权的一次重新配置，也是利益的重新调整。如果缺乏一个权威的领导者，改革只能成为各利益集团之间的分配盛宴，最终使改革流产。所以，主导权是司法改革成败的关键。司法机关可以参与决策，也应当积极组织实施改革举措，但必须服从于改革大局，而不应根据司法机关喜好和需要自行取舍。

除了外改，司法机关内部改革同样由超越司法机关的独立机构主导。内部改革即通过在上下级法院之间重新分配权力和资源，以规范上下级人民法院关系，保障各级法院各自独立地进行审判，使案件经过初审、复审（上诉）以及再审后最大限度地实现公正。其核心是要破除多年来在司法系统内形成的思维定式，重新确立所谓的上下级关系（确切地说，人民法院不是行政机关，内部不存在上下级关系，更非领导和被领导关系）。一审、二审或再审法院之间只有保持各自的独立性，上诉和再审制度才能发挥其作用，否则，将毫无意义。同样，如果所有下级法院都必须根据上级人民法院法律和判例之外的指示（尽管这些指示多数情况下是正确的）来审判，那么上诉和申请再审权也就没有任何意义了。上诉法院有权推翻初审法院的判决，但无权以内部批复或者内部讲话方式直接要求下级法院。但事实上，在长期的行政主导模式和中央集权思维影响下，人民法院内部关系已经偏离了应有的关系定位，上下级观念越来越强，越来越趋于行政化。最高人民法院将自己视为全国人民法院的领导者，中高级人民法院自然也自视为上级机关，为此才形成了在向同级人大报告工作时，不是报告本院工作，而是重点报告本系统所有法院工作的惯例。上下级思维决定了司法决定权越来越向上转移，司法不公越来越高级化现象，也决定了司法资源配置越来越重上级轻基层，重城市轻农村，导致一线司法力量越来越弱化的现状。所以，司法公正不仅需要司法权不受外部和内部非正常干扰，同时也需要从纵向方面合理分权，避免权力和资源上移而责任下移的不合理配置。其中基层人民法院是司法工作的最前线，是司法权的最前端，司法资源应当向基层法院大幅度倾斜，鼓励优秀法官向基层人民法院流动，夯实司法权的根基。中级人民法院的裁判范围应当大量限缩，使之成为真正意义上的上诉法院。高级人民法院的权限更应大幅压缩，不应再审理一审案件，而应以履行再审功能为主，其原有审判力量也应大幅向下转移。最高人民法院也应大幅缩小审判范围，转移现有人力资源；同时让渡不必要的事务，如剥离自办报刊、管理出版社和法官培训事务等。由此可见，内部改革涉及内部权力和利益的再次分配，各级法院都是被改革者，都是利益相关者，也都不能作为改革的主导者。

其次，司法改革的一个重要内容是规范司法行为，而不仅仅是让司法权自主。司法权具有一般权力的共性，如果缺少监督，必然会被滥用。特别是审判权作为一种终极决定权，一旦失去控制，公民再无其他救济可能。所以，在保障司法权独立行使的前提下，必须规范司法行为。目前有两类行为需要引起我们的重视，以免在改革时被忽略，即司法解释和内设审判机构行为。

司法解释是近年来最高司法机关根据法律实施需要制定的规范性文件，它提高了法律的可操作性，简化了法官在处理具体案件时选择条文的程序，使法律更具适用性。在法官素质普遍不高的国情下，司法解释起到了统一法律适用的作用，有利于法律正确实施。在许多法官心目中，司法解释的效力有时超过了法律，在某些方面有替代法律之势，有的地方甚至到了没有上级法院规定不受理案件的程度。近年来的司法解释数量越来越多，解释频率越来越高，成为法官和律师必须掌握的准法律。最高人民法院逐渐成为实际的立法者。不过，我们也必须看到司法解释的另一面。不仅最高人民法院制定司法解释，甚至有的地方法院也开始出台解释。由于司法解释制定程序相对简便，缺乏应有的法律约束，导致许多有争议的解释出现。有的与立法宗旨存在差距，有的则给当事人行使权利设定新的条件，变相限制当事人实体权利或程序权利。司法解释与法律实施和公民权利有着重要的关系，如不加以规范，必然会影响法律的正确实施和公民的权利。所以，规范司法解释行为是司法改革不可缺少的内容之一。

除了司法解释日益频繁外，近年来最高人民法院设置的审判机构也越来越多，这必须引起我们的警惕，进行适当规范。目前，我国的最高人民法院不仅是世界上法官人数最多的最高法院，而且审判庭数量也最多。不断扩张的机构和人员，说明最高法院职能不断增加，权力也在增加。而机构扩张既没有经过科学论证，又没有经过法定程序，完全由内部自行决定和中央行政审批，以致出现了机构不断增加，且与法律不断专业化趋势不相适应的问题，为此又不得不设立知识产权法院和增设资源环境法庭等专业性审判机构予以应对。审判机构的设置是一个严肃的宪法问题，应当按照宪法权限，经过法定程序由最高权力机关决定。至于是采用全能法官的英美模式，还是以部门法为依据的德国模式，还是综合各自优点建立有中国特色的第三种模式，都需要严格的论证。如果目前自设机构的行为不加规范，将逐渐会成为一种习惯，也将会使宪法权威进一步受损。

总之，司法改革必须以充分保障法官和检察官独立行使权力为前提，以大幅提高其工资待遇为物质基础，以保障其职业安全为条件。同时我们还必须牢记，司法改革不是司法机关所主导，不应忘记只有受到规范的司法权才是司法公正的必要条件！

陪审实质化改革的核心与路径

潘金贵（西南政法大学法学院教授）

陪审制度是司法民主化的体现，在保障民众参与司法、制约司法权力滥用等方面具有独特的价值功能。美国联邦最高法院在邓肯诉路易斯安那州案中就曾经指出：“陪审团的作用很多，被告人获得陪审团审判的权利成为宪法的一部分，对政府官员权力起到平衡和制约的作用。”①伦道夫·乔纳凯特著，屈文生、宋瑞峰、陆佳译：《美国陪审团制度》，北京：法律出版社2013年版，第22页。从主要法治国家的制度设计和司法实践来看，在实行陪审团制度的英美法系国家，由于陪审团负责案件事实的认定，法官只负责法律适用，因此，陪审员在诉讼中发挥的实质作用要大得多。而在实行参审制度的大陆法系国家，虽然陪审员既参与案件事实的认定，也参与法律适用的评判，但由于在职权主义诉讼模式下，法官居于主导地位，因此，陪审员在诉讼中发挥的实质作用相对要小。两大法系的诉讼制度在不断地改革和融合，如何使陪审制度更好地发挥诉讼功能，是各国均关注的问题。

我国的人民陪审员制度属于大陆法系国家的参审制模式。长期以来，由于多方面的原因，人民陪审员制度在司法实践中的法律效果和社会效果均差强人意，“陪审员”基本沦为了“陪衬员”，“陪而不审”的现象较为突出。在全面推进依法治国，建设社会主义法治国家的宏伟战略背景下，司法改革正逐项有序进行，其中人民陪审员制度的改革也引起了高层的关注。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中指出“要保障人民群众参与司法”、“完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审员制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”，从而给人民陪审员制度的改革指明基本方向。2015年5月，最高人民法院、司法部发布了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《办法》），就人民陪审员制度的改革提出了若干具体的探索性设计。对此，笔者认为，陪审制度改革应当“抓住一个核心，通过多种路径”，大力推进，从而实现改革的目标。

一、陪审制度改革的核心是保障陪审员在事实认定中发挥实质作用

在诉讼中，正确认定事实是公正裁判的前提和基础，而办理案件的难点也就在于如何正确认定事实。笔者把办案过程归纳为一个简单的公式：证据——事实——法律，即依据证据、认定事实、适用法律。在这个公式中，适用法律是最终的但不是最重要的环节，收集、审查、认定证据，进而在此基础上认定案件事实才是处理案件的关键所在②潘金贵：《用证据说话：基于实践的感悟与思考》（代创刊词），载潘金贵主编：《证据法学论丛》（第一卷），北京：中国检察出版社2012年版，第2页。。从《决定》的精神和《办法》的规定来看，此次陪审制度改革的核心是保障陪审员在事实认定中发挥实质作用。《决定》中指出应当“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”；《办法》中规定：“合议庭评议时，审判长应当提请人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，……但不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断”；“人民陪审员应当全程参与合议庭评议，并就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决”；“人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，且认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则，可能导致适用法律错误或者造成错案的，可以将案件提交院长决定是否由审判委员会讨论”等。由此我们不难看出，此次改革的一个重要举措就是实行陪审员的诉讼功能分离，陪审员只参与审理案件事实认定，不再参与审理法律适用。这种改革有利于发挥陪审员在社会经验、风土人情、社情民意等方面较为熟悉的优势，弥补法官在事实认定方面可能存在的不足，提高裁判的公信力，同时又避免了陪审员在法律素养方面的不足，强调了法官对案件的法律问题负责，既借鉴了英美法系国家的陪审员负责事实认定的可取之处，同时保留了大陆法系国家的法官参与审理事实认定的权力，值得肯定。在陪审员只参与事实认定的情况下，如何保障陪审员在事实认定中发挥实质作用，避免“陪而不审”现象，无疑是改革的核心和关键所在。

二、陪审实质化改革的基本路径

为了实现保障陪审员在事实认定中发挥实质作用的改革目标，笔者认为，在现阶段试点工作中，在只要不违背改革的基本精神和有利于法治进步的前提下，应当允许试点单位在《办法》的基础上甚至突破诉讼法有关规定的情况下大胆探索，积极推进。改革的基本路径主要包括以下方面：

（一）建立保障陪审员庭前阅卷和参与庭前会议的机制

在法官尚且未必能够仅通过庭审就能正确认定案件事实的情况下，期望陪审员仅通过庭审就能在事实认定中发挥实质作用是不现实的。从现行诉讼法的相关规定来看，让陪审员通过庭前阅卷来事先了解案情，法律上并无障碍。因此，可以规定陪审员在庭前应当查阅案卷。《办法》中所规定的“人民法院应当在开庭前，将相关权利和义务告知人民陪审员，并为其阅卷提供便利条件”应当说已经注意到了此问题，但对于阅卷是陪审员的“权力”还是“责任”，语焉不详，笔者认为将庭前阅卷作为陪审员的义务或者责任更为适当。此外，如果举行庭前会议，陪审员应当参与，这样有助于陪审员提前了解案件事实争点，明白控辩双方的分歧所在，从而有助于其在庭审中对案件事实的认定作出正确的判断。

（二）建立事实认定过程中的问题列表机制

为了帮助陪审员更好地把握案件事实，可以由法官将案件事实认定中的关键问题或重要之处以列表或者开列清单等方式展示出来。《办法》规定“合议庭评议案件前，审判长应当归纳并介绍需要通过评议讨论决定的案件事实问题，必要时可以以书面形式列出案件事实问题清单”即体现了这种思路。该规定的不足之处在于只强调了在评议阶段可以采取列表方式，其实这种方式在法官庭前阅卷之后即可采取，即法官可以将阅卷中发现的主要事实认定问题以及案件焦点等列出，供陪审员在庭前阅卷时及开庭前参考。

（三）建立法官诉讼过程中的指示机制

由于事实认定牵涉到证据规则适用等问题，尤其在复杂的案件中，事实认定的专业性很强。因此，法官必须注意在诉讼过程中对涉及事实认定的相关法律规定、证据规则等方面的指引。《办法》规定评议时审判长对与事实认定有关的证据资格、证据规则、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，实际上是明确了法官的指示职责。但该规定将指示仅限于评议时是不恰当的。从其他一些国家的立法来看，多采用“随时释明”的做法，即法官在诉讼过程中尤其是庭审过程中可以随时就案件事实认定的相关问题向陪审员作出指示。如美国《联邦地区法院民事诉讼规则》就规定：“在开庭审理中，在证明活动结束之后或在此之前，或者法官在他认为适当的时候，在陪审团退庭进行秘密评议之前，事先告知陪审团成员，他们对争执的事实作出裁决时所适用的法律原则。”日本法官指示在法律上原则上只规定于评决阶段，但存在“中间评议”这一理论概念，即裁判员并不是在证据调查终结之后才开始进行评议的，而是在审理的全过程，法官就寻找契机与裁判员进行合议①陈雅玲：《日本裁判员制度之研究》，中国台湾淡江大学日本研究所硕士学位论文，2009年。。笔者认为，法官指示的时间段不宜限制在评议阶段，在庭前、庭上和评议阶段均可进行。

（四）建立陪审员在庭审过程中的发问等庭审活动参与机制

长期以来，之所以形成陪审员是陪衬员的现象，与陪审员在庭审中过于消极有很大关系，因此，改革中应当建立保障陪审员积极参与庭审活动的相关程序机制。例如，在司法实践中，由于法官在庭审中居于“主导者”地位，陪审员在庭审过程中基本上是“听审”角色。陪审员即使对庭审过程中某一个问题有疑问或者有兴趣，往往也保持沉默，不会主动发问或者和庭审法官交流，甚或可以形象地称之为“哑巴陪审员”。在此前河南试行“人民陪审团”的《关于在刑事审判工作中实行人民陪审团制度的试点方案》中，曾经规定，庭审中陪审团可向被告人发问，但需将问题书面递交审判长，由审判长代为发问；②韩俊杰：《河南法院试点“人民陪审团”制度，被批四不像》，载《中国青年报》，2010年4月7日第3版。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第335条规定，陪审员可以在庭审中发问，如果审判长发现陪审员所提问题与指控无关，则可以直接予以排除。《办法》对于陪审员在庭审中能否发问并未作出任何规定。笔者认为，要调动陪审员参与庭审的积极性，可以规定陪审员在庭审过程中可以就自己关心的问题直接或者经过审判长同意后向相关人员发问。

（五）建立保障陪审员在评议过程中充分发表意见的评议机制

陪审员能否在事实认定中发挥实质作用，最关键的还是在合议庭评议时能否就事实认定问题充分发表意见。对此，《办法》显然予以了充分关注。《办法》规定：“合议庭评议案件时，一般先由人民陪审员发表意见”；“人民陪审员应当全程参与合议庭评议，并就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决”；“人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见有分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，且认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则，可能导致适用法律错误或者造成错案的，可以将案件提交院长决定是否由审判委员会讨论”；“人民陪审员应当认真阅读评议笔录，确认无误后签名。人民陪审员应当审核裁判文书文稿中的事实认定结论部分并签名”等等，基本上保障了人民陪审员在评议过程中充分的发表意见权。

（六）建立保障陪审员在事实认定中发挥实质作用的配套机制

要保障陪审员在事实认定中充分发挥实质作用，固然诉讼机制的构建是最为重要的方面，但相关配套机制的构建，亦不可忽视。这些配套机制包括陪审员的选任、权利和义务、培训、考核、奖惩机制等等。《办法》对这些配套机制已经作出相应的规定，此不赘述。但需要指出的是，从诉讼原理上说，案件事实是一种证据事实，正确认定案件事实的前提和基础是对证据规则要有相当的熟悉和了解，而随着我国法制的进步，诉讼证据规则日益完善和复杂，要保障陪审员正确认定案件事实，除却前述法官应当对案件涉及的证据规则及时对陪审员作出正确指示外，应当注意加强对陪审员证据素养的培训。

余 论

中国的司法改革已经进入深水区，有的改革由于触及深层次的利益分配，难免会举步维艰。而陪审制度改革恰好不是矛盾突出和集中的领域，从原理上说应当更容易得到推行，但从目前试点情况来看，似乎并不乐观，根源在于对此制度改革的重视不够，热情不足。我们应当看到，陪审制度作为司法制度的重要组成部分，是一个国家司法民主、法治水平的重要体现，是依法治国宏伟方略中的重要一环，我们应当做的是借改革的东风，通过深化改革使该制度充分体现出其诉讼价值和社会价值，而不是踯躅不前。

上海员额制改革试点的启示

邓 宇（最高人民法院司法改革办公室）

十八届三中全会提出的司法改革目标，在法官队伍建设方面，就是要完善司法人员分类管理制度，健全法官职业保障制度，建立让审理者裁判、由裁判者负责的审判权运行机制，从而让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。法官员额制是新一轮司法改革中建立司法人员分类管理制度、健全法官职业保障制度的重要改革内容，人员分类改革关涉每位法院干警的切身利益，是改革重点、关注焦点、推进难点。

2014年6月6日，中央深改领导小组第三次会议审议通过了《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》、《上海司法改革试点工作方案》。对若干司法体制改革的重点难点问题确定了政策导向，其中一个重要政策导向就是要对法官实行有别于普通公务员的管理制度，建立法官员额制，把高素质人才充实到办案一线。7月12日，方案正式公布，标志着全国首批司法改革试点省市，上海率先启程探索符合职业特点的员额制改革。所谓“员额制”，是将司法机关工作人员分成三类：法官、检察官；法官助理、检察官助理等司法辅助人员；行政管理人员。三类人员占队伍总数的比例分别为33%、52%、15%，85%的司法人力资源直接投入办案工作①郭伟清：《落实法官员额制全面推进人员分类管理改革》，载《人民法院报》，2015年2月9日第4版。。同时，法官、检察官将实行单独职务序列管理。改革后，法官、检察官主要从法官助理、检察官助理中择优选任；上级司法机关的法官、检察官主要从下级司法机关中择优遴选。另外，法官、检察官也可以从优秀的律师、法律学者等专业人才中公开选拔或调任。

改革前上海法院法官占比49%，改革后要调整到33%，改革压力很大。为此，上海法院在改革试点之前，从三个方面入手扎实推进改革。首先是开展岗位意向调查，对队伍情况进行翔实的数据测算，了解入额意向，做了大量的数据测算和分析工作。其次是分类访谈，个别答疑，对队伍的诉求进行深入的研究分析。集中召开15个区分各层面、各群体的座谈会，并以个别访谈、网络舆情收集为补充，听取并梳理分析各类人员的意见和诉求，实时了解队伍思想动态。最后是通过完善配套制度，有序推进改革。上海法院通过制定各种制度，做到明权力、明责任、明利益，让各类人员对职业发展产生明确的预期，能够做出合理的选择。一是明确权力。制定《上海法院工作人员分类管理办法（试行）》，作为人员分类管理工作的总纲。二是明确责任。制定审判权运行规则和司法责任制，建立法院办案人员权力清单制度，明确法官办案责任，实现“让审理者裁判、让裁判者负责”。建立法官员额退出机制。法官入额前须承诺遵守司法职业操守，完成办案任务，承担办案责任。入额后进行定期考核，经考核不能胜任法官岗位的，退出员额。三是明确保障。探索建立符合法官、检察官职业特点的保障制度，建立与法官、检察官等级挂钩的单独薪酬制度，构建与等级工资、绩效奖金、职业年金等相结合的薪酬体系。

上海员额制改革试点工作为我们提供了三个重要启示：

启示之一：科学确定法官员额。修正后的《法官法》第五十条规定：“最高人民法院根据审判工作需要，会同有关部门制定各级人民法院的法官在人员编制内员额比例的办法。”这一规定符合司法工作的特点和国际惯例，为我国建立科学的法官管理制度提供了法律依据。上海确定的法官员额比例为33%，2014年底，陆续公布的广东、湖北、青海等第一批试点法院方案中确定的法官、审判辅助人员、司法行政人员的比例分别为法院编制总数的39%、46%、15%。在确定法官员额过程中，既要考虑地区差异性、不同审级工作需要，还要严格标准、程序，确保优秀法官进入员额。

一是考虑地区差异因素。法官的员额比例计算需要考虑的因素非常复杂，涉及很多方面。基本上，设置时主要参照当地的人口数量、经济发展情况、案件数量这三个条件，另外还包括经费装备、司法辅助人员的配置、交通环境条件等方面，这些都与员额比例的设置有一定关系。发达地区和欠发达地区办案的时间成本、工作量计算是不一样的。第一批试点省份在本区域都有一定的代表性，要在中央改革框架内，根据本区域的实际情况来确定员额比例，为类似的省份提供参考。

二是根据不同审级法院需要。上海规定法官员额“33%”，这是一个总体的比例。按照上海方案，法官员额应当根据三级法院的审级职能，以及不同区域法院的案件变化情况，进行适当的调整。3至5年的过渡期，足以在人员不断层、工作不脱节的情况下完成这一调整。在考虑各省差异的同时，即便是同一省内，员额的设置也一定要考虑法官职业群体的年龄结构，不同审级法院的要求，让年轻的优秀法官留在法官队伍里面。在选择法官时，不能简单地论资排辈，而是要根据法官的业务水平、业务能力、职业品德来选拔，不能搞“一刀切”①贺小荣：《法官员额制不能简单地论资排辈》，载《新京报》，2014年7月28日。。不同层级的法院，对于入额法官的标准也应有所不同。

三是严格控制员额比例。进行员额使用规划，应从注重队伍的可持续发展出发，适当控制员额比例，合理规划，留有余地，为今后几年的入额遴选留有空间。

四是建立科学的程序机制。制定规范遴选法官的条件、标准和程序，在省级遴选工作中应严格程序和标准，可采用一定比例的差额进行遴选并进入员额。

启示之二：科学设定权力责任。有权必有责，权力和责任义务是对等的。法官只有承担权力所赋予的责任，才能确保正确行使权力。习近平总书记指出，凡是进入法官、检察官员额的，要在司法一线办案，对案件质量终身负责。上海在进行员额制改革试点的同时，制定了审判权运行规则和司法责任制，建立法院办案人员权力清单制度，明确法官办案责任。因此，在人员分类管理之后，对于入额法官、司法辅助人员、司法行政人员，还需科学设定权力责任。

一是科学设定各类人员权力边界。按照改革试点方案，试点法院将副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长直接编入相对固定的合议庭担任审判长。明确院长庭长担任主审法官具体承办案件的数量。厘清院长、庭长对案件审判权和院、庭事务管理、监督权之间的界限，将审判权力运行中的行政化因素剥离。“权力清单”包括“正面清单”和“负面清单”。“正面清单”赋权，规定院长、庭长审判管理职权主要不针对具体案件，而是宏观、中观的审判质效管理与讲评、研究法律适用统一等；“负面清单”限权，规定院长、庭长不得越级或超越分管范围进行管理，不得对其未参与合议庭的案件裁判文书进行签发等。

二是建立与权力相统一的“责任清单”，针对不同岗位明确各自责任，分级细化责任归属，确定具体责任承担者，做到责罚措施具体化，程序科学化，责任追究严格化。明确追责事由，分为违反审判纪律行为的纪律责任、违法裁判的惩戒责任、违反法律构成犯罪的刑事责任。明确追责事由、追责程序、追责方式等。形成全方位、经常化、立体式的监督和责任追究机制，将责任义务跟权力有机结合起来，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

启示之三：完善相关配套措施。司法改革是一项系统工程，员额制改革与其他改革密切相关，按照权责利相统一的原则，在提高法官的入额门槛、严格办案责任的同时，也要健全法官的职业保障制度。这样，员额制改革才能长久、持续健康地沿着司法规律发展。

一是建立激励机制。明确对法官实行单独职务序列管理。法院工作人员分为法官、审判辅助人员、司法行政人员三大职系。法官待遇和等级挂钩，不与行政级别挂钩。法官可根据任职年限、资历和工作业绩等晋升等级，不同等级之间的法官没有行政隶属关系，各法官依法独立行使审判权。法官担任院长、庭长等领导职务的，其工资福利及社会保障等依然按照法官等级确定，领导职务不作为其待遇的依据。建立法官业绩考评档案；建立符合司法规律的案件质量评价机制，逐步做到以专业化的审判质量评价方式代替行政化的层级监督方式。建立科学的第三方评估机制。有的试点法院建立第三方评价委员会，由法院聘请的人大代表、政协委员、律师、专家学者、媒体记者、各界代表等组成。

二是提高薪酬待遇。实行法官单独薪酬体系。一方面可以比照上海法官工资改革方案，司法改革试点法院进入员额内的法官收入暂按高于普通公务员43%的比例安排，同时将试行基层女法官延迟5年至60周岁领取养老金。另一方面，可按照深圳中院模式，制定法官薪级表，每一个法官等级对应若干薪级，每一薪级确定一个工资标准。改革后，法官只要考核称职以上的，每年能晋升一个薪级，一定年限能晋升一个法官等级，待遇就能上升一个档次。

三是完善职业保障。落实法官法等法律规定，法官依法履行审判职责，非因故意或过失，非因法定事由，非经法定程序，免受责任追究。合议庭成员或审判委员会委员在讨论或者表决案件时发表意见的，不受责任追究；法官依法进行裁判文书说理的，不受责任追究。法官依法履行审判职责的，其本人及其亲属的安全应当受到保护，依法及时惩治严重藐视法庭权威的行为，以及侵犯法官及其亲属的违法犯罪行为。同时，严格执行《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》和《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》，健全外部保障机制。按照权责利相统一的原则，明确主审法官、合议庭及其成员的办案责任与免责条件，实现评价机制、问责机制、惩戒机制、退出机制与保障机制的有效衔接。

员额制是按司法规律配置司法人力资源、实现法官正规化专业化职业化的重要制度，是司法责任制的基石。通过建立一支优秀的、让人民信得过的法官队伍，加强其职业保障，建立健全审判权依法独立运行的工作机制，从而实现司法公正，这是员额制改革的核心价值，这项改革也必将给人民法院公正司法带来新的机制保障。

浅论司法改革中法律职业共同体的构建——以刑事诉讼为视角

董兆玲（广东省人民检察院检察官）

*本文写作得到了深圳市人民检察院主任检察官张孟东的帮助，在此表示感谢。

党的十八届三中全会提出，建设法治中国，必须深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益。旋即，以“完善检察权、审判权运行机制”为主题的新一轮司法改革全面铺开。司法改革的最终目的是达至司法公正、树立司法权威，以司法公正引领依法行政，最终促进法治社会的建成。因此，司法改革不应该仅为司法机关的自说自话，自我修复，更应该拓宽视野，向外延伸，应通过培育和建构现代法治运行的灵魂——法律职业共同体①在我国，主要有两种观点，一是广义说，即把从事法律工作的人员如法官、检察官、律师视为法律职业外，还把警察、公证员、法律顾问、立法工作者、法学教师和研究人员等法律工作者也纳入法律职业范围之中；二是狭义说，即法律职业仅包括法官、检察官和律师。以上见范进学：《法律职业：概念、主体及其伦理》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2000年第5期，第24—25页。本文采用狭义说。来促成司法改革目的的实现。

一、建构法律职业共同体的必要性

法律职业共同体是指在社会法治化进程中以从事法律职业为基础，以共有的法律伦理信念为前提，以统一的科学的法律职业教育为纽带，以共同的法律信仰和对法律职业的崇尚为核心精神，在互动协作的过程中形成的一种特定关系的联结体②张海燕、赵贵龙：《论法律职业共同体的培育路径》，载《法学论坛》2013年第11期。。它主要包括法官、检察官和律师。2001年，全国人大常委会修订了《检察官法》《法官法》和《律师法》。基于这三部法律，统一的国家司法考试制度得以确立。以此为标志，中国以法律为职业的法律人共同体正式形成。但法律职业共同体的建构远未成熟，深入考察法治运行的状态，我们就会发现，司法权威的缺失、法律适用的不统一、法治信仰的模糊、司法腐败的存在等现实问题均与法律职业共同体的缺损有或多或少的关系，因为在任何社会变革面前，制度的因素与人的因素从来都是并行不悖之两翼。详言之，目前，我国法律职业共同体的现状主要表现为如下三方面：

第一，司法架构的不平衡。控辩审三方等边三角形的平衡是维系司法公正的天平。但目前，律师与检察官、法官之间时有争议与矛盾出现，辩方在三方角色中往往处于相对弱势的角色。主要表现在，有的检察院或明或暗地限制律师的阅卷权和会见权，有的法院违反最高法的规定，对出庭律师进行安检。律师在庭上的发言，动辄被法官不当打断。在自媒体时代，一些律师将自己的执业境状公之于众，引发了社会极大关注。比如广西北海案、贵阳小河案，一些律师“抱团取暖”甚至“结队死磕”，他们在网上的言论往往刺耳和激烈，辩方和诉、审方的火药味越来越浓，引发了很多的争议。

第二，司法权行使的内外掣肘。从严格意义上说，自治性是法律职业共同体最根本的特征①张莎莎：《论我国法律职业共同体的构建》，载《许昌学院学报》2013年第4期。。但目前的司法权却有些“裹足不前，左右受困”的乏力。在外部，检法人员都面临无理缠访闹访以及舆论审判的压力。一旦有当事人闹访，个别案件就可能脱离正常的轨道，陷入“带病起诉”、“带病宣判”的泥潭；一旦有媒体持续关注，有的案件的判罚也就出现“畸轻畸重”的不良倾向。在内部，行政化的审批方式往往造成“办案者无决定权”、“有决定权者不办案”的两张皮模式，一线办案人员的职业地位和尊严得不到充分的重视，司法权的独立在行政审批制下显得“黯然无光”，司法责任亦不明晰。

第三，司法信仰和司法理念的不当偏离。受中国传统法律文化的深远影响，长久的人治观念已经在社会生活的各个领域“根深蒂固”，而法律被无意识地放在了次要的位置，法律甚至没有被法律职业群体所共同信仰，律师妨害作证、伪造证据，司法人员徇私枉法、滥用职权等现象时有发生。“疑罪从无”的司法理念被常常挂在嘴上，轻轻甩在脑后，冤假错案时有发生，有罪推定的惯性思维在短期内没有根除，司法理念的重构尚需时日。

从以上现状可以看出，要在我国建构良性的、同声相应、同气相求的法律职业共同体的任务还任重道远！“春雨断桥人不渡、小舟撑出绿萌来”。司法改革的号角为推进建构法律职业共同体带来了良好的契机，法律职业共同体的完善亦能为司法改革目的的达成提供可行的路径。

二、司法改革与法律职业共同体具有共同的价值追求

从“缘法而治”的小农社会到“民主法治”的现代商品。在经济社会的转型中，中国正经历一场治国理念的巨大变革，司法改革正是促成“依法治国”的重要方式，而法律职业共同体使法律职业群体为了共同的利益和目标聚合在一起，为实现公平和正义而努力。在价值层面，两者无异是高度统一和重合的。

（一）“公平正义”的目标追求。诚如美国哲学家罗尔斯所言：“正义是社会制度的首要价值，就像真理是思想体系的首要价值一样”。搭建司法体系、启动司法程序、进行司法审判的最终目的是达成公平正义。学习法律知识、运用司法技能、培育司法理念的目标亦是实现公平正义。没有法律职业共同体的参与和推动，司法改革的目标就失去了具体的载体。

（二）控辩审的平衡理念。2014年4月26日，最高人民法院院长周强在最高法举办的提升司法公信力专家学者座谈会上提出：律师和法院对立，法律根本不可能健全。这被媒体解读为：最高法向同为法律共同体成员的律师们伸出了“橄榄枝”。在2015年全国检察系统进行的规范司法行为专项活动中，最高人民检察院曹建明检察长不止一次地提出，要充分保障律师的各项诉讼权利。“法越辩越明、理越辩越清”，控辩审三方平等参与、良性互动的司法格局正是法律职业共同体的所思所想，所求所盼。

（三）“职业自治”的精神追求。法律职业是认同、鼓励或者追求法律行业之专业性、公共性和自治性，并视法律为职业生涯的理念信仰、实践追求②余涛：《转型社会中的法律职业共同体》，载《山东科技大学学报》（社会科学版）2013年第3期。。“让审理者裁判，让裁判者负责”是此次司法改革的重要目标，办案责任制是确保司法权独立行使，彰显司法人员主体地位的机制保障。

三、建构法律职业共同体的司法改革路径

宏伟的目标追求，先进的执法理念最终要落实到一个个具体的制度设计上来，要落实到具体案件的处理上来。具体而言，在司法改革的具体设计中，我们应充分考虑以下五方面：

（一）科学、正确理解“以审判为中心”的诉讼制度改革内涵。2014年10月，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”应当说，“以审判为中心”的诉讼制度改革是当前司法机关的一项核心任务。

“以审判为中心”并不能理解为“以法院为中心”或者“以法官为中心”，这项诉讼制度改革的根本目的是避免冤假错案，贯彻“疑罪从无”的理念，如果理解为“以法院为中心”，就意味着所有的刑事案件都要到法院作终局处理，那无疑弱化了侦查和审查起诉环节的审查把关作用，笔者认为，应该从两个层面理解“以审判为中心”的诉讼制度改革的内涵。

第一个层面，刑事案件在审查起诉阶段时，“以审判为中心”是指以有罪判决的证据来审视审查起诉案件。这就要求检察机关充分发挥公诉环节的过滤把关作用，增强公诉的独立性意识，对于证据不足、事实不清的案件，在履行完补充证据的义务后，仍然达不到起诉标准的，大胆运用存疑不起诉权，对于犯罪情节轻微的案件，充分运用相对不起诉权，切实防止“带病起诉”情况的出现。评价公诉工作的成绩，不仅仅是看起诉了多少案件，判决了多少案件，还要看该拦截的拦截了多少，该过滤的过滤了多少。增强检察环节的责任意识和担当意识是题中应有之义。

第二个层面，刑事案件起诉到法院后，“以审判为中心”是指“以庭审为中心”。控辩审三方将案件的焦点集中到庭审中，通过庭审示证、质证、辩论来进行裁判。这就意味着控辩双方处于平等地位，在法官的主导下，开展实质化庭审活动。对于控辩双方而言，要进一步增强庭审质证和辩论能力，争取在庭审中将争议的焦点问题讲透；对于法官而言，要增强当庭裁判能力，对于一些涉及是否进行非法证据排除等问题，争取当庭做出裁定，并提高案件的当庭判决率。

因此，“以审判为中心”实质上是构建控辩审三方的良性互动关系，通过法律职业共同体的各负其责，共同努力，达至公平正义。

（二）建立全方位的律师权益保障机制。首先，要充分保障辩护律师的会见权、阅卷权和调取证据权。在刑事案件中，修订后的《刑事诉讼法》专门用一章的内容强调了刑事辩护律师的各项权利。但在实践中，有些司法机关落实还不到位。主要表现在：辩护律师要求会见时，检察机关自侦部门存在扩大“特别重大贿赂犯罪案件”内容的现象，很多情况下不批准律师会见；律师会见犯罪嫌疑人时，侦查人员派员监听；律师要求阅卷时，公诉人以“自己还没有阅卷”等理由拒绝阅卷要求；律师阅卷时，司法机关保留部门卷宗不让查阅或者不让拍照，有的让律师自带复印机，有的索要天价复印费等。这些不符合法律规定的现象的背后透露出对律师辩护权的不尊重，实质上使律师和检察官、法官之间隐入一种互相提防、互不信任甚至互相歧视的不正常关系。

其次，要在检察环节建立主动听取辩护律师意见制度和律师约见公诉人制度。《刑事诉讼法》第170条规定，“人民检察院审查案件，应当听取辩护人的意见。”但在实践中，有的公诉人不想听取辩护人意见，动辄以没有时间、到法庭上再说等理由拒绝辩护人的意见表达，有的律师不想将辩护意见透露给检察官，担心检察官补充到对辩方不利的证据。这实质上仍是双方互不信任的表现。笔者建议在检察环节建立主动听取辩护人意见制度，对于辩护人没有提出意见的案件，公诉人应主动打电话给辩护人，听取其对案件的处理意见，平等交换双方意见。同时建立律师约见公诉人制度，当律师提出想当面与公诉人沟通意见时，检察院设立专门的“律师会见室”，通过提前预约时间，双方在办公场所见面沟通。这两项制度的设立有利于确保控辩双方的平等地位，通过互相沟通，明确案件争议的焦点，从而有利于案件的公正处理，有利于庭审效率的提高。

再次，要在审判环节充分保障律师的发表意见权。庭审实质化是当代刑事诉讼的重要特征。在庭审过程中，控辩双方充分阐明观点和理由，有利于让法官得出客观公正的结论。在实践中，存在有的法官动辄打断律师发言，律师愤而离席的现象。不可否认，法官在庭审中具有主导作用，出于掌控庭审焦点、提高庭审效率的考虑，法官在必要时可以打断辩护律师的重复发言或离题发言。但打断律师发言应慎重，应说明理由，而不应简单粗暴。

最后，要依法监督、纠正律师不当行使辩护权的行为。任何权力的行使都需要受到监督，律师的辩护权亦不例外。在充分保障律师应有权利的同时，如果刑事辩护律师出现妨害作证、伪造证据的情况，司法机关就要依法监督，及时纠正。真正建立起职业共同体的各方都珍惜自己的职业声誉，尊重自己的职业道德，尊重对方的职业权利，抵制违反职业道德行为的习惯，净化职业共同体的执业环境，营造良性互动的职业氛围。

（三）建立办案责任制，科学界定检察官、法官的责任范围。司法改革的重要举措就是建立办案责任制，实现“让办案者决定，让决定者负责”。但建立何种办案责任制，各地司法实践存在差异，值得进一步商榷。

目前，多数检察机关的试点采取的是“主任检察官负责制”，主任检察官对本组内的全部案件负责，如果组内的检察官意见与主任检察官意见不一致，就应服从主任检察官的意见。这实质上实行的是“审批制”，将原来的中层领导的权限下放给主任检察官，主任检察官对本组内的绝大多数案件具有审批权。这种“审批制”容易削弱主办检察官的积极性和责任意识，尤其在案件量很大的检察机关，主任检察官不可能对组内的全部案件亲自阅卷、亲自提审，案件的亲历工作主要是由主办检察官承担，很难保证主任检察官审批结果的科学性，仍然很难摆脱行政审批的窠臼。笔者认为，可以采取“审核制”的办案模式，主任检察官对本组内的案件行使的是审核权而非审批权，如果出现主任检察官与主办检察官意见不一致的情况，则应将案件提交主任检察官组内讨论或交由主任检察官联席会议讨论，以“少数服从多数”的原则确定处理结果，这样既能突出主任检察官的审核把关职能，又能调动主办检察官的积极性。

法院系统内仍存在“审判长负责制”与“主审法官负责制”之争，与上述对检察机关责任承担方式相同，在此不再赘述。

（四）畅通律师与检察官、法官之间的互相流动渠道，完善职业转换机制。科学完善的法律职业准入与轮换制度，是共同体成熟的重要标志①法律职业者之间的职业轮换制度，不同于我国司法机关内部的岗位轮换制，更不是指司法人员向律师行业的流失，而应是不同法律职业者之间的正常交流制度。如，从一些具有丰富职业经验的优秀律师和法学家中选任法官、检察官。。在英美法系国家，律师与法官、检察官的职业互换已成为法律职业共同体的常规现象。不仅如此，律师始终是政治力量的一种后备资源。目前，各地的改革方案基本规定了检察官、法官可以从资深律师中进行遴选的机制，但根据改革的效果看，基本上呈现单向流转态势，2014年两会期间，北京、上海高院院长不约而同提出了法官流失问题，五年来，北京法院500多人离开法院，2013年，上海70多名法官离职。根据一项调研报告，57．37%的现任法官认真考虑过想要离开法院，目前着手进行准备离职的也有9．81%①胡昌明：《如何在司法改革中善待法官——中国法官的现状和期待》，载《人民法院报》，2015年7月23日第5版。。而律师进入法官、检察官队伍的寥寥无几，上海某年收入上千万律师进入法院，并被任命为三级高级法官引起热议。

我们应当看到，法律职业共同体间的流动本应正常，西方国家的律师愿意放弃更高收入做法官，更看重的是法官的职业尊荣、裁判意志自由以及相对稳定的高收入和更高的工作压力。但目前，我国司法人员普遍面临收入不高、工作压力过大、责任风险较高、职业尊严不高的现状，很难真正吸收到优秀的律师人才，所以单向流动特征明显，优秀的司法人员流失问题比较突出。因此，在司法改革过程中，应科学界定司法人员的责任、提高司法人员的待遇，真正让司法机关成为培养、留住以及发展司法人员的高地，这样才能促进法律职业共同体的正常流转。

（五）建立法律职业共同体的对话协作机制，科学界定控辩审三方交往的尺度。当前，司法腐败现象还在一定程度上存在，有的律师甚至充当了司法掮客。这一方面表明我们的办案制度需进一步完善，要净化法律职业共同体的氛围，另一方面也与司法队伍收入过低有一定的关系。从我国目前《法官法》、《检察官法》与《律师法》的相关规定来看，约束检法人员与律师交往的条文居多，而如何正当开展法官、检察官与律师的对话、协作与交流规定较少。因此，应建立完善两者之间的对话协作机制。一是主动搭建有利于双方交流互动的平台。通过健全法官、检察官协会与律师协会的功能，加强双方在突出的实践问题、类案认定标准方面的交流沟通；也可以仿照香港法律年度开启典礼举行法官、检察官及律师的宣誓活动，增加职业共同体的归属感和荣誉感②法律年度开启典礼是香港法律人一年一度的保留节目，于每年1月份前三周的周一选择一天举行。该活动热烈而庄重，通常分为两部分，首先是香港终审法院首席法官偕香港法官和资深大律师检阅警察仪仗队，其次是香港终审法院首席法官、律政司司长、大律师公会主席、律师协会会长进行演讲。香港之所以每年耗费巨资举行法律年度开启典礼，其意义一方面在于弘扬法治精神，彰显司法正义，使民众树立对司法公正的信赖；另一方面则是展现香港法律人的风貌，使这一典礼成为香港法律职业共同体存在的宣示仪式。参见胡建：《法治是香港的核心竞争力——香港2011法律年度典礼大幕开启》，载《法制日报》，2011年1月19日第5版。。二是约束法官、检察官与律师的不当交往。在个案中，两者交往应限定在正式场合、正规的司法场所，严禁两者在个案中的任何私下联络，赋予法律职业共同体更高的法律责任、道德责任，从而形成检察官、法官与律师之间相互尊重、相互认同而又保持必要距离的良性职业共同体关系。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］