论证券市场公开承诺的监管
2016-11-21杨海静万国华
杨海静万国华
(1. 天津工业大学文法学院，天津 300387；2. 南开大学法学院，天津 300071)
上市公司承诺大量使用并引起学界注意可追溯至股权分置改革期间,后被广泛运用于交易所市场及场外交易市场，其适用领域从股改扩展至股权收购、资产重组、首次公开发行、再融资及其他环节。承诺人涉及上市公司及其实际控制人、股东、高级管理人员、关联方、收购人等。承诺事项涵盖股份限售、股份增持、股份追送、业绩增长、分红、资产注入等。这些承诺对于增加市场信心、稳定公司股价、改善公司治理具有积极作用。然而，由于缺乏法律依据，此类承诺一直游离于监管之外，沦为白条者甚多，严重损害了投资者利益，破坏了证券市场信心，影响了证券市场稳定。
中国证监会在第四届“上证法治论坛”(2013年)上提出，“要研究建立承诺违约的强制履约制度，赋予监管机构提出明确具体的履约要求、责令承诺人履行承诺的权力，并建立相应的司法机关强制执行的保障机制”。1多层次承诺履行监督机制的概念被提出。2
2014年，证监会发布《上市公司承诺指引——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》(证监会公告[2013]55号，以下简称《承诺指引》)。该《承诺指引》基本确立了承诺必须信守的基本原则，但对于监管制度仍缺乏系统化的顶层构建。现有的监管制度仍将公开承诺置于诚信的道德教化内，表现为行政监管缺乏有威慑力的行政处罚措施，自律监管缺乏修正性措施和禁止性措施。
2015年4月20日提请全国人大常委会审议的《证券法》(修订草案)139条第二款对公开承诺的监管作了规范，“不履行承诺的，国务院证券监督管理机构可以根据本法140条的规定采取监督管理措施，法律、行政法规另有规定的除外”。上述法律规范授权国务院证券监督管理机构对公开承诺进行监管，使证监会的监管有了合法权源，但对行政监管机关、自律监管机构和中介机构在公开承诺监管中的定位、权限和具体措施未作具体规定。
监管不足导致“承诺”变成了发行人及其相关面主体用来弥补瑕疵、满足法律和监管要求却不必履行的谎言，其所带来的负效应已严重损害证券市场信心。
证券市场公开承诺的监管正当性
公开承诺监管制度的构建，首先要尊重现有的制度和规范，凡是能纳入现有监管体系的，应立足现有制度来解决，避免多重监管；其次要尊重我国证券市场实践，对现有制度无法容纳的承诺类型，应列入新的监管框架，切实保护投资者利益。
一、公开承诺的监管前提——类型化考量
2012年开始，沪深交易所官网在信息披露项下增加了“承诺事项及其履行情况”的内容，截至2015年9月30日，主板、中小版，创业板共有各类承诺事项总计18306项。整理深交所的承诺事项，可以将其分为以下四种类型。
1. 重申法定义务
现有承诺系统中的承诺事项，部分表现为对法定义务3的重申。如：法定限售承诺、合法合规运营承诺、保持上市公司独立性承诺、不进行虚假陈述承诺、出资瑕疵补足承诺、高管谨慎履职承诺、避免同业竞争和关联交易的承诺等。以上承诺内容为我国《公司法》、《证券法》及相关司法解释确定的法定义务。从制度供给的角度看，如果承诺人的承诺是对法定义务的重申，则可纳入法律实施监督检查制度进行监管，投资者也可以通过现有法律体系中的责任获得救济，无须重构监管制度和救济体系。
2. 合同义务
从相对人的角度看，现有部分承诺系承诺人向不特定主体作出的。如“承诺系统”中的“业绩补偿承诺”，多发生在增资、资产购买或股权转让中。实践中，是投融资双方对企业未来不确定情况的一种或然性安排。尽管这样的业绩增长承诺经信息披露，也会成为投资者作出判断的有效信息，但是，如达不到预期的业绩指标，触发的回购或补偿安排已明确特定的投资者或受让方，而非不特定的普通投资者，该承诺不会使不特定投资者产生信赖。对于该类承诺，应置于合同自治框架内，无需外部监管介入。
3. 前瞻性信息
在现有承诺类型中，部分承诺内容不具有确定性，如“承诺系统”中的部分“资产注入承诺”，对承诺的时间、内容、方式都未明确，仅表明一种未来计划，承诺人缺乏受该允诺约束的意思，投资者不会对其产生实质信赖。监管层也认为该类承诺不同于“实质承诺”。4这类承诺应置于信息披露的监管框架下。
4. 单方允诺
除上述三种类型外，现有承诺系统中的承诺大量表现为发行人、控股股东、实际控制人、发行人的董事、监事、高级管理人员及关联方、收购人等其他相关主体向股东和不特定的潜在投资者作出的未来为一定行为或者不为一定行为的单方法律行为，本文将其称之为单方允诺行为。这类型承诺表现为允诺人自主的意思表示，由此区别于重申法定义务之承诺；承诺内容确定、可能，由此区别于前瞻性信息披露；承诺的相对人为不特定主体，由此区别于合同义务。
单方允诺行为在现行法律体系中缺乏规范，法学界对其研究不够深入，导致监管依据不足，制度供给缺失。基于以上类型化前提，本文将重点讨论未能纳入现行监管框架的证券市场单方允诺的监管。为与现有法律制度和市场实践中的术语保持一致，本文仍使用公开承诺一词，以避免术语不一致增加理解上的困难。
二、公开承诺的监管基础
证券市场公开承诺究其本质属于平等主体之间私法上的法律关系，但由于证券市场的特殊性，共超越了相互制约和自主抗辩的私法自治理念，具有了外部监管和强制监管的正当性。
1. 允诺禁反言
(1)允诺禁反言理论的基本内容
允诺禁反言(Promissory Estoppel)理论从其产生来看，是为了弥补英美合同法对价理论之不足而出现的，其基本含义是“My word is my bond”，在中文当中便是说话算数、言出必行的意思。
在英国，通常认为1877年英国法官卡恩斯勋爵(Lord Cairns)在审理Hughes V. Metropolitan Railway Co.一案时提出了禁止反言的观念，但当时这一概念并未引起人们的重视。5直至1947年，卡恩斯勋爵的这一观念才被英国大法官丹宁(Lord Denning)在高树一案中确立为一个法律原则。6大法官丹宁在其《法律的训诫》中将其解释为：“当一人以他的言论或行为已使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候，就不能允许这个人对他说的话或所做的行为反悔，即使这样做对他是不公平的也应如此”。7
在美国，通常认为萨缪尔·威利斯顿教授在他的《合同法》一书中首次提出了“允诺禁反言”(Promissory Estoppel)一词。威利斯顿试图普遍性地承认无对价允诺的可执行性，认为以信赖而不是对价作为合同责任的基础将大大拓展允诺的责任范围。耶鲁大学的科宾教授则试图在对价的范畴内解决无对价允诺问题，认为“信赖也是一种对价”，对价理论足已包含信赖。81932年的《第一次合同法重述》(Restatement, First, Contracts)将该原则系统化地确立下来：“如果允诺人有理由期望其允诺会诱使受允诺的一方采取具有某种确定的和实质性的行为或不行为，而且，其允诺诱使了此种行为或不行为，那么，当强制执行这一允诺才能避免不公正的时候，该允诺就是有约束力的”。《第二次合同法重述》(Restatement, Second, Contracts)保留并完善了该条的规定，扩大了允诺禁反言原则的适用范围。
通过一系列的司法实践，英国和美国的大法官和学者们总结出了允诺禁反言的构成要素，包括：(1)须有明确、肯定的允诺存在；(2)允诺人有理由预见其允诺将会导致受诺人产生依赖；(3)受诺人对允诺发生了实际的依赖；(4)受诺人因对允诺发生依赖而遭受损害或损失。9
(2)允诺禁反言理论对公开承诺的基本要求
允诺禁反言旨在保护对允诺的合理信赖，是否存在一项确定的允诺进而是否对受诺人产生了信赖是允诺禁反言理论的基本前提。“允诺是对未来事务的一种安排，不是对过去或现有事实的一种陈述，不存在真假判断，只会产生遵守与否的问题”。10因此，从法律事实的角度看，得以适用允诺禁反言原则约束的允诺，必须以明确、肯定的方式向相对人作出，否则即难以产生合理信赖。证券市场公开承诺区别于前瞻性信息披露的重要之处，在于承诺人以确定的方式就未来事务向他人作出了允诺，并使受诺人产生了合理信赖。这是证券市场公开承诺能具有法律约束力的基本理论基础。
2. 市场失灵
(1)单方允诺私力救济之不足
从大股东控制角度看，公开承诺多由实际控制人、控股股东及其他大股东作出。Shleifer 和 Vishny(1976)指出，资本多数决定了大股东控制着公司一切重大事项，控股股东通过侵害中小股东利益掠夺公司财产，谋取私有利益。Johnson(2000)将这种行为命名为“隧道行为”(Tunneling)。承诺人通过为自己预设义务的方式取悦于投资者和监管者，赢取投资者尤其是中小投资者的信赖，以获取公司在资本市场的价值。在信息不对称和私有利益刺激下，承诺人缺乏履行承诺的激励和约束机制。承诺成为上市公司及其实际控制人赢取市场信心操纵股价进而谋取私有利益的新隧道。
从私力救济角度看，与双务合同的履约机制不同，由于承诺这一单方允诺的单务性，当控股股东或上市公司违反承诺，中小股东无法选择抗辩权制度、解约制度、违约责任制度获得自力救济，只能选择用脚投票的方式抛售持有的股票，无法对承诺人形成迅速而有力的制约。
从负外部性角度分析，承诺人通过作出承诺达到了稳定股价提升股价的效益，其不履行承诺带来的不利后果却由不特定投资者及由此组成的证券市场承担。此外，我国证券市场国有股独大，机构投资者不足，个人投资者不够成熟，中小投资者普遍缺乏权利意识，这些均导致中小股东对上市公司及其控股股东的各类承诺无法获得有效的私力救济。市场自发调节未能使允诺人承担其行动的全部成本。
(2)市场失灵对于单方承诺监管的基本要求
证券市场单方允诺不仅具有一般民商事行为的私人自治属性，同时兼具公共秩序属性。承诺人不履行承诺的行为不仅违反了私法上的义务，同时损害了证券市场秩序。克服单方允诺的外部性，一方面要有完备的民事责任追究制度，完善投资者诉讼机制，将外部成本内部化，另一方面，从监管角度分析，需要外部监管介入市场失灵领域。
3. 允诺人和受诺人之间的信息不对称
(1) 证券市场公开承诺中的信息不对称现象
与其他领域相比，证券市场的信息不对称更为严重。上市公司公开承诺情形下，承诺人和投资者之间的信息不对称主要有以下几个方面：①承诺作出时是否为承诺人的内心真意？②承诺作出时承诺人是否具备履行能力？③承诺作出后，与承诺事项有关的情况是否发生了变化，导致有承诺不能履行的风险？④承诺的履行是否全面、适当？如注入的资产是否符合承诺作出时的要求？
上述信息被承诺人占有，在监管制度缺乏的情况下，由于违反承诺不会导致任何不利后果，便会诱发上市公司控股股东等承诺人滥用承诺，虚假承诺。在逆向选择下，为避免损害，投资者只好选择不相信承诺。切实打算履行和能够履行的承诺也不能发挥其稳定股价、增强投资者信心的作用。由于我国证券市场承诺多为应监管部门要求强制作出的，充斥证券市场的虚假承诺也会损害行政监管的权威性和有效性。
此处，承诺人出于对自身利益和违诺成本的计算，最大限度地增进自身利益，在作出承诺后会选择不履行或不适当履行承诺，产生了信息不对称下的道德风险问题。
(2) 信息不对称理论应用于单方允诺中的基本要求
有效的证券市场中，证券市场价格完全反映所能获得的所有信息。11然而信息披露是有成本的，既包括时间、金钱、人力等有形成本，还包含披露的信息可能对公司股价产生不利影响的隐性成本。对于公开承诺而言，信息不对称引起的逆向选择和道德危险导致任何一个理性的经济人均不会披露对自己不利的信息。因此，拥有信息的承诺人是否发布那些对自己不利的信息的约束条件只能是法律和制度。
公开承诺法律制度的核心问题首先是要降低承诺人和受诺人之间的信息不对称，加强承诺的信息披露。其次要强化对承诺的监管，使违诺方为自己的道德风险行为承担较高的成本。
三、证券市场公开承诺的监管原则
受股权分置改革和我国行政主导的监管体制影响，上市公司公开承诺被广泛采用，这一现象在其他国家证券市场较为少见。除大量上市公司主动作出各类承诺外，承诺也被监管部门作为一种监管手段而普遍使用。承诺事项之多，涉及范围之广，承诺不履行现象之严重，为我国证券市场之特有。
公开承诺的监管目标分为三个层次，首先要规范承诺的作出、督促承诺的履行，其次是对违反承诺的行为进行惩戒，最高目标旨在保护投资者利益，维护证券市场信心和秩序。对公开承诺的监管应当尊重和正视我国证券市场的特殊情况，积极引导、健全制度、强化监管、逐渐调整。
1. 公开承诺具有法律约束力原则
公开承诺一经作出即具有法律约束力。表现为：(1)公开承诺的内容是确定承诺人权利义务的依据。承诺人应当依据作出承诺的时间、方式、内容完全适当地履行义务；(2)非有法定事由，非经法定程序，不得随意变更承诺内容；(3)承诺人不履行义务，监管机构有权采取监管措施督促承诺人履行义务，并采取纪律处分、行政处罚等方式对不履行承诺的行为予以制裁；(4)承诺人不履行义务，给信赖人造成损失的，应当承担损害赔偿等民事责任。
2. 反欺诈原则
所谓反欺诈原则(Anti－fraud Doctrine)，是指证券发行、交易及相关活动中禁止一切欺诈行为，包括但不限于内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等，否则将承担不利的法律后果。反欺诈原则要求将其作为证券法立法、执法、司法的根本准则，并以其来建构证券法的逻辑体系，从而发挥克服成文法局限性的作用。反欺诈原则体现在公开承诺的监管上，表现为：(1)禁止利用公开承诺进行虚假陈述、内幕交易、操纵市场等一切欺诈行为；(2)对虚假承诺建立完善的监管机制和惩处措施；(3)完善现有欺诈法律制度，将虚假承诺等行为纳入证券市场欺诈法律体系。
3. 监管效率原则
在监管效率原则指导下，配置各监管机构的监管权时，应以效益最大化为标准。表现为：(1)考虑行政监管、自律监管等不同监管主体的执法成本和执法效益，对公开承诺进行监管权配置。行政监管机构和自律监管机构应充分发挥各自优势，监管重点有所侧重，防止重复配置。(3)各个监管机构应建立联合执法机制、协调机制和信息共享机制，避免监管过度和监管真空。总体上，行政监管在预防并惩处利用承诺进行虚假陈述、操纵市场、内幕交易、欺诈等行为方面具有成本和执法优势。交易所在及时监测承诺动态、促进承诺履行、及时采取技术措施等方面具有监管优势。
公开承诺的行政监管
一、公开承诺的行政监管现状
公开承诺的行政监管是指具有行政监管权的行政主体运用行政权力对证券市场公开承诺进行监管的行政行为。
1. 事前监管
行政机关的事前监管首先体现为引导和规范承诺的作出。《承诺指引》对公开承诺的具体内容作了要求，包括承诺事项、履行方式、履行时间、履行能力及不能履行的风险和对策，要求不符合以上要求的承诺须在6个月内重新规范并予以披露。《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》(证监会公告[2013]42号，以下简称《新股发行意见》)提出要强化发行人及其控股股东等责任主体的诚信义务，要求发行人及其控股股东、公司董事及高级管理人员等责任主体作出公开承诺事项的，应同时提出未能履行承诺时的约束措施。《国九条》(2013)提出要引导上市公司承诺在出现股价低于每股净资产等情形时回购股份。
除了引导和规范外，行政机关的事前监管更多体现为强制要求市场主体作出各类承诺，如强制分红承诺。自2012年分红制度改革以来，我国上市公司实施强制分红承诺制度，证监会要求上市公司承诺及实施稳定的三年分红回报规划，并与股东大会分配决策机制一并纳入公司章程。
此外，如强制股票限售承诺，《新股发行意见》作出了比《公司法》和《证券法》法定限售期更高的要求。12再如强制填补回报承诺，《国九条》(2013)在优化投资回报机制中，提出公司首次公开发行股票、再融资或者并购重组摊薄即期回报的，应当就如何填补回报及拟采取的措施作出承诺。
2. 事中监管
依据前述《承诺指引》、《新股发行意见》等规范性文件要求，承诺必须进行披露，接受社会监督，公开承诺的披露义务人是上市公司。其披露内容具体如下：(1)承诺前的论证和审批情况。《承诺指引》要求，承诺人在作出承诺之前，应就承诺事项的可实现性进行论证，并将论证的情况和结果进行披露。如承诺的事项尚需获得有关行政许可的，承诺人应就有关需要取得的审批和无法取得审批的补救措施作出披露。(2)承诺的具体内容。包括承诺的具体事项、履行能力、履行时间、履行方式、不能履行的风险及对策。(3)无法履行承诺的具体情形。承诺方因客观原因或者履行承诺不利于维护上市公司利益时，应披露具体原因。(4)承诺变更的具体情形。承诺方确需变更承诺的，应披露变更承诺的程序和内容。
3. 事后监管
行政机关的事后监管主要表现为对违反承诺的行为采取各类监管措施。
(1)记入诚信档案
依据《承诺指引》、《诚信办法》之规定，公开承诺履行情况属于《办法》所称的诚信信息，如有未履行或未如期履行，应记入诚信档案。
(2)对承诺相关方进行监管谈话、责令公开说明、责令改正、出具警示函、将承诺相关方主要决策者认定为不适当担任上市公司董事、监事、高管人选等监管措施。
《承诺指引》第六条规定，证监会有权对违反承诺的相关方采取监管谈话等上述监管措施。此外，《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》(证监会令[2014]第100号)第六十条规定：“上市公司及其相关主体违反所作出的与上市公司证券发行相关的约定或者承诺的，中国证监会可以对其采取监管谈话、责令公开说明、责令改正、认定为不适当人选等监管措施”。《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》(证监会令第[2012]88号)也重申了这一点。13
《诚信办法》(2012)第三十五条规定，有未履行或未如期履行承诺信息的，证监会及其派出机构以及行业自律组织有权决定不聘任其担任发行审核委员会委员、并购重组审核委员会委员以及其他负有审核、监督、核查、咨询职责的其他组织的成员。
在金城股份一案中，辽宁证监局认为，金城股份实际控制人朱祖国未履行相关承诺的行为违反了《承诺指引》等相关规定。2013年8月辽宁证监局下发了《关于对朱祖国及其一致行动人采取出具警示函措施的决定》和《关于对朱祖国及其一致行动人采取责令公开说明措施的决定》。采取类似措施的还包括黑龙江监管局于2013年5月6日下发《关于对金叶珠宝股份有限公司控股股东深圳九五投资有限公司采取责令公开说明措施的决定》(《中国证监会黑龙江监管局行政监管措施决定书》[2013]6号)。14
(3)审慎审核行政许可申请或不予许可
如果承诺人违反承诺，则主管机关有权对承诺人及其相关方(包括上市公司的交易对手方如上市公司向其购买资产、募集资金)提交的行政许可申请审慎审核或不予许可。
《上市公司证券发行管理办法》(证监会令[2006]第30号，以下简称《上市公司发行办法》)第十一条规定，上市公司及其控股股东、实际控制人最近十二个月内有未履行公开承诺的，不得公开发行证券。《诚信办法》(2012)则规定，行政主管机关在审核行政许可申请时，如申请人以及有关当事人有未履行或未如期履行承诺信息的，有权要求其或为其提供证券期货服务的机构作出口头或书面说明和解释。该规定可视为对行政许可的审慎审核。15
《诚信办法》(2012)同时规定，对未履行或未如期履行承诺信息的申请人，如申请事项属于法定不予许可条件范围的，有关机关应当依法不予许可；属于非行政许可事项、业务创新试点的，可以暂缓或不予审批、安排，除非申请人能证明该违诺信息与非行政许可事项或业务创新明显无关。该规定对审慎或不予行政许可采取了较为保守的作法，对于非行政许可事项，采取“暂缓或不予审批、安排”，并允许申请人以无关联进行抗辩。16
而《国九条》(2013)则将分红承诺的履行与上市公司再融资直接挂钩，提出如上市公司不履行作出的分红承诺，不仅要记入诚信档案，经责令改正仍未达到整改要求的，不得进行再融资。
《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》(证监会令[2014]第100号，以下简称《创业板发行办法》)要求“上市公司控股股东或者实际控制人最近十二个月内未履行持股意向等公开承诺的，不得参与本上市公司发行证券认购”。
《优先股试点管理办法》(证监会令[2014]第97号，以下简称《优先股办法》)第三十一条规定，如果上市公司及其相关主体最近一年内有不履行或不适当履行公开承诺之行为的，不得公开发行优先股。
(4)虚假承诺适用《证券法》有关规定
《承诺指引》提出，如果有证据表明承诺人明知承诺不可能履行仍然作出承诺的，证监会将依据《证券法》有关规定对承诺人作出处理。在作出处理前，将依法限制其行使表决权。
我们将“明知承诺不可能履行仍然作出承诺”的情形，称之为虚假承诺，依据《承诺指引》的精神，虚假承诺适用《证券法》有关虚假陈述的规定予以处理。如果承诺人利用虚假承诺，操纵市场或进行内幕交易等，则适用《证券法》、《上市公司收购管理办法》(证监会令[2014]第108号，以下简称《收购办法》)中有关内幕交易和操纵市场的责任，具体包括限制表决权、限制证券认购、警告、罚款、没收违法所得，暂停或撤销业务许可乃至移交司法处理。17
在大股东作出承诺并由发行人进行披露时，如果大股东自身非上市公司，则承诺人不是义务人，如以信息披露追究其责任，其责任主体无法直接溯及允诺人。而一定要认为大股东与上市公司之间有串通而追究其连带责任，绝非易事。本文认为，违诺行为构成虚假陈述需要满足以下两个条件：(1)承诺人同时也是信息披露义务人；(2)承诺内容有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
当承诺人利用公开承诺进行内幕交易、操纵市场等欺诈行为时，允诺为手段，实施欺诈行为为目的，既可以依据违反单方允诺对其进行监管，也可依证券内幕交易、操纵市场等进行监管。
以上可见，以《承诺指引》为主体内容的公开承诺现有监管制度区分了虚假承诺的欺诈行为与承诺不履行的行为，没有试图在现行《证券法》虚假陈述等证券欺诈行为监管制度下一般性地解决单方允诺的监管规则，值得肯定。
二、现有行政监管措施的性质和合法性
我们认为，证监会以规范性文件的形式强制承诺的作出，是对相对人科以行政义务，通过证券市场主体作出承诺的方式，一方面使主管机关尽到了行政法上的告知义务，另一方面将行政义务民事化，通过承诺在承诺人和相对人之间建立信赖关系。有学者将强制承诺制度，称为集强制、激励、惩罚、信息披露、自我规制于一体的新型行政规制工具。18
然而，非自愿作出的承诺将导致承诺人并不情愿履行承诺，并由此带来较高的监管成本。从我国现有限售承诺实践来看，虽不乏自愿限售承诺，但仍有大量的强制承诺。单纯通过强制手段限制资本流动也在实践中引发了一系列违规减持或者集中减持现象。
同时，强制承诺不仅要求承诺人必须作出允诺，而且对允诺的具体内容作了明确的规定，并要求承诺人对由此带来的投资者的信赖负责。我们认为，强制承诺是将行政之手伸向民商事领域，其适用边界须谨慎考量。
关于公开承诺的事中监管即信息披露监管，可以适用信息披露的有关制度，与此相关的文献较多，不作为本文讨论重点。下面本文将重点分析行政事后监管措施的合法性与合理性。
依法行政的现代行政原则要求，行政权力的取得和行使必须有明确的法律依据。通过上述对行政监管现有制度和实践的梳理可以看出，除虚假承诺援用《证券法》有关规定外，对公开承诺的行政监管措施包括：(1)监管谈话；(2)责令公开说明；(3)责令改正；(4)出具警示函；(5)将承诺决策者认定为不适格人选；(6)记入诚信档案；(7)限制表决权；(8)限制证券认购；(9)审慎审核行政许可申请或不予许可；(10)强制购回。
以上监管措施均为具体行政行为。依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(法发[2004]2号)，行政行为分为行政处罚、行政强制、行政裁决等27类19。我们尝试将上述监管措施纳入现有行政行为体系内，分析其合法性。
表1 公开承诺行政监管措施的性质和依据
1. 行政处罚类监管措施
(1)性质分析
我国大陆学者认为行政处罚是指，“依法拥有行政处罚权的行政机关，对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人所实施的行政制裁”。20该观点将行政处罚落脚于行政制裁，而大陆法系的行政处罚在英美法上系指行政机关但主要是司法机关对违反行政法上义务的行为人所给予的惩罚，其中由行政机关实施的制裁被包含在行政裁决(Adjudication)这一具体行政行为中；由司法机关进行的“制裁”被包含在司法审查制度(Judicial Review)中21。在美国《联邦行政程序法》(1946)中也不存在行政处罚和行政强制措施的区分。
胡建淼先生进一步抽象了行政处罚的六个特征，分别为：行政性，具体性，外部性，最终性，制裁性，一次性。其中制裁性是行政处罚区别于行政强制的最本质特征。
本文认为，出具警示函、责令改正、将承诺相关方主要决策者认定为不适当人选、记入诚信档案等监管措施属于行政处罚。理由如下：
第一，判断以上措施是否为行政处罚，不能拘泥于《行政处罚法》的现有种类，而应该剖析其是否符合行政处罚的本质。《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的七种方式，包括警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚，从类型上看可以归纳为申诫罚、财产罚、行为罚和人身罚四种类型。以上可见，《行政处罚法》对处罚种类采用了列举的方式，没有抽象行政处罚的概念。列举式立法造成种类法定，导致包括证监会在内的行政监管部门创设了各种法定类型以外的其他行政处罚名称，从而规避《行政处罚法》的调整。
第二，以上监管措施均具有制裁性。以上措施是对违反承诺进而违反证券市场管理秩序的行为进行的制裁，旨在使违诺者的财产、声誉受到减损和不利益。出具警示函，类似于《行政处罚法》中的警告，性质上应认定为行政处罚中的申诫罚。关于记入诚信档案，依据《诚信办法》第十条之规定，不履行承诺将被纳入“诚信信息”，但这类信息由中国证监会及其派出机构、证券期货市场行业组织依其职责采集。也就是说，诚信信息的产生需要以具体的行政执法或自律处分为基础。将这类信息记入诚信档案并向社会公布，意在使违法的行政相对人的声誉受到损害，并因此在评级等事项上遭受其他不利益。
第三，以上措施具有最终性。行政处罚是对某一违反行政管理秩序行为的最终处理决定，而非对某一违法行为的一系列处理程序中的某一环节。以上监管措施是对违反承诺行为的最终处理，不会因为承诺后被履行或者违反承诺的危险不复存在而撤销，具有最终性。
最后，明确其行政处罚的性质，在我国目前证券侵权诉讼行政处罚前置的法律体系下，有助于拓宽证券侵权诉讼的受案范围。
(2)合法性分析
依据《行政处罚法》，有权设定行政处罚的为法律、行政法规、地方性法规和规章。部门规章得在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定，如果法律、行政法规尚无规定，部门规章能够设定的行政处罚种类只有警告或者一定数量的罚款。因我国实行集中统一的证券市场监管模式，故地方性法规和地方政府规章的行政处罚设定权在证券市场是不存在的。
对证券市场违法违规行为设定行政处罚措施的法律和行政法规主要有：《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》(国务院令[1993]第122号)、《证券公司监督管理条例》(国务院令[2008]第522号)、《证券公司风险处置条例》(国务院令[1993]第523号)。以上法律和行政法规设定的行政处罚类型包括：罚款、取缔、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、没收违法所得、没收业务收入、责令关闭、责令停止承销或者代理买卖、责令依法处理其非法持有的证券、暂停或者撤销相关业务许可。
前述性质分析可见，出具警示函、记入诚信档案、认定为不适当人选、责令改正等措施就其性质应属行政处罚。其中出具警示函属于警告类处罚，部门规章有权设定。而记入诚信档案、认定为不适当人选、责令改正等只能由法律和行政法规作出。由上表可见，上述监管措施的设定依据多为部门规章，如以证监会令的形式公布的各种《办法》和规范性文件如《承诺指引》22，在缺乏上位法依据又没有法律授权的情况下，上述行政处罚的合法性有瑕疵。
2. 行政强制类监管措施
依据《行政强制法》，行政强制措施是指“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。限制证券认购、限制表决权等属于行政强制措施。理由如下：
第一，该类措施具有强制性，意在使违诺人的财产权、身份权受到控制。第二，该类措施是一种保障性行为，不以制裁性为目的，其目的在于预防和制止违诺人作出进一步违反承诺的行为。第三，该类措施具有临时性，区别于行政处罚。当违背承诺的风险不存在，或者承诺已被履行之后，限制行为将被解除。依据《行政强制法》的规定，法律有权设定行政强制措施，行政法规和地方性法规有权设定部分行政强制措施。依上表，《证券法》对上述措施作出规定符合《行政强制法》的要求，但《证券法》并未明确上述措施得以适用于承诺不履行的行为，而《上市公司收购管理办法》其性质属于部门规章。上述行政强制措施的设定和实施尚需上位法依据。
3. 行政许可类监管措施
不予或审慎行政许可属于行政许可类监管措施。在上市公司及相关方公开承诺中，有相当一部分是上市公司及相关方为取得行政许可而作出的。在证监会监管过程中，为免除监管审核核准职责，会要求相对人以承诺的方式获得通行证。依据《行政许可法》23，只有法律、行政法规、国务院决定、地方政府规章可以设定行政许可。除此之外，其他规范性文件包括部门规章一律不得设定行政许可。
中国证监会的行政许可权主要来源于《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《证券公司监督管理条例》、《期货交易管理条例》、《证券公司风险处置条例》等。中国证监会官网可见，现有行政许可项目达六十多项(类)，此外实践中还存在着一些无合法依据但实质上属于行政许可的项目。24
以优先股发行为例，证监会的行政许可权来自《公司法》和《证券法》。25《证券法》第十三条26对优先股发行的具体条件作了规定。《行政许可法》第十六条规定，规章可以就上位法设定的行政许可事项的实施作出具体规定，但是该具体规定既不得增设行政许可，也不得在上位法规定的行政许可的条件之外增设违反上位法的其他条件。《优先股试点管理办法》(证监会令[2014]第97号)第三十一条要求上市公司公开发行优先股，必须满足的条件之一为：“公司及其控股股东或实际控制人最近十二个月内不存在违反向投资者作出的公开承诺的行为”。基于以上分析，《优先股试点管理办法》作为部门规章27，在《证券法》规定的法定条件之外将履行承诺作为行政许可条件之一，是为越权增设许可条件，其合法性有瑕疵。
需要指出，《证券法》第十三条“公司公开发行新股”的法定条件之第(四)项为一个兜底性条款，“经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。这一规定实则架空了《行政许可法》关于部门规章不得设定行政许可和增设其他条件的规定28，其合法性值得质疑。
同上，《上市公司证券发行管理办法》(证监会令[2006]第30号)第十一条将上市公司及其控股股东或实际控制人最近十二个月内不存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为作为上市公司公开发行证券的条件之一。在缺乏上位法作为明确依据时，以部门规章的方式对公开发行证券的行政许可增设法律、行政法规规定以外的其他条件，其合法性有瑕疵。
《关于一律不得将企业经营自主权事项作为企业投资项目核准前置条件的通知》(发改投资[2014]2999号)明确禁止将银行贷款承诺、股东出资承诺及其他各种承诺作为企业投资项目核准的前置条件。尽管证监会采取的以违反承诺作为行政许可条件之一是否属于企业经营自主事项有待商榷，但却反映出不得在法定许可范围之外滥设行政许可的立法和管理理念。
4. 其他监管措施
在现有监管措施中，有些可以纳入行政处罚、行政强制或行政许可等现有行政行为的类型，有些则很难在现有行政法语境下找到合适的位置，如监管谈话、责令公开说明29、强制购回等措施既不具有行政处罚的制裁性和最终性，也不具有行政强制或行政许可的特征。
由于证券市场监管的特殊性，能否将证券市场监管措施全部纳入现有行政行为及行政法的体系范畴内，学界有不同理解，也有部分学者尝试对现有证券法律法规中所谓“非行政处罚监管措施”作了梳理。柯湘(2009)将现有证券法律法规中的非行政处罚监管措施整理归纳为监管谈话等29项，张烁(2010)进一步将其归纳为18类。
《关于进一步完善证监会行政处罚体制的通知》(证监发[2002]31号)首次提出了非行政处罚性监管措施的概念。如果行政处罚委员会认为相对人的行为虽构成违法但不符合行政处罚条件，或者虽然不构成违法但却有监管之必要时，可以采取非行政处罚性监管措施。非行政处罚性监管措施也须遵守相应的程序。
证券市场的诸多监管手段产生于证券市场实践，具有灵活性和多样性，与传统行政法语境下的诸多概念存在着有意无意的冲突和交叉，非传统行政法逻辑能够涵摄，有学者甚至认为试图以传统行政法术语表达和解释证券市场监管措施确有削足适履之感。30尽管如此，公开承诺的其他行政监管措施依然要遵循合法行政、合理行政、程序正当、权责统一的现代行政原则，纳入依法行政的法律体系下。
三、公开承诺行政监管之改进
自2012年以来，行政机关开始强化对公开承诺的监管，表现为出台了一系列部门规章和规范性文件，并对公开承诺进行了专项治理和整顿。由以上对监管现状的梳理可见，行政监管主要集中于事前强制和事后处罚，由于对公开承诺进行监管的现有法律位阶不高，导致对公开承诺的行政监管缺乏合法权源，监管措施不力，监管过程缺乏实效性。公开承诺的行政监管制度可从以下方面加以改进。
1. 明确行政监管的界限
上述分析可见，公开承诺的行政监管成本高，效益低，监管权源需要立法的有效配置，监管措施缺乏有效性。监管效率原则和监管权源的配置要求证监会的监管应发挥其行政优势和专业优势，更多关注上市公司利用承诺侵害投资者利益、损害证券市场秩序的违法违规行为。以资产注入承诺为例，如信息事先泄露，内幕信息获得者会利用内幕信息获取非正常回报。行政监管应着眼于利用公开承诺进行市场欺诈的行为，将监管重点放在承诺信息的违法披露和对异常行为的监管中。
2. 引导而非强制承诺人作出承诺
行政监管应正确评估承诺的作用，适度把握承诺的范围，避免承诺泛用以承诺代替监管。对于承诺的作出应坚持自愿为主，以“指引”等软法规范的方式引导和规范承诺的作出，确需强制承诺作出的，可由交易所进行自律管理。
3. 明确公开承诺的行政监管权源和措施
政府监管主体所享有的职权源自于法律的规定和授权，这意味着没有宪法和法律的规定，任何组织和个人不能行使行政权。职权的法定性还表现在政府监管主体行使职权必须依照法律规定的范围和程序，否则不仅不能得到法律的支持，相反要承担管理不当、违法行政的责任。
现有关于公开承诺的法律法规多为规范性文件，在涉及行政处罚、行政强制、行政许可时难以解决行政监管权的权源问题。可考虑在《证券法》或者《上市公司监管条例》中明确对承诺的监管措施和行政处罚措施，为证监会监管承诺提供法律依据，弥补合法性的瑕疵。
具体可在《证券法》中授权国务院证券监督管理机构对违反公开承诺有权采取以下行政处罚或非行政处罚类监管措施，如监管谈话、责令公开说明、责令改正、出具警示函、认定不适格人选、记入诚信档案、限制表决权、限制证券认购、强制购回等等，以法律的方式授权国务院证券监督管理机构有权以规章的方式规定上述措施。
对公开承诺的行政监管要审慎使用行政许可措施。可以在《证券法》或《上市公司监管条例》等法律、行政法规中明确，近三年有违反承诺的上市公司或其相关主体，不得公开发行证券或者再融资。
公开承诺的交易所自律监管
一、公开承诺的自律监管现状
1. 事前监管
我国证券交易所在产生之初便带有浓厚的行政色彩。与公开承诺的行政监管一样，在承诺的作出方面，沪深交易所以业务规则或指引方式强制要求承诺人作出部分承诺。我国沪深交易所将要求监管对象提交书面承诺作为一种自律监管措施。以现金分红承诺为例，从2012年开始，深交所即要求所有上市公司应在章程中对利润分配形式、现金分红的具体条件和比例、未分配利润的使用原则等具体政策予以明确。《上海证券交易所上市公司现金分红指引》(2013)也对分红承诺作出了要求。与行政监管不同的是，交易所与上市公司及其相关主体之间首先是平等主体之间的合同关系，其次才是自律监管关系，交易所在业务规则中明确强制承诺，并将遵守业务规则写入上市协议，使得强制承诺有了合法性。
2. 事中监管
(1)备案制度
交易所对公开承诺采备案制度，依据《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》第4.5.1之规定，上市公司股东和实际控制人即承诺人应当及时将其对证券监管机构、公司或其他股东作出的承诺事项告知公司并报送本所备案。
(2)信息披露监管
沪深交易所业务规则均要求上市公司应当在定期报告中披露承诺人所有承诺事项及具体履行情况。《深圳证券交易所股票上市规则(2012年修订)》(深证上[2012]214号)要求公司应当及时将公司承诺事项和相关信息披露义务人承诺事项单独摘出报送交易所备案，同时在指定网站上单独披露。此外，公司还应当在定期报告中专项披露上述承诺事项的履行情况。如出现公司或者相关信息披露义务人不能履行承诺的情形，公司应当及时披露具体原因和董事会拟采取的措施。《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》要求当承诺履行条件即将达到或已经达到时，承诺人应当及时通知公司，并履行承诺和信息披露义务。承诺人作出追加承诺后二个交易日内，应当通知上市公司董事会。
沪深两所均开发了承诺事项及其履行的信息系统，实现了承诺的专项公示和全程公示。就目前来看，两所信息系统主要由承诺人自行申报，在真实、准确、完整和及时性方面均有不足。
(3)技术性监管
沪深两市交易所均要求承诺人作出的承诺应当具体、明确、无歧义、具有可操作性，并与交易所和中登公司的实时监管技术条件相适应，对限售承诺等采取技术限制措施。即便如此，仍然存在监管漏洞，朗科科技(300042)董事向峰违反限售承诺出售股份便是一例。
(4)要求提供担保
要求承诺人提供担保是自股权分置改革以来便被采用的一种承诺监管措施。早在股权分置改革时期，深圳证券交易所《股权分置改革承诺事项管理指引》第四条即要求承诺人对于存在履约风险的承诺事项提供可靠的履约担保。如承诺人自身无法提供履约担保的，应提供经本所认可的资信良好的金融机构的履约担保。深圳证券交易所《股权分置改革工作备忘录第九号——履约担保函相关事项》中还明确了出具履约担保函的情形、履约担保函的取得时间、履约担保函的内容，同时明确规定金融机构承担不可撤销的连带保证责任。由于股改承诺具有政策性和强行性，有地方政府的支持，获得银行信用相对容易，如湘火炬曾在股权分置改革时获得工行山东省分行7亿元的履约保函。
《深圳证券交易所股票上市规则(2012年修订)》(深证上[2012]214号)要求控股股东、实际控制人作出的承诺如存在较大履约风险，控股股东、实际控制人应当提供交易所认可的履约担保。控股股东、实际控制人应当关注自身经营、财务状况，评价履约能力，在其经营、财务状况恶化、担保人或履约担保物发生变化导致或可能导致其无法履行承诺时，应当及时告知上市公司，并予以披露，说明有关影响承诺履行的具体情况，同时提供新的履约担保。遗憾的是，失去了股权分置改革时的政府支持，该措施在后股权分置改革时期的承诺实践中少被采用。
3. 事后监管
(1)监管依据
交易所对违反承诺的监管包括采取监管措施、给与纪律处分等，主要体现在以下规则中：
《上海证券交易所股票上市规则》(2014)规定上市公司、相关信息披露义务人和其他责任人违反向交易所作出的承诺，交易所可以视情节轻重给予通报批评和公开谴责。上市公司董事、监事、高级管理人员违反承诺的，交易所除给予通报批评和公开谴责外，还可以公开认定其三年以内不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。深交所也有类似规定。31深交所同时规定，如果承诺人未严格履行所作出的各项承诺，或者公司披露的利润分配和资本公积金转增股本方案与作出的承诺不一致的，其信息披露考核为C。32
《深圳证券交易所优先股试点业务实施细则》(深证上[2014]204号)第五十四条规定，优先股的发行人及其相关方、保荐人等证券服务机构及其责任人员以及优先股试点的其他市场参与者，如有违反承诺者，交易所可以按照有关交易规则的规定，采取相应的监管措施或者纪律处分，并将记入诚信档案。
(2)实例分析——金城股份大股东违诺案及中体产业大股东违诺案
2012年11月，金城股份大股东朱祖国以1.33亿元现金有条件受让金城股份原股东让渡的公司23.2%的股权，并承诺在一年内注入评估值不低于15亿元且至少包括恒鑫矿业公司在内的全部股权，其中，恒鑫矿业所拥有的探矿权在2012年11月30日前探明黄金储量不低于25吨，稀土详查报告储量不低于2万吨。此后，朱祖国数次推迟注资。2014年9月5日，深交所发布《关于对金城造纸股份有限公司及相关当事人给予处分的决定》，认定恒鑫矿业2011年业绩情况披露不及时、不准确，非公开发行公告风险提示披露不完整，对公司、相关董事和董事会秘书给予通报批评的处分，并记入上市公司诚信档案。
在中体产业控股股东国家体育总局体育基金管理中心违反资产注入承诺一案中，上交所于2014年8月25日致函(上证公函[2014]2155号)国家体育总局体育基金管理中心，要求其在8月27日前就有关事项进一步说明并公开披露。33但国家体育总局体育基金管理中心并未按照上述要求的时限披露有关事项。2014年9月1日，上交所再次发出《关于对中体产业集团股份有限公司控股股东国家体育总局体育基金管理中心予以监管关注的决定》(上证公监函[2014]0076号)。2014年9月24日，基金管理中心回复了上交所的询问，承认大股东是在没有资产的情况下作出的资产注入承诺。34中体产业称：将转让其持有的中体产业的股份，由受让方履行原有的承诺。同时表示，如果因国家政策限制、或者未能找到符合条件的受让方、或者转让议案未能通过股东大会审议，导致最终无法转让股份的，将提请股东大会审议豁免优质资产注入承诺。
以上两例可以看到，对于承诺人拒不履行承诺的行为，交易所采取的监管措施包括要求解释和说明，发出监管函，予以监管关注等，纪律处分为通报批评。在金城股份一案中，交易所还依据辽宁省锦州市中级人民法院批准的《重整计划》，延长受让人的股票限售期，直至资产注入承诺履行完毕。
就监管效果来看，尽管上交所义正词严，中体产业大股东中国体育总局的回复不仅姗姗来迟，而且言辞无奈无辜。金城股份之大股东更是一拖再拖，上演从有到无的帽子戏法。交易所的上述监管措施未起到有力的监管效果。
二、交易所自律监管公开承诺的优势与不足
1. 交易所监管公开承诺的权源广泛
沪深两交易所是实行会员制的事业单位法人，兼具企业的部分性质，以商业方式运行，提供市场服务，同时承担着监管的公共职能。交易所的监管职能包括规则制定权和监管权，其监管对象包括：(1)上市企业；(2)会员公司；(3)证券交易。从监管对象上看，上市公司承诺监管主要涉及上市企业，同时也涉及会员监管，如对保荐人公开承诺督导义务的监管，还包括交易监管，如公开承诺的信息披露监管、承诺履行能力跟踪，因公开承诺引发的交易异动监管、督促承诺履行及对违反承诺的行为采取纪律处分措施等。
行政监管权具有法定性和有限性，非经法律授权和合法委托不享有行政权力。交易所自律监管的权力来源则相对广泛，既可以来自法律、行政法规的授权、监管机构的委托，还可以来自与上市公司达成的协议。交易所不仅是市场的组织者和提供者，也是市场的管理者。交易所制定上市规则等一系列规范，如要求上市公司及相关主体对限售、分红等作出承诺，并通过《上市协议》的方式使交易所的业务规则成为双方需要遵守的合同内容，由此避免了行政监管强制承诺的合法性问题。其次，行政监管机关受人员编制和专业技术能力限制，庞杂而细致的监管职能产生的人力物力费用以及行政相对人为达到监管要求而支付的成本导致行政监管成本高。交易所身处市场一线，对市场主体的各类行为最为敏感，有着天然的监管优势，监管成本较低。
2. 交易所监管公开承诺的动力不足
自律管理(self-regulation)，又称自我管理。最早的证券交易所由证券商自发组建，为实现内部自治，将自我管理权授予交易所，此时的交易所自律管理来自于证券商的内生利益驱动和追求，被称为诱致性自律监管。交易所的所有参与人通过多次博弈形成自我管理规则，自我实施，自我调整，具有内生性。
随着证券交易逐渐彰显的公共利益性质，证券交易所被赋予法定自律监管机构的地位。证券商和上市公司等监管对象被排除出规则制定之外，成为单纯的被管理者。可以说，当前自律管理已经偏离或者超越了早期诱致性变迁产生的交易所对交易商自我管理的本来之意，变成与政府行政管理相对的概念，是强制性自律。我国证券市场是新型加转轨市场的典型代表，自律监管带有浓厚的行政化、官僚化色彩，某种程度上是行政管理系统的组成部分。35因此，交易所对上市公司承诺的监管缺乏诱致性的内生驱动，更多来自于法律强制和主管机关的推动，其监管动力不足。
3. 交易所现有监管措施和纪律处分措施的不足
目前，沪深交易所对上市公司及其相关人员的自律监管措施包括四大类十一项，分别为询问类、谴责类、限制类及其他类。纪律处分措施包括通报批评，公开谴责、公开认定不适合人选、建议法院更换破产管理人或管理人成员。36
沪深交易所网站公布的监管决定中，未发现有直接对违诺行为采取的监管措施，现有对违诺行为的处罚仍然以信息披露不实等方式展开，如前述深交所对金城造纸股份有限公司及相关当事人违诺的决定，便是根据恒鑫矿业业绩情况披露不实和非公开发行风险提示不完整进行的处分。
交易所自律监管措施不能有效惩戒违诺行为，对于承诺履行未能发挥有效作用。询问类措施和谴责类措施缺乏更加有力的处罚措施作为后续威慑，难免流于表面。案例中违诺人采用搪塞、推诿等方式作出各种解释，尽管说辞漏洞百出，交易所并没有采取实质性措施。
对于违反承诺事项者，《台湾创业板管理办法》(2013)第二十六条规定，创柜板公司违反所出具之声明或承诺事项者，本中心得公告其自公告日之次二营业日起停止透过创柜板之筹资资格。台湾证券商业同业公会发布的《台证商电字第1000001497号》(2011年8月3日)规定，海外筹资案件配售之证券商如经查明违反其声明承诺事项，经主管机关函知本公会转知各承销商者，请承销商会员拒绝与其合作。《台湾证券柜台买卖中心证券商营业处所买卖有价证券业务规则》(2014年09月29日修正)第12-1条规定，发行人违反申请上柜时所出具之承诺事项者，柜买中心得停止其有价证券柜台买卖，并报请主管机关备查；或得由发行人依《上柜公司申请终止有价证券柜台买卖处理程序》规定申请终止其有价证券柜台买卖。
香港联合交易所在《交易所规则》规定，如果交易所参与者轻率地、不诚实地或以其他方式作出或刊登，或导致作出或刊登任何声明、承诺或预测，而该等声明、承诺或预测的内容均有误导、虚假或诈骗成份的，董事会及行政总裁可按他们认为适当的方式向交易所参与者行使纪律处分权力。37联交所规定的纪律处分措施除停牌或除牌之外，还包括私下或公开谴责；声明公开批评；向有关监管机构申报违规主体的违规行为；禁止证券商及财务顾问等专业顾问在一定期间代表其或为其提供服务；责令改正或采取补救措施；声明某董事留任将损害投资者的利益，如其继续留任，交易所可停牌或取消其上市地位；禁止发行人一定期间内使用市场实施等。38
我国香港和台湾对于公开承诺的监管，从监管主体来看主要是交易所，行政监管较少涉入；交易所可以采取的监管措施较之我国沪深交易所也更有威慑性和制裁力。如台湾柜买中心可以终止违反承诺的发行人的证券交易。香港联交所对不实承诺可以采取所有的纪律处分措施，包括停牌或取消违诺人的上市地位。我国现行《证券法》(2014)第五十五条、五十六条以法律的形式授权证券交易所可以以上市规则的方式对暂停和终止股票交易的情形作出规定，梳理上述监管措施可见，两市规则均未列明对违反承诺的行为可以采取暂停或终止上市的措施。
三、公开承诺交易所自律监管之改进
我国经过20多年的探索，逐渐形成了中国证监会对证券市场的集中管理和证券业协会、证券交易所自律管理相结合的三级监管体系。但政府监管过于强大、全面和细微，交易所只能制定违规处理办法和在业务规则范围内查处违规行为，事实上起着辅助政府监管的作用。交易所身处市场一线，在监测承诺动态、促进承诺履行以及时采取技术措施等方面具有监管优势，应赋予交易所在公开承诺监管体系中的核心地位。具体而言：
(1)《证券法》在赋予交易所自律监管的核心地位的同时，应以概括规定与明示列举的方式明确交易所对公开承诺的监管职责及可以采取的监管措施。
(2)交易所以《上市规则》的方式明确，对违反承诺的行为可以采取的监管措施。除现有措施外，增加修正类监管措施如责令改正和采取补救措施；增加限制类措施如限制或禁止其使用交易所设施；将违反承诺，情节严重的列为暂停上市的事由之一，发行人及其相关主体违反承诺，经催告拒不改正的，交易所有权终止其上市资格。
(3)强化交易所对公开承诺行为的日常监管。对股份锁定、股份增持等承诺，配合证券登记结算机构的登记结算，以技术手段和实时监控等方式，监控上市公司履行承诺，及时预判承诺履行情况。证券交易所可以通过实时监控系统直接对承诺人履行承诺的行为加以全程的监督、控制和干预，并及时披露有关信息或向证监会通报。
(4)交易所可在《上市规则》中明确承诺履行行为的激励机制。随着注册制改革的推行，交易所将对首次公开发行和再融资拥有更多决定权，交易所可以通过《上市规则》等方式将发行人及相关主体的承诺履行情况列为发行人再融资申请审核的条件之一，如将分红承诺或其他承诺履行较好的发行人优先列入审核范围等。
结论
综上可见，公开承诺的监管体系和制度承袭了我国证券市场监管体制的特征，表现为政府监管强势，自律监管较弱。结合注册制改革的契机，在《证券法》修改之际，公开承诺监管制度的构建，应明确其行政监管权源，将有限的政府监管放在利用公开承诺进行欺诈交易的行为上，同时赋予交易所自律监管的核心地位，列明交易所对公开承诺的监管职责及可以采取的监管措施。
注释
1. 肖钢. 证券法的法律与逻辑[EB/OL]. 2013-11-28.见http：//www. csrc. gov. cn/pub/newsite/tzzbh1/tbgzdt/tbgzyw/201312/t20131218_240026. htm.
2. 李允峰. 建立多层次承诺履行监督机制[N]. 中国证券报，2012-10-20(7).
3. 依据《立法法》(2014)第八十条规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律、行政法规依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力、减少本部门的法定职责”。因此，此处“法定义务”仅指法律和行政法规中确定的义务。
4. 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2 号——年度报告的内容与格式》(证监会公告[2014]21号]第十四条规定：“如年度报告涉及未来计划等前瞻性陈述，同时附有相应的警示性陈述，则应当声明该计划不构成公司对投资者的实质承诺”。
5. [1877] 2 A.C.D. 439. See Hanbury & Martin, Modern Equity,16th ed. by Jill E. Martin (London：Sweet & Maxwell, 2001) at 892.
6. Central London Property Trust. v. High Trees Housel td.(1947)KB130.
7. 参见[英]阿尔弗雷德,汤普森. 丹宁, 杨百揆, 刘庸安, 丁健译.法律的训诫[M]. 法律出版社, 2011.
8. 参见David G. Epstein, Melinda Arbuckle, Kelly Flanagan.Contract Law’s Two “P.E.'s”： Promissory Estoppel and the Parol Evidence Rule[J]. Baylor L. Rev.Vol.62,2,(2010)： 397-432.
9. 参见田友方.“允诺禁反言“原则论[J]. 西安政治学院学报.1999, (12)： 32-35.
10. 参见朱广新. 信赖保护理论及其研究述评[J]. 法商研究, 2007,(06)： 71-82.
11. 参见Fama E F. Efficient capital markets： A review of theory and empirical work[J]. The Journal of Finance, 1970, 25(2)： 383-417.
12. 《新股发行意见》规定：“发行人控股股东、持有发行人股份的董事和高级管理人员应在公开募集及上市文件中公开承诺：所持股票在锁定期满后两年内减持的，其减持价格不低于发行价；公司上市后6个月内如公司股票连续20个交易日的收盘价均低于发行价，或者上市后6个月期末收盘价低于发行价，持有公司股票的锁定期限自动延长至少6个月”。
13. 《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》第五十一条规定，董事、监事、高管人员和分支机构负责人不遵守承诺的，相关派出机构应当对负有直接责任或领导责任的董事、监事、高管人员和分支机构负责人进行监管谈话。
14. 《决定书》认为，九五投资曾承诺于光明家具股改实施完成之日起18个月内(2011-8-18至2013-2-18)提出资产注入动议，并经股东大会审议通过，向上市公司注入净资产评估值不低于20亿元的优质黄金矿产资源或其他符合《重组框架协议》规定条件的优质资产，但该承诺一直未能履行。
15. 参见《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》(2012)第二十三条。
16. 参见《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》第二十七条、二十八条。
17. 参见《公司法》第一百四十八条、《证券法》(2014)第二百一十三条及《上市公司收购管理办法》(2014)第五十一条第二款。
18. 参见王轲. 我国A股上市公司现金分红与现金流量及其波动性的关系研究[D]. 浙江工业大学, 2013.
19. 这27类行政行为分别为：行政处罚、行政强制、行政裁决、行政确认、行政登记、行政许可、行政批准、行政命令、行政复议、行政撤销、行政检查、行政合同、行政奖励、行政补偿、行政执行、行政受理、行政给付、行政征用、行政征购、行政征收、行政划拔、行政规划、行政救助、行政协助、行政允诺、行政监督、其他行政行为。
20. 参见全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室. 〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话[M]. 法律出版社, 1996： 99; 胡建淼. 行政法学[M]. 法律出版社, 2003： 289; 王连昌. 行政法学[M]. 中国政法大学出版社, 1999： 185; 姜明安. 行政法与行政诉讼法. 法律出版社, 2003：149; 冯军. 行政处罚法新论[M]. 中国检察出版社, 2003： 32-36.
21. 参见胡建淼.“其他行政处罚”若干问题研究[J]. 法学研究,2005, (01)： 70-81.
22. 依照《立法法》第七十五条、第七十六条的规定，部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布。《承诺指引》为证监会公告，其性质应为规范性文件。
23. 参见《行政许可法》第十五条、十六条、十七条。
24. 参见柯湘, 张勇. 中国证监会行政许可权行使中存在的法律问题[J]. 上海金融, 2011, (02)： 99-104.
25. 参见《公司法》第一百三十一条。
26. 参见《证券法》第十三条。
27. 依据《立法法》，中国证券监督管理委员会依据《证券法》的授权行使国务院证券监督管理职权，通常认为其可以作为部门规章的制定主体。同时从形式上看，2000年7月1日《立法法》实施以后，规章都必须以令的形式发布。据此，《优先股试点管理办法》(证监会令[2014]第97号)为部门规章。
28. 依据《行政许可法》第十六条规定，规章可以就上位法设定的行政许可事项的实施作出具体规定，但是该具体规定不得在上位法规定的行政许可的条件之外增设违反上位法的其他条件。
29. 如： 2014年8月8日天津监管局作出了《关于对国家体育总局体育基金管理中心采取责令公开说明措施的决定》。
30. 参见邢会强. 金融监管措施是一种新的行政行为类型吗?[J].中外法学, 2014, 26(3)： 730-746.
31. 参见《深圳证券交易所中小企业板上市公司公开谴责标准》(深证上[2013]14号)第九条，如果上市公司未履行重要承诺事项情节严重的，交易所可予以公开谴责。
32. 参见《深圳证券交易所上市公司信息披露工作考核办法》(深证上[2013]112号)第十八条。
33. 要求说明的事项包括：(1)承诺人在2006年作出承诺时是否拥有可注入的优质资产；(2)自2006年以来承诺人为完成此项承诺所做的努力和所采取的措施；(3)承诺人目前没有可注入优质资产的证据；(4)股权转让协议需履行的外部审批程序和内部议决程序；(5)不能在三年内完成公告所述附条件的股权转让事项时的制约措施。
34. 基金管理中心表示，“2006年股改时，我中心名下没有可注入上市公司的优质资产，在当时的政策条件下，国家体育总局可以通过内部整合资产等方式，将优质资产划拨我中心，实现资产注入承诺。随着国家对中央级事业单位国有资产管理政策的变化，国家体育总局不再可以自主决定所属单位国有资产整合，我中心作为事业单位，名下没有可注入上市公司的优质资产，致使不能按照《承诺指引》的规定时间内规范承诺”。
35. 参见卢文道. 证券交易所自律监管论[M]. 北京大学出版社,2008： 29.
36. 参见《深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分措施实施细则(试行)》(深证上[2009]44号)。
37. 参见香港联合交易所《交易所规则》第七章“纪律”部分七百二十三条。
38. 参见香港联交所主板《上市规则》第2A. 09。
