促进案例指导制度的进一步发展

摘 要 自2010年最高人民法院和最高人民检察院分别出台了《关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度的正式建立。本文通过对目前案例指导制度实施情况的研究，发现这项制度还有很多不足之处。因此，提出了相关的改进措施，主要通过对法律推理方法的完善，引进多元化推理方法以及对判例制度从理论和实践的借鉴两个方面，对案例指导制度的进一步发展提出了一些建议。以最大限度的发挥案例指导制度的作用，使其更加适应法治社会发展的需要。

关键词 案例指导 法律推理 判例制度 探索

作者简介：吴梦绮，安徽大学法学院。

中图分类号：C931 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-220-02

目前，案例指导制度已经暴露出很多的问题，案例数量严重不足，实践中不被重视，只是存在于文件中的印象制度，这些都让案例指导制度形同虚设。一项制度的产生有其特定的历史条件，是当前人们在社会生活中所需要的，我们有义务促进其进一步发展，以更好的满足现实需求。笔者出于此目的，从案例指导制度中的法律推理方法的完善以及对英美法系判例制度的借鉴两个方面来对未来我国案例指导制度如何适用和发展进行一些探索。

一、我国案例指导制度的实施情况和不足之处

（一）实施情况

1.司法实践中运用较少且不被重视。在司法实践中，指导性案例适用的选择权实际上取决于法官。根据调查和访谈的结果，在现实中大多数法官表示“平时工作忙，办案压力大，晚上加班写判决书是常事，哪有什么时间看指导性案例。”可以看出，法官由于工作压力大没有时间去了解学习指导性案例，而另一方面司法机关内部也不重视对指导性案例的统一培训学习。由于这些主客观条件的限制，指导性案例不能被司法人员理解和掌握，就更谈不上在实践中去运用。

2.对案例的运用方法不熟练。指导性案例的运用需要一个具体的方法，根据出台的相关规定和解释，这种方法是抽象的，必须多与实践结合才能予以具体的确定和掌握。在目前用之甚少且不被重视的情况下，法官很难掌握运用的方法，直接后果就是一个恶性循环：不会用就不去用，不去用就更不会用。

（二）不足之处

1.不能打破传统制定法的推理模式。后面笔者将会具体的分析案例指导制度的法律推理模式，可以发现，其所应用的仍是传统的演绎推理方法，而指导性案例只是加入大前提的要素，起到增强说理的作用，是传统三段论的补充，追求的是法律的统一适用，实现同案同判的效果，判决结论通常情况下还是取决于法律法规的规定，这就使得指导性案例完全处于可有可无的状态。

2.实践中可操作性差，不能充分发挥案例的作用。实践中有法官也会认真学习，努力的适用指导性案例，但会发现其可操作性差，原因主要在于理论上没有支撑，没有理论指导的制度往往找不到方向，在实践中也往往力不从心，理论与实践也就不能很好结合。

二、案例指导制度中法律推理方法的完善

（一）我国案例指导制度所用的推理方法单一化及其问题

要了解案例指导制度中的推理方法，首先看一下制定法传统下的法律推理的形式结构：由大前提（完整的制定法规则），小前提（案件事实），由此得出裁判结论。不难看出这个是典型的演绎推理的三段论模式；而案例指导制度下法律推理的形式结构为：大前提（完整的制定法规则+指导性案例），小前提（案件事实），由此得出裁判结论。实际上这种模式并未打破传统的演绎推理，指导性案例是作为对大前提的补充而存在的。在上述的思维模式中，判定两者是否属于相同案件以及如何作出相同判决的方法自然成为这种法律推理的核心方法。实践中，要参照指导性案例明确的裁判要点和裁判理由，而不是参照裁判结果。这就要求法官必须参照指导性案例的裁判要点，对待决案例中所形成的案件事实是否符合作出分析判断。如果认定两者符合，就应作出与指导性案例相同的判决结论；若不相符，就要寻找其他标准来判定能否将其认定的案件事实归属到相关法律规则的构成要件之下。

从这一过程可以看出现有的制度存在着一些问题：一是推理方法的单一化摆脱不了传统的三段论推理模式，指导性案例只是为增强说理所作的补充，实质上等于对法条的解释；二是只是将待决案件与案例的裁判要点进行对比，而忽略其事实部分；三是判定类似案件的标准不明确。如何来确定待决的案件与指导性案例相符合，没有确定的标准，单是从裁判要点来比照案件的相似性是不全面的；四是认定案件与指导性案例相符所作出的判决与认定不相符所作出的判决风险要大。所以法官宁愿说理找出其不符之处，从而作出自己的判决，结论被推翻的可能性更小。

（二）引入多元化法律推理方法

在两大法系对立的大环境下，法律推理方法仍然属于整个法学，对于本国法律进步有帮助的都可以使用。笔者认为现阶段制度中可以引入的方法有类比推理，归纳推理，下面将分别进行阐述：

1.类比推理。类比推理是英美法系判例法中的基本推理方法，在案例指导制度中是有用到类比的，但是其强调的是将待决案件的事实与裁判要点进行类比，而不是将事实本身进行类比，这就可能导致一个结果：忽略了待决案件事实中相对于指导案例事实中多余的事实，可能就直接导致两者本身并不相符，而由于事实没有全面类比，直接结果就是事实认定不清，判决结果错误；另外，类比推理也是判断类似案件的主要方法。所以，应当全面进行类比，不仅是与裁判要点，更重要的是案例的事实部分，这样才能保证适用的准确性。

2.归纳推理。其实从法律产生来讲，法律规则都是由习惯或判例发展而来，判例经确定而逐步积累， 在类似案件中反复适用， 才成为习惯法。现代社会同样也是，新的法律条文的公布，往往是一类案例所总结出来的具有普适性的规则，这其中用到的法律方法就是归纳法。如我前文所述裁判要点是从裁判理由中抽象出来的，是对法律条文中要件的补充，实质上与司法解释的性质类似，只不过程序没有司法解释复杂，在案例指导制度中用归纳法只是将成文法的形成过程透明化而已。然而这样的过程又有一个问题就是：案例的数量少，不能形成一系列的案例。案例指导制度根据一个案例的裁判理由所得出的结论也只能作为参考，而参考不代表遵照，它的约束力是非常有限的。这不是一种进步，反而是一种错误的引导。

（三）对法律推理方法适用多元化的建议和措施

1.从立法上，首先制定专门的案例指导法，以法律的形式来增强案例指导制度的约束力，规定司法人员在办理案件过程中强制性的运用案例指导制度，以提高指导性案例的使用率，增强案例指导制度的权威性；其次，固定指导性案例适用的方法，并对各种方法的应用作出示范说明，如在比对类似案件时就应当加入事实因素。

2.从指导性案例的编写上，指导案例集的编写可以收集全国各地的典型案例，不仅仅是单个案例指导，而是形成一个系列案例来确定一个裁判要点，使得指导案例的使用更具有说服力。

3.从判决书的说理上，应当让法官阐述适用或者不适用指导性案例的思维过程，这不仅是对法官法律思维的训练，也是从反面加强了理由，而这样的案件很可能成为新的指导性案例，是对原有的指导性案例的进一步补充，同时也是对法律规则适用的补充。

三、我国案例指导制度对判例制度的借鉴

（一）案例指导制度借鉴判例制度的必要性及可行性

1.必要性。我国是制定法传统的国家。制定法有其优点，但也呈现出一定的局限性，所以其本身的局限性也为对判例法国家制度的借鉴提供条件。

目前国内有很多学者认为我国的案例指导制度本质上就是广义的判例制度，典型的如陈兴良教授认为，其实案例指导制度就是我国的判例制度，只不过是其具有中国的独特性而已。笔者是同意这种观点的。从某种意义上讲是可以将案例指导制度纳入判例制度的范畴，但两者并不能等同。所以借鉴西方的判例制度是理所应当的。

2.可行性。大陆法系与英美法系的融合是大势所趋，当成文法能够有效调整社会关系时，成文法便作为断案依据；自成文法尚不宜在实践中应用， 便应创立判例法和适用判例法， 待时机成熟后再予以成文化。

另外，判例法在我国古代就已存在。据法制史学家考证，我国西周就曾实行“判例法”。在现实中很多大陆法系的国家已经有借鉴判例制度的实践，其中法国、德国等国家起到了很好的示范作用，也取得了明显的效果。

（二）相关的建议和措施

笔者就具体可以借鉴哪些理论和制度提出自己的建议：

1.理论方面。在英美法系的判例制度中，先例是英美法系国家最重要的法源，其中包含两部分内容，第一部分是判例制度的有形部分，即判例的生成制度，另一部分是判例制度的无形部分，即判例的拘束力制度。我们可以就案例指导制度中的指导性案例的拘束力部分作出规定，形成权威，使得司法人员尤其是法官强制性到习惯性的遵守，那么指导性案例会成为司法中不可缺少的部分。另外，给予法官适当的自由裁量权，允许法官对法条作出适当的解释和新的补充，经过适当的程序后可以在指导性案例中予以体现，再指导后来的案件。

2.实践方面：从适用的指导上，司法机关内部定期对司法人员进行案例指导培训，包括学习新公布的指导性案例和培养运用指导性案例的能力，以达到司法人员能用会用的效果。

从法官遴选制度上，对指导性案例很好的运用应当成为遴选法官的重要条件之一，应当选取具有专业知识和技术的人员，不仅提高法官队伍的整体水平，还有利于案例指导制度的充分实践。

从法院等级制度上，我国目前法院分为四级：基层法院、中级法院、高级法院和最高法院。法律规定，最高法院对地方各级法院，上级法院对下级法院的审判工作实行监督。这种上级监督下级的审判制度是判例法运转的基础。判例法的一个基本原则就是下级法院不得违背上级法院的判例。所以案例指导制度中，这种等级的确定是必需的，也是指导性案例权威性的保证。

从指导案例的编写上，可以打破最高法检的专有权，可以将案例编写的权力下派到高级法院，这更有利于案例的收集，当然，高级法院的指导案例不能与最高级别的冲突。

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