民间融资的刑法规制刍议

摘 要 近些年来，由于我国中小企业生存面临资金瓶颈、融资困难，很多中小企业为求生存，出现以身试法行为，进而使我国民间非法融资案件的频频出现，民间融资问题已经成为我国中央及个地方领导及广大人民群众关注的焦点问题。为保护民间融资的合法性，打击非法融资行为，以刑法手段对其进行规制得到社会各界的认同。本文就民间融资的内涵为出发点，分析了目前我国民间融资活动及其中的非法融资行为的状况，阐述了民间融资刑法规制的必要性，对我国关于民间融资的刑法、刑事政策进行了总结。

关键词 民间融资 非法融资 刑法规制

作者简介：陈雨兰，长春理工大学法学院。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-105-02

近些年来，我国中小企业如雨后春笋般迅速发展起来，资金瓶颈、融资困难是大多数中小企业生存面临的主要问题。我国大部分中小企业为求生存，只有通过民间融资的手段来解决自身面临的资金瓶颈，从而使民间融资活动在我国盛行。有些资金需求者与资金供应者为牟取利益，出现了许多以身试法者，民间非法融资行为频频出现。由于民间融资活动直接涉及我国人民群众的切身利益，民间融资问题受到我国相关领导及人民大众的高度重视。怎样保护合法的民间融资行为，严厉打击非法民间融资活动，保护广大人民群众的利益及国家利益不受侵犯，必须以刑法手段对非法融资行为进行规制。

一、民间融资的内涵及我国民间融资活动状况

（一）民间融资的内涵

根据中国人民银行相关规定，相对于国家依法批准设立的金融机构的资金往来来讲，民间融资是指非金融机构的企业、自然人及其他除财政外经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付 。

（二）我国民间融资活动及其中的非法融资行为

1.我国民间融资活动的类型：依据融资的方式、用途及利率等不同的标准，我们可以将民间融资活动划分为多种类型，首先，按照民间融资活动的目的，可以将其分为生活性及生产经营性融资活动两种。生活性融资是指因为生活需要比如就医、就学、购房等而进行的民间融资行为；生产经营性融资主要是企业为筹集生产经营性资金而产生的民间融资活动，就目前而言，我国大部分民间融资为生产经营性融资。其次，根据利率的高低又可以将民间融资划分为无息、低息及高利贷融资行为，其中，高利贷指的是根据我国相关规定及人民银行、最高人民法院相关司法，借款的利率相比同期银行利率高出四倍以上的借贷行为，就目前来讲，我国多数民间融资活性属于高利贷的范畴。再次，融资活动由资金的需求者直接向资金供给者请求资金供给的行为成为直接融资，而资金需求者经过银行等金融中介机构而获得资金的方式成为间接融资。最后，根据资金供给方是否以营利为目的，将民间融资活动分为商业性借贷与民事性借贷。一般发生在我国民众间的零星性借贷行为属于民间性借贷；若某一法人、自然人及非法人组织等以营利作为目的，把贷款作为一种营业活动的民间融资属于商事性借贷。

2.我国民间融资活动的特点及对我国社会经济的影响：传统的民间借贷主要发生在具有一定血缘、地缘或者业缘关系的熟人之间，借贷双方之间有着相对充分的了解，这样的民间融资活动具有鲜明的人格化、社区化及人格化等特征。随着我国市场经济的飞速发展，民间融资活动发生了很大的变化，无论是从融资主体、资金的来源还是资金最终的用途来看，民间融资活动都呈现出多元化、高风险性和高投资性的特点。民间融资活动的特征决定其对我国社会经济既有一定的促进作用，也有一些负面影响。从其积极作用来看，合法的民间融资行为可以为我国中小企业提供其发展需要的资金，有效解决其面临的资金瓶颈问题，在很大程度上有利于我国中小企业的蓬勃发展，从而有利于保持我国社会经济发展的可持续性；民间融资活动可以有效补充正规性的金融活动，推动我国金融体制的改革与创新；民间融资活动作为我国新的理财渠道，提高了我国社会大量闲置资金的使用效率，有利于提高我国经济发展的速度。同时，民间融资活动也会对我国社会经济的发展产生一定的负面影响，比如，民间融资活动在一定程度上影响了我国金融政策的制定及实施，在一定程度上削弱了我国经济宏观调控的效果；民间融资活动还造成我国实体经济的空心化，对我国社会经济的健康发展产生了一定的负面影响；民间融资活动在一定程度上增加了企业的负担，从企业长远发展而言，企业承担的风险会有所提高，不利于企业的长远健康发展。

3.民间融资活动中的非法融资行为：尽管民间融资活动对于我国中小企业的发展有一定的促进作用，可以在很大程度上缓解中小企业的资金瓶颈，提高社会闲置资金的使用效率，提高我国经济发展的速度，但由于我国对民间融资活动的监管不足、相关法律法规及规范性文件等不够完善导致我国民间融资活动中存在着大量的非法融资行为，主要包括非法集资与非法放贷两大类。其中非法集资活动主要包括：（1）集资诈骗活动，是以高利为诱惑，行为人向社会不固定的对像进行资金的募集，然后将募集的资金非法占为己有的行为；（2）非法或变相吸收公众存款，都是通过一定的宣传形式向社会不固定对象吸收存款的行为；（3）未经国家相关部门的准许，擅自发行股票或者企业、公司债券的违法行为。非法民间融资活动中的非法放贷主要包括：（1）地下钱庄或典当行等组织擅自经营的资金放贷业务；（2）民间的高利放贷行为；（3）民间的高利转贷行为。以上各种民间非法融资活动不仅危害了我国人民大众的利益，还在很大程度上扰乱了我国金融界的正常秩序，进而诱发我国经济界其他各种犯罪行为的发生。所以，为了维持我国金融界正常的秩序，保护人民的利益，必须对民间非法融资行为进行严厉打击，将刑法手段介入我国民间融资领域。

二、我国民间融资活动相关立法规制现状

（一）前置法领域的立法规制现状及存在的问题

我国《宪法》对现阶段我国基本经济制度的相关规定，为民间融资活动的合法性存在设置了制度性障碍，决定民间融资活动不可能成为我国金融体系的主导。《宪法》下位法的经济法、商法、民法等对民间融资活动进行了规制，民间融资以《民法通则》的基本精神为指导，《合同法》和相关司法解释、商法中的《公司法》、《证券法》，经济法中的《人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》，行政法中的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等对我国民间融资都做出了一定的规制，但从我国法律对民间融资的规制现状出发，仍旧存在一些问题：

1.尽管我国前置法对如民间互助会这样的民间融资形式进行了一定的规范化，确定了民间融资形式的合法性，但对于民间融资活动的法律性质至今未做出明确的规定。

2.尽管我国在打击非法民间融资行为上的规定有不少，但是这些规定却并未对民间融资活动的监管主体做出明确的规定，导致无法对民间融资活动进行有效地监管，给投机分子制造了以身试法的机会，使民间非法集资行为愈演愈烈。

3.前置法领域关于非法集资活动的法律责任规定相对缺失，给日益繁杂的民间融资活动的刑事责任的界定带来较大的困难。

（二）我国民间融资活动刑法领域的立法规制及存在的问题

目前我国刑法对于民间融资活动中的非法集资犯罪作出了相关规制，而非法集资中的擅自发行股票、公司、企业债券罪在随着我国证券市场的发展与完善变得越来越少，而非法集资活动中的吸收公众存款罪与集资诈骗罪缺越演越烈，且难以认定，已经成为我国民间融资犯罪中的司法与理论研究的难点问题。2011年，尽管我国实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资类活动进行了相关规定，但刑法对于我国民间融资活动的规制仍旧存在许多问题。

1.对于理论与刑法规制认识的局限性给刑法对民间融资活动的规制带来了一定的矛盾与混乱，对于非法集资中的非法吸收公众存款罪界定为直接融资或间接融资存在分歧。民间融资活动是社会主义市场经济发展下的一种市场现象，是我国刑法作为保障法规制的对象，由于我国刑法立法人员、司法人员及刑法相关研究人员对于民间融资行为认识的不到位，忽视了社会主义市场经济基础上我国法治体系的统一性，给民间融资行为相关刑法规定及适用性带来诸多矛盾与混乱。

2.民间融资相关法规的抽象性与其解释的局限性导致刑法适用的扩大化。在民间融资活动中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是刑法规制的主要对象。二者在犯罪的性质上存在较大差别，非法吸收公众存款罪属于纯粹的法定犯，而集资诈骗罪具有诈骗犯罪的自然犯属性，二者在刑罚上也有着较大的差距，关系着犯罪主体的生死。是否具有“非法占有的目的”是对二者进行区分的关键，如果回答是肯定的，那么则定为集资诈骗罪，如果回答是否定的则定罪为“非法吸收公众存款罪”，但在实践中，如何对“非法占有的目的”进行界定却是一大难题。另外，对于刑法中一些简单的描述，比如“非法”、“诈骗”等作出严谨的解释才能有效避免刑法适用的扩大化。

三、法治体系下民间融资刑法合理有效规制的建议

（一）完善我国民间融资刑法立法体系的衔接性

民间融资活动在我国市场经济条件下的存在拥有合法性及合理性，想要区别各种民间融资互动行为是否存在犯罪或者非罪，就必须要以刑法的作为指导原则，因为刑法的谦抑性决定了刑法于我国整个法治体系中作为保障法的地位，且在法定犯领域，刑法的保障性作用是非常突出的。我们应该在前置法介入无效的前提下发挥刑法在市场经济领域的保障作用。在实践中，我国前置法对于民间融资活动相关规制的缺失导致刑法对民间融资活动的提早与过度介入，最终导致非法性民间融资活动的越演越烈，如果完善前置法对于民间融资活动的规定，实现前置法与刑法的有效衔接，在适当的时机介入刑法，不仅保障刑法的威慑力与谦抑性，还有助于实现刑法的预防机能。就目前而言，尽管在前置法领域关于民间融资的相关立法已经有很多了，但总体呈现分散的状态而不成体系。所以，相关立法人员应结合我国金融界的实际情况并立足于经济全球化的大背景，应对我国金融界的相关立法体系进行逐步完善，并逐步将民间融资这个巨大的市场融入到明确、完整的立法规制体系中去。刑法领域的立法者与相关研究学者应加强与前置法领域相关立法人员与研究人员的沟通，保障前置法领域与刑法领域的统一协调及共同发展 。

（二）对民间融资活动相关刑法要适时作出修改

前面提到，前置法领域关于我国民间融资活动的相关法律规定存在很多不完善的地方，从而使我国刑法对民间融资活动的提早与过度介入，从而造成我国金融界一系列负面影响，从而需要相关立法者与研究人员对前置法体系进行逐步完善。在前置法逐渐完善的过程中，我们同时也应该对民间融资活动的相关刑法做出适时的修改，以保证刑法与前置法的统一协调性，更好地发挥刑法在民间融资活动中的保障作用。另外，我国现阶段处于社会主义市场经济下，金融与经济活动均呈现出多样性与及其不确定性，相关司法人员及立法人员需要及时转变自己的理念，注重以人为本 。

注释：

刘鑫.论民间融资的刑法规制.上海：华东政法大学.2012.

胡国莉.论民间融资行为的刑法规制.商品与质量.2012（8）.97.

孙丽.刑法规制民间融资的理念和限度.人民论坛.2015（1）.108-110.

郭洁.民间融资刑法规制的体系化反思.湖北警官学院学报.2013（5）.38-42.