论紧急仲裁员制度及在我国的构建

刘奕初

随着仲裁在国际争端解决中起着越来越重要的作用，仲裁中的临时措施制度的发展却停滞不前，成为仲裁的“阿喀琉斯之踵”。紧急仲裁员制度是一种伴随着跨国贸易的发展而出现的一种晚近的新制度，是在临时措施领域的一次探索性的实验。

一、紧急仲裁员制度概述

仲裁过程中，仲裁庭或者法院在特定情形下有必要发布证据保全、财产保全以及通过其他方式在仲裁程序结束之间保持现状的裁定，此类裁定即为临时措施（Interim Measures）①。紧急仲裁员，顾名思义，就是处理紧急情况的仲裁员，即在国际商事仲裁案件中，根据仲裁案件当事人提出的临时保全措施的申请，在仲裁庭正式组建前由仲裁委员会主席从仲裁员名单中指定，进而专门处理有关临时保全措施问题的仲裁员②。紧急仲裁员制度就其本质而言是一种补充性的临时措施，目的是保证当事人在仲裁庭组建之前，在出现紧急状态的情况下仍能申请临时措施，维护其正当的诉讼权利，紧急仲裁员作出的决定对后来组成的仲裁庭没有法律约束力，在仲裁庭作出最终裁决之日起便自行失效。由于仲裁庭是根据当事人的选择或仲裁机构的指定，因而其并非是固定活着常设的，尤其是在国际商事仲裁中，仲裁员可能来自不同的国度，仲裁庭的组成往往需要数个星期甚至几个月的时间，在这个期间关键性的证据和争议财产随时都有灭失或被一方当事人毁损的可能，被申请人甚至可能故意拖延指定仲裁员进而拖延仲裁庭组建，在这种紧急情况下当事人却由于仲裁庭尚未组建而无法在仲裁中诉诸临时措施的救济，而不得不转向诉讼这种方式，这一方面违背了当事人采用仲裁解决纠纷的意愿，另一方面可能会导致保密性丧失、仲裁成本增加以及复杂的管辖权问题，那么当事人想要高效率推进争议解决的想法便破灭了。

21世纪后，随着国际贸易的进一步发展，世界上主要的仲裁机构纷纷纳入并完善了有关紧急仲裁员制度的规定。2006年5月，国际争议解决中心最早在其仲裁规则中确定了紧急仲裁员制度，随后世界上一些主要的国际性仲裁机构都对此制度作出了相关规定。在我国，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）修改了仲裁规则，引入了紧急仲裁员制度，预示了该制度在中国的发展方向；2015年1月1日，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）颁布的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（以下简称《自贸区仲裁规则》）开始正式施行，也引入并借鉴了国际上关于紧急仲裁员制度的规定。

二、紧急仲裁员制度运行机制

首先，从仲裁条款的适用方式来说，紧急仲裁员制度采取“排除使用”（Opt-Out）原则，即当事人选择的仲裁规则中规定了紧急仲裁员制度，如果当事人没有在合同中明确约定排除此程序的适用，则该条款自动纳入到仲裁协议中，视为当事人同意适用紧急仲裁员制度。如果采用“约定适用”模式，即只有当事人在合同中明确约定了紧急仲裁员制度，该程序才能有效适用，这就会使得争议双方由于在订立仲裁协议时缺少约定而大大限制此制度的有效运用，违背这一制度的根本意图。

其次，从紧急仲裁员制度的前提条件来说，必须是在“紧急状况”下。尽管各个仲裁机构对采取临时措施的紧急性的判断标准不同，但其中的一个共同要求是申请适用紧急仲裁员程序的当事人必须有证据证明特定情境下的“情况必要性”（circumstances necessary）。

第三，从时间要求来说，紧急仲裁员程序更为高效，快速性的要求贯穿于整个程序之中。尽管各个仲裁机构的具体规定有所不同，但相较于法院的临时救济，无论从仲裁员的指定还是决定的做出，程序都更加简单，花费的时间也更短。纵观各个仲裁规则关于所有仲裁机构都无一例外对指定仲裁员和发布紧急措施的时间决定作出限定，目的就是为了保证该制度的有效运作。紧急仲裁员制度就是为了仲裁庭组成前发生紧急状况的问题，因此一旦失去高效快速的特性，紧急仲裁员制度就失去了其存在的根本。

第四，从程序的执行来说，在现有制度下紧急仲裁员作出的裁决只能约束双方当事人，依赖于双方当事人的自觉履行。是否采用仲裁解决争议规定于合同之中，基于当事人的意思自治，因而具有相对性，作出的裁决对第三人没有拘束力，也就无法向法院申请强制执行。紧急仲裁员制度虽然在被一些仲裁机构采纳，但由于近几十年才出现，仍然没有得到普及，是否能够得到内国法院的认可而得以强制执行，仍然是一个未知数。无论是何种程序，得到有效的执行都是其生命力的根本源泉，而紧急仲裁员制度目前主要依赖于当时双方的自觉履行，虽然紧急仲裁员发布的命令在大多数情况下都可以被当时人履行，但这并不意味着紧急决定的执行问题可以被忽视，我们甚至可以说，紧急决定对第三人的约束力和强制执行力是决定了紧急仲裁员制度生命力决定性因素。然而各大仲裁机构都回避了这个问题，这一方面是由于临时措施发布权的分配方式尚未统一，在很多国家临时措施的发布权集中于国家，仲裁庭尚无此权力，论及紧急仲裁员制度抑或紧急措施的强制执行则更是天方夜谭。另一方面，紧急仲裁员制度只规定于一些国际性的大型仲裁机构，普及范围较小，尚未得到各国立法机构的关注和支持，紧急决定的强制性在国内法中未得到承认。所以从一定程度上说，紧急仲裁员程序的执行机制仍然悬而未决。

三、我国仲裁规则③对紧急仲裁员制度的新发展

随着经济尤其是对外贸易的发展，中国的仲裁制度已经逐步发展和完善，与国际社会接轨，但是从我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的相关条款中可以看出，我国仲裁庭的权限较小，法律将临时措施的发布权独占性地赋予法院。虽然我国对于临时措施发布权的态度相对保守，紧急仲裁员制度也并未在我国确立，但是一些涉外仲裁机构已经认识到临时措施发展的新趋势，为更好的保护当事人的利益，增加仲裁临时措施执行的范围，在仲裁规则中对紧急仲裁员制度进行了规定，作出了有益的探索。

（一）2015年贸仲仲裁规则的新发展

2013年贸仲香港仲裁中心设立后一直沿用2012年仲裁规则，并没有关于紧急仲裁员制度的规定，此次2015年贸仲仲裁规则中加入紧急仲裁员制度主要是为了适应香港程序法，使得当事人可以在中国大陆启动紧急仲裁员程序，进而在香港得到执行，从而更好的保障诉讼当事人的利益。在此背景下，如果中国大陆一家公司与香港某公司发生纠纷在贸仲提请仲裁，仲裁庭组成前由于情况紧急（如发生争议的标的物为易腐生鲜）申请启动紧急仲裁员程序，如果香港公司拒不履行紧急仲裁决定，那么内地公司则可以根据贸仲2015年新规则以及《香港仲裁条例》向香港法院申请强制执行。2015年贸仲新规则参考了国际规则和标准规定了紧急仲裁庭制度，主要规定于第23条，并专门在附件中对该制度的适用程序作出了具体规定。新规则在正文中对紧急性临时救济作出了概括规定④，附件三则对申请、受理、人员指定、回避、费用等问题进行了详细说明。

（二）上海自贸区仲裁规则的新发展

在《上海自贸区规则》中，紧急仲裁庭制度并未单独列作一章，而是在第三章中作为临时措施的一部分作出规定，在第21条中规定了主要内容，并在第21条至第24条中规定了临时措施与紧急仲裁庭共同涉及的内容，体系略显分散和混乱，其主要程序与世界几大仲裁机构的规定相似。从时间上对程序的快速性提出了要求，规定在3日内制定，10日内决定⑤。与贸仲新规则相似，《自贸区仲裁规则》同样提出了“根据执行地国家或地区有关法律的规定”的要求，尊重执行地的法律。同时还对申请的方式、人员的指定程序、与正常仲裁程序的关系、回避、费用等问题作出了详细规定，并突破性地规定仲裁庭可以发布临时措施，与主流的法院与仲裁庭共同享有临时措施发布权的双轨模式一致，符合上海自贸区实践的需要。但是紧急仲裁员制度得以施行的前提是不得与执行地的法律相悖，而中国大陆的法律仍由法院独占临时措施发布权，因而其在中国大陆缺乏适用的空间；但是如果执行地在域外，在不与该执行地法律背离的情况下则可适用。

四、紧急仲裁员制度本土化发展路径

现阶段世界主要仲裁机构都规定了紧急仲裁员制度，我国仲裁机构也作出了有益尝试，但我国对于临时措施发布的态度趋于保守，关于仲裁庭发布临时救济措施的法律框架尚未搭建起来，再加上紧急仲裁员制度本身尚未解决的对第三人效力及强制执行的问题，导致该制度在我国的发展仍然举步维艰。这种立法上的空白一方面会导致域外紧急决定无法得到执行，另一方面会使得当事人由于担心无法获得有效的救济而倾向于选择域外仲裁机构。因而我国逐步建立起紧急仲裁员制度是必要的，该制度在我国的发展路径可以从以下两方面进行探讨。

（一）国内路径

从国内的角度看，我国仲裁制度的发展具有很强的特殊性，至今仍影响着仲裁制度的发展，因此不能盲目移植西方理念，急于求成，而要结合我国实际，寻求一条符合我国法律文化和司法环境的发展路径。我国临时措施的缺失有着深刻的历史原因。在社会主义计划经济时期，尚未出现具有经营自主权的私营企业，外贸领域处于垄断状态，仲裁机构被纳入行政管理系统⑥，以行政权代替仲裁权。改革开放初期，仲裁机构才逐渐从行政机关中独立出来⑦，但仍然受到行政力量的制约和渗透。直到《仲裁法》的实施，明确了仲裁机构是社会团体法人，厘清了仲裁机构与行政机关的关系⑧，才逐渐改变了行政与仲裁相互影响的状况，推动仲裁由国内向国际转变，由向行政化向民间化转变。在这种背景下，再加上我国文化传统更加认可公权力机构的权威性，使得在世界上得到广泛认可的临时仲裁制度并未得到《仲裁法》的支持，即便在2012年的新《民事诉讼法》中确认了临时性保全措施，仍未赋予仲裁机构发布临时措施的权利，仲裁机构在紧急救济程序中只担任了一个“二传手”的角色，这就使得紧急仲裁员制度在我国确立的大前提便出现缺失，盲目主张迅速在我国建立紧急仲裁员制度是无源之水、无本之木，因此笔者认为，在我国建立紧急仲裁员制度必须分两步走。首先完善相关立法，赋予仲裁庭发布临时措施的权利，实现仲裁庭与法院之间相互协作配合的，这是整个仲裁中间措施程序运作的前提。就我国而言，《仲裁法》成立之初，仲裁在我国尚属新鲜事物，涉外纠纷较少，仲裁机构无论是在处理国内仲裁案件还是涉外争议中都缺乏经验，因而将仲裁权力交由更加有权威和公信力的国家机关，行政色彩强烈。但是近些年来，随着我国国内法制环境的改善，仲裁机构在仲裁实践中日渐成熟，仲裁员的专业性越来越强，使得我国仲裁机构向着国际化、现代化、专业化的方向发展，公信力不断提升，因而当下完善立法，赋予将紧急措施发布权进行重新分配的时机已经成熟。第二步要在第一步的基础上，承认紧急仲裁员发布的紧急救济决定并提供强制力予以保护。

（二）国际路径

从国际角度看，《联合国国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）为全球仲裁立法的统一化提供了一个良好的范本，《示范法》2006年修正案创造性地授予仲裁庭做出初步命令的权利⑨，赋予仲裁庭作出的临时保全措施强制执行及域外执行的效力⑩，为我国仲裁立法和理论研究提供了一个模版。事实上，我国创设紧急仲裁员制度最快速的途径是加入相关国际条约，并以此为依据结合我国国情构建我国相关制度，以国际条约倒逼我国相关制度的建设。但目前尚未出现有关该制度的专门条约，1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》是仲裁裁决跨国承认与执行的指导性公约，但是该公约适用的前提条件是仲裁裁决是确定的、具有既判力的B11，而紧急仲裁员作出的决定显然是临时的，有可能被更改和撤销的，因此不能适用纽约公约的规定。

综上所述，一方面，尽管有的国家已经通过国内的立法或案例的形式为承认和执行了紧急仲裁员作出的紧急救济决定，但是从全球范围来看，采取这种单边途径的国家和地区还是少数，缺乏普遍性。另一方面，整个世界缺乏一个专门规定或包含了紧急仲裁员制度的国际性公约，《示范法》纵然为各国立法提供了范本，却缺乏强制性，只能作为各国立法的参考。纵观近几年来的国际经济贸易大环境，不难发现近些年来全球化呈现出新的形式，自由贸易协定（Free Trade Agreement）、区域贸易协定（Regional Trade Agreement）、双边投资协议（Bilateral Investment Agreement）如雨后春笋般涌出，当今社会已经很难对某一问题形成全球范围内的问题形成共识，无法再次构建一个类似于WTO的体系。因而笔者认为我国在平等互利的基础上与其他国家签订双边或多边协定，推动紧急救济决定在域外的承认和执行便成为最直接、最现实的方法。