合同缔约共同欺诈之责任研究

摘 要 合同一方当事人和第三人合意假借订立合同的名义，与他人进行磋商是一种欺诈行为，实属违法行为应承担民事责任，但现行法律存在漏洞，使得不能追究其共同责任。我国可以借鉴国外做法，将合同缔约协助欺诈者的行为定性为侵权行为，又因缔约过失的性质为侵权责任，所以可以将合同缔约过程中的共同欺诈认定为共同侵权，进而共同欺诈者按照《侵权责任法》的相关规定承担责任。

关键词 共同欺诈 民事责任 缔约过失侵权

作者简介：李艳，昆明理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-028-03

一、问题的提出

合同缔约共同欺诈是指合同一方当事人与第三人假借订立合同的名义，由合同一方当事人与另一方合同当事人进行恶意磋商、接触，后不与其订立合同的行为。合同一方当事人恶意磋商或者提供虚假情况的行为，给对方当事人造成损失的应当承担缔约过失责任，若该合同相对人与第三人共同以恶意磋商为目的，并用欺诈的手段与另一合同相对人洽谈时，则应该追究两人的民事责任。在合同相对性原则下，将两者的共同行为定义为共同缔约过失，共同承担缔约过失责任是不太可能的。具体案例如下：

王某、李某同为烟花爆竹生产商。春节前夕，宋某与王某商谈进货事宜。李某知道后向宋某提出更优惠的条件，并指使朱某假借订货与王某洽谈，报价高于宋某以阻止王某与宋某签约。宋某经比较与李某签约，朱某随即终止与王某的谈判，王某因此遭受了损失。

在该案例中，朱某假借订立合同名义，故意与王某磋商的行为，符合缔约过失责任的构成要件，因此朱某需对王某承担缔约过失责任。李某向宋某提出更优惠条件的行为属于正当竞争，因为缔约过失责任与合同自由原则并不冲突，在合同自由的原则下，合同双方当事人均享有随时终止磋商的权利，此时只要不违反先合同义务就无需承担缔约过失的责任；但李某指使朱某假借订货与王某洽谈合同的行为属于欺诈，而欺诈又属于违法行为。既然已违法，必须追究其法律责任，但依据什么法律条款来规则是一个值得思考的问题。因李某与王某之间无合同关系，故李某不属于合同相对人，因此让李某也承担缔约过失责任是不妥的；此时，则会出现这样的情况：李某和朱某俩人合意实施了同一欺诈行为，最终承担的责任却是不同的，甚至可以说，有些人不需要为自己的过错承担责任。这在法律上是不允许的，只因我国现行法律对合同缔约协助欺诈者的协助欺诈行为没有将其规定为缔约过失责任，甚至也找不到任何惩罚的依据，但这种行为在现实生活中也是不允许的。既然不能将其行为定性为共同缔约过失，能否换个思路将其定性为共同侵权，是本文要探讨的问题。

二、合同缔约协助欺诈者的侵权责任认定

（一）国外现状分析

欺诈是否属于侵权法保护范畴，在德国学术界众说纷纭，但主流观点认为欺诈需要承担侵权责任。根据《德国民法典》第826条规定：以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。 一般认为，通过恶意欺诈而成立的法律行为是违反善良风俗的一种表现形式 ，应该承担赔偿义务。美国颁布的《侵权法重述——纲要》第525节是一条关于欺诈承担民事责任的法律依据。 第766节B规定：故意并且不恰当地干扰他人的未来合同关系（除结婚合同外）的行为人应对该他人因此而受到的金钱损失承担责任。 第535节和766节都是对欺诈是一种侵权行为的肯定，这也肯定了缔约协助欺诈者的侵权责任。因为合同具有相对性，一般合同的内容只有合同的相对人才会知晓，如果他人不是有意探听消息的话，知晓概率较低，在此种情况下对于合同缔约协助欺诈者便要求其主观必须是故意。如果过失也包括在内的话，对此要求过于苛刻，缔约协助欺诈者所要承担的责任过于繁重。英国普通法在法院颁布禁止欺诈的保护令状前就已经有了禁止欺诈的案例，但在相当长的一段时间内，欺诈并未被视为独立的侵权行为。 直到1789 年，欺诈才得以确立为一项独立的侵权类型。由此可知，合同缔约协助者故意欺诈合同另一相对人，造成被欺诈方利益损失，是需要承担侵权责任的。

（二）我国现状分析

针对缔约合同过程中存在的欺诈行为，我国现有《合同法》第52条、54条和42条对其进行规定。第52条规定了合同一方当事人以欺诈的手段订立合的合同，若损害国家利益则合同无效；第54 条规定了双方当事人使用欺诈手段签订的合同，若没有无效是由则可以申请撤销合同。从上述法条可以看出，我国在关于民事责任的现行法及司法解释中，对于欺诈行为只有《合同法》涉及到合同的无效和撤销问题，《侵权责任法》并没有将其归为类型化的特殊侵权责任。 又因缔约过失构成要件中包括了欺诈这一情形，我国《合同法》第42条是对缔约过失的专门规定，是否可以依据这一规定来追究缔约协助欺诈者的责任，是下面要探讨的问题。我国《合同法》第42条规定了三种情形下需要承担缔约过失责任：1.假借订立合同恶意进行磋商； 2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3.有其他违背诚实信用原则的行为。 首先，从该条中的“双方为了订立合同而进行磋商”这一内容可以看出这既是时间界限也是主体界限，将双方主体限定在进行磋商的当事人之间；其次，“假借订立合同恶意进行磋商”违背了诚实信用的原则，也就是违背了先合同义务；最后，需要明确的是合理信赖利益的损失与违反先合同义务必须存有因果关系。我国现行《合同法》对合同缔约共同欺诈中的欺诈方规定了缔约过失责任，但对缔约协助欺诈者没有规定任何的民事责任。

合同法的调整对象为合同关系，合同关系具有相对性，不涉及合同以外的其他主体。在合同法的框架下，缔约协助欺诈者相对于被欺诈方属于第三人，所以第三人欺诈合同一方当事人的行为超越了合同法的范围，欺诈方对被欺诈方的赔偿责任也不属于合同法范畴。因尚未成立有效的合同，缔约协助欺诈者所侵害的只是合同一方当事人的信赖利益。受欺诈方请求缔约协助欺诈者承担相关民事赔偿责任，也是建立在合同以外的另一层侵权法律关系基础之上。虽然缔约协助欺诈者侵权构成要件较之于一般侵权行为更严格，但仍应认为缔约协助欺诈者的欺诈行为属于侵权责任制度的一个组成部分，由侵权责任制度加以调整更为恰当。侵权责任制度是关于侵权行为的定义及其种类、对侵权行为的裁判、对侵权损害后果救济措施等的民事法律规范的总称，其中包括信赖利益在内的合法权益具有不可侵犯性，属于法律的强制性规定，第三人不得肆意侵害。缔约协助欺诈者通过欺诈的行为损害合同相对人的信赖利益实质上是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人合法权益的法定义务。国外的立法与实践也印证了该观点的正确性。

三、缔约过失责任的性质分析

缔约过失责任虽已被人广泛认可，但对其究竟为何种性质的民事责任，仍没有定论。现在理论界主要存在三种观点：合同责任说、侵权责任说和第三类责任说。合同责任说认为缔约过失责任是以信赖关系为基础，类似合同责任的法定之债。在合同磋商阶段需要面对的说明义务是在合同双方当事人之间产生的法律关系，即使是缔约过程中的人身、财产保护义务也与交易关系密不可分。所以可以看出，缔约过失所形成的法律关系是合同法律关系，因将缔约过失责任归入合同责任的范畴。这一观点有一定的合理性，但仍然存在一些缺陷。如第三人侵害合同缔约利益的问题，就不是合同法所能解决的问题。如果想要解决该问题就需要突破合同的相对性，这将导致合同法和侵权责任法保护范围的混乱。第三类责任说：该学说的代表为美国法学家布洛克，认为缔约过失责任不能纳入违约责任的范畴，但也不能归入侵权责任的麾下，而是一种独立于其他民事责任的责任。 理由是：缔约过失责任发生在合同订立过程中这一背景下，所有保护当事人的合理信赖利益是一种法定责任且，这种责任是其他民事责任所不能保护的。这一观点在大陆法系国家的司法实践中并不多见，仅有葡萄牙等极少数国家中的部分人支持这一观点。我国立法上也没有将缔约过失责任作为第三类民事责任，在法院判决书中也很少由此论述。笔者认为，在现有法律体系中新建第三类民事责任，在理论上是可以的，但在现实操作过程中困难重重。理论是对实践的总结和提炼，然后指导实践，既然将缔约过失责任独立于其他责任类型在实践中行不通，为何不将其放置于侵权责任中。相比较而言，笔者比较赞同侵权责任说。

缔约过失理论提出后，大陆法系国家的发展，主要集中在“中断契约磋商责任”上，即合同缔约双方均享有是否订立合同的自由，但在磋商的过程中，应该在一定程度上保护合同另一方的信赖利益。然而，随着社会经济的发展，经济交往日益频繁，仅依靠各民事主体之间的意思来设定彼此的权利义务，已不可能全面有效的保护当事人的合法权益。这为侵权责任的扩张提供了社会经济基础。虽然传统侵权行为法的赔偿范围不包括信赖利益损失，但这些欠缺的部分完全可以通过其自身的发展得到解决。也就是说从权利衡量角度出发，因缔约过失给对方当事人造成的人身、财产损害显然属于绝对权的范畴。况且，现代侵权理论已不再固守侵权法保护绝对权的理念，而将其逐渐延伸到作为相对权的债权上。因此，将缔约过失责任纳入侵权法的保护范围，是可行的。加之，两者本来就不是泾渭分明，何况侵权责任正有向契约责任逐步扩张的迹象。 法国立法上虽未采纳缔约过失责任，但在审判实务中以侵权行为处理缔约过失问题。法国一些学者援引《法国民法典》第1382条来支持这一学说。除此之外，《《意大利民法典》第1337条规定：参与磋商和订立合同的双方当事人在该过程中应该遵循诚实信用原则。该国判例采纳了缔约过失责任作为侵权责任处理的方法。

我国《侵权责任法》第2 条是关于侵权责任的一般规定，即任何人只要实施了侵害他人民事权益的行为，均应依照本法承担民事责任。缔约过失责任损害了合同相对方的民事权益，所以可以纳入到侵权责任的范畴。且缔约过失相对于普通的侵权责任，构成要件有所不同，所以其是一种特殊的侵权责任。 王泽鉴认为：“因缔约上过失损害，系属侵权行为法律规范的范畴”。 所以，认为将缔约过失责任视为侵权责任并无不妥。由此，可以将欺诈者和缔约协助欺诈者的行为视为共同侵权。共同侵权是二人以上基于主观关联共同故意或者共同过失致人损害，依法应承担连带责任的侵权形态。具体包括三种：第一，共同加害行为；第二，教唆、帮助的共同侵权；第三，共同危险行为。通过以上对通过侵权的分析，可以看出共同缔约过失只存在于第一和第二种情形下。一般在合同缔结过程中是不可能出现第三种情况，第三种情形之所以不会出现在缔约过失责任中，是由于在缔约合同时对方当事人不是特定他人，并且欺诈方在实施相应的行为时，目标是明确的，也就是合同的相对人。共同侵权行为最本质的特征便是主观原因，既包括共同故意也包括共同过失，共同加害人的共同过错决定了损害的共同性和行为的共同性。共同侵权的行为和结果都必须是共同的，因为各行为人的共同过错均在起决定性作用，造成的结果也必然是共同结果。虽然教唆人没有直接参与实施具体的侵害行为，但由于其与实行行为人之间存在意思联络，使他们的形成了共同的、不可分割的整体。

将合同缔约共同欺诈定性为侵权行为，使缔约协助欺诈者也受到了相应的处罚，同时也统一了缔约协助欺诈者和欺诈的惩戒方式，所以将缔约过失责任纳入到侵权行为责任中，是解决缔约过失归属的一种实际可行的途径。

四、欺诈者和缔约协助欺诈者的责任承担方式

根据我国《侵权责任法》第8条对故意共同侵权责任的承担方式的规定。笔者认为：因为在合同缔约共同欺诈中，双方当事人只存在共同故意，而不存在共同过失的情形，责任承担方式为连带责任。在共同故意侵权中，主要强调加害行为人的故意态度，且与其他加害人的意思联络，形成一种共同故意。在《侵权责任法》中，教唆、帮助他人侵权行为的责任承担方式存在以下情形：即被教唆或被帮助者是完全民事行为能力人的，侵权责任由教唆、帮助者与被教唆、被帮助者共同且为连带责任；还有一种便是被教唆者、被帮助者是无行为能力人或者限制民事行为能力人，责任的具体承担方式又有所不同：监护人对于侵权行为不存在过错的，则监护人与教唆、帮助者不构成共同侵权，全部责任由教唆、帮助者承担；另一情形是责任监护人有过错的，监护人承担与其过错相应的责任，而教唆者、帮助者承担连带责任。从上述内容可知，合同缔约共同欺诈责任承担过程中，第三人也就是教唆、帮助者一定与被教唆者或帮助或其监护人一起承担连带责任。除此以外还可参照《侵权责任法》第14条第1款的规定进行。根据各自的过错与损害后果之间的原因力大小来确定赔偿数额。

虽然缔约共同欺诈是一种共同侵权行为，但其本身具有特殊性，所以责任承担的范围仅限于信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失包括：第一，缔约费用。这主要是由于共同欺诈行为导致的直接财产减少；第二，准备履行合同所支出的费用；第三，上述费用所产生的孳息。间接损害则是合同受欺诈方因受欺诈丧失商机所造成的损失。

我国合同法虽然对缔约过失责任做了规定，但对于缔约协助欺诈者与一方合同当事人共同欺诈合同另一当事人的行为没有规定民事责任。虽有“法无规定即自由”的说法，但是只要存在不合理就要纠正，面对合同缔约共同欺诈的行为更是如此。只有让违法者接受其应得的惩罚，社会才会愈发公平，才能树立法律的权威。

注释：

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