“一带一路”战略下我国境外投资的风险与法律对策

【摘要】为了积极应对与参与全球化过程，我国适时提出了共建“一带一路”的战略构想。一方面，沿途国家的自然资源丰富，可以在技术、资金、劳动力等方面与我国形成良性合作，互惠互利；另一方面，作为国际国内战略形势复杂的沿线地区，大国觊觎，本国国内政治形势动荡，对外投资的政治与法律风险不容小觑。作为中国“走出去”战略的主要参与者，中国企业如何在对外直接投资的过程中识别东道国的投资环境，规避投资项目的政治风险，以及争端来临时，如何选择利用国际投资争端机制维护我国投资者和企业的利益，是当今形势下的一大紧急任务与热门课题。本文将对“一带一路”战略背景下我国对外直接投资者可能面临的挑战与风险，以及应对这些法律问题的解决措施进行简要探讨。

【关键词】“一带一路”战略；对外直接投资；法律风险；争端解决

一、“一带一路”战略机遇

1.“一带一路”概念

2013年，中国国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的倡议，得到国际社会高度关注。

2013年9月，中国国家主席习近平出访土库曼斯坦等中亚四个国家，以及参加20国集团峰会和上海合作组织元首峰会。在此期间，习近平主席提出了建设“丝绸之路经济带”的战略构想。10月，习近平主席在印度尼西亚国会作了“携手建设中国——东盟命运共同体”的演讲，指出“东南亚地区自古以来就是‘海上丝绸之路的重要枢纽，中国愿同东盟国家加强海上合作，共同建设21世纪‘海上丝绸之路。”

中国提出两个符合欧亚大陆经济整合的大战略：“丝绸之路经济带战略”与“21世纪海上丝绸之路经济带战略”。“一带一路”是“丝绸之路经济带”“21世纪海上丝绸之路”的简称。

2.建设好“一带一路”对当今中国有着重要的意义

首先，建设“一带一路”符合相关各方的发展诉求。尽管“一带一路”所涉的国家众多，在追求和平、发展的世界大背景下，各国都面临着维护世界和平、加快发展的任务，充分利用所涉各国的资源，加快发展，减少或者消除纷争，正符合各个国家及其人民的期望。其次，实施“一带一路”战略可以实现互利共赢。随着社会的发展，依靠古丝绸之路原有的条件难以适应现实的需要，必须予以改善。如原有的交通、通讯设施等基础设施已经不适应发展的需要，通过建设“一带一路”，把交通、通訊等基础设施加以改善，使相关国家和地区得以更紧密地联系起来，并发挥比较优势，从而促进相关各国更好地发展。最后，该战略还有利于缓解美国等国推行跨太平洋伙伴关系协议、跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定带给我国的压力。

总之，建设“一带一路”给我国对外直接投资创造了空间，促进了我国与沿途所涉各国的交流，是我国企业“走出去”的重要战略步伐，也符合所涉各国及地区的诉求，只要各方共同努力，克服前进中的困难，必将得到很好的发展，造福于我国与所涉各国，乃至世界。

二、给中国带来的境外投资风险与挑战

1.所涉地区东道国国家对中国的态度充满疑虑

在现实中，多数国家是充满矛盾的心态看待中国的开放。一方面，这些国家希望得到更多中国的资金、技术、无偿援助等，希望能将本国的产品出口到中国巨大的消费市场中；另一方面这些国家又担心顾虑本国的进一步开放会造成对中国的更大依赖。东盟国家对中国“海上新丝绸路”计划、中亚国家与俄罗斯对“丝绸之路经济带”规划、非洲国家对中国资源政策，都存在不同的担心和疑虑。

因此，我们不能想当然地认为“一带一路”战略既然“己所欲”，便可简单“施于人”。习近平提出“民心相通”的问题，恰恰是看到了地区国家与民众对我国的种种疑虑。而如何打破这种疑虑，与有形的政治交往和经贸合作相比，我们推动的力度与广度是远远不够的。“一带一路”如何将分享的理念贯穿于对外经济交往过程中，让中国经济发展的红利更多地惠及他国，需要注重换位思考，运用恰当合理的语境去谈合作、谈共赢。未来，我们要下大力气还原“丝绸之路”真实历史，传播“一带一路”的和平本质，传播我国所倡导的正确义利观。

2.大国暗中较量，地区局势动荡

“一带一路”途经地区是世界重要的自然资源分布区，也具有重要的战略性，因此，这些地区历来是世界大国争夺的战略要冲。涉足这一地区的既有地区大国，如俄罗斯与印度，也有区域外的大国，如美国、日本等。这些国家或多或少都有本国开发的构想。例如，日本提出了“新丝绸之路外交”，希望在这一地区抗衡中国和俄罗斯的影响。俄罗斯和印度更是分别把中亚和印度洋视作自己传统的势力范围，对任何外来国家都充满了天然抗拒。

如果说上述基于国家政治不稳定而造成的投资风险尚可通过外交途径来化解，那么恐怖主义的威胁则更加具有不可预测性与难以补救的特点。“一带一路”的沿线，长期是国际恐怖主义的主要滋生地，以ISIS为代表的新型恐怖主义组织兴起，国际社会至今应对乏力，反恐战争极有可能在区域内国家蔓延。随着“一带一路”建设的全面铺开，我国与地区内恐怖组织、极端势力的碰撞将是不可避免的。因此，基础设施建设与开发的成本，可能远远超过单纯的经济角度的考虑。未来，这个环节有可能出现的问题，或许将是制约“一带一路”构想推进的一个重要因素。

“一带一路”是一个国际合作的方略，这一计划的最终落实不仅需要地区国家的通力合作，更需要外部国家，特别是主要发达国家的积极参与。

3.我国内部步调不统一

（一）协调机制不明确，亟待完善。

与国际上的冷落相比，“一带一路”在国内却是掀起了一阵接一阵的热潮。各省都希望争取政策、抓资源、占先机，为其带来发展新机遇和增长新动力担。跨地域、跨部门的全国“一带一路”协调机构尚未明确。这对于“一带一路”规划的整体推进不能说是一个好消息。

政府层面内部步调协调的问题主要体现在国家层面的跨部门协调力度不够、协调机制不完善、政府部门与非政府部门的分工合作不明确等方面。以上的问题如果不解决，最终可能在国家对外谈判的过程中爆发出来。

（二）中国企业的参与能力堪忧

“一带一路”构想首先是一个对外开放的经济发展战略，其推进的主体始终应该是企业。政府通过对外合作与投资，建设基础设施，最终的目标还是为了企业“走出去”，承担起继续建设丝绸之路的重任。

境外投資者所涉项目大多为关乎东道国国计民生的行业，投资成本高，运行期较长，回报率不稳定，且东道国政府为参与者之一，作为市场一方的企业就处于不利的地位。妥善处理和当地的关系是中国企业面临的巨大挑战。

再者，某些中国企业投标时一贯地看重投标结果，对所投资东道国的法律环境、所投资的行业监管体系研究不够，未能对项目可行性和盈利性进行充分的分析调查。等到项目真正的启动时，面临到现实问题就会措手不及。

此外，我国企业经营的相关法规和制度也还存在不少限制。如在审批、融资体系等方而有待进一步完善。政策上存在不太配套的地方，有待进一步调整，执行上存在不灵活的现象，有待进一步转变，这些都是影响企业“走出去”不可忽略的因素。

三、应对措施

中国企业在“一带一路”想要“走出去”，那么境外投资项目则成为了“一带一路”构想中的重中之重。但是，“一带一路”所跨越的不同国家和地区，不同的法律体系和社会背景，不同的矛盾冲突，给外来投资者带来了一定的未知性和不确定性。

因此，在这一背景下，引入法律手段，保护我国对外投资的利益，寻求合适有效的解决与东道国争端的法律手段，成为了“一带一路”战略背景中的先决问题。

从国际法角度讲，签订双边或多边投资条约或协定规范投资行为以及建立风险投资防范机制是国际常用方法。“一带一路”战略的实施中，展开国家间领导人或者多国领导人会议交流沟通，是另一种效益更大的国际间防御政治风险的举措。以现有的国际法体系来看，我国主要有以下几个相对传统的措施来应对对外投资的相关法律争端。

1.合理选择争端解决机制来防范政治风险

对于因东道国政府违反投资协定而致使投资者遭受损失的情况，现代国际法中主要包括以下几种救济机制：

（一）根据ICSID公约建立的投资争端解决机制。

解决投资争端国际中心（ICSID），具有独立的国际法人地位，但仍然保持着与世界银行的密切关系。该中心现已成为国际投资争端解决的重要机构，世界上许多双边、地区性投资协定均选择该中心作为争端解决的机构。

（二）根据MIGA公约建立的政治风险保险机制。

上世纪80年代初，许多发展中国家面临严重的债务危机，无力还债，导致国际债务纠纷频起。流向发展中国家的外国直接投资出于对东道国征用等政治风险的担心，在全球国际直接投资流动总额中的比重急剧下降，在这种背景下，世界银行重新制定了《多边投资担保机构公约》草案，于1985年十月在世界银行汉城年会上正式通过，简称《汉城公约》或“MIGA公约”。《汉城公约》在规定担保业务方面体现的灵活性，有利于填补国际投资保险市场的空白。

2.建设过程中遇到法律冲突时，利用国际法规则协调1

法律冲突势必影响“一带一路”建设的顺利进行，因此，应该尽量避免或者减少法律冲突。避免法律冲突，以下两个原则是应予以注意的：一是强行法优先原则。国内强行法优先一般能依照国内相关法律制度得到实现；国际社会也存在强行法，是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，因此，在国际法律发生冲突时，国际强行法应得到优先适用。当出现国内法与国际法发生冲突而面临选择国内强行法还是国际强行法时，应该以维护人、人类社会及相关主体的基本权利为标准予以评判并做出选择。二是利益衡平原则。在出现法律冲突时，需要从法律所反映的利益角度考虑，进行利益平衡，以使相关方的利益得到合理的分配。

除了把握处理法律冲突的原则以外，还应根据法律冲突的实际情况协调不同的法律冲突：2

不同国家的国内法发生冲突时，如果调整的是涉外民商事法律关系，则可通过冲突规范等国际私法规则来予以解决。当涉及的是公法关系，一般应该根据属地优越原则选择所在地的法律，如果这种选择将得出明显不公平、不合理的结果时，有关国家应该通过协商、谈判等方法予以个案解决，或者订立条约予以解决。一国国内法与条约发生冲突而需做出选择时，

则根据不同情况区别对待：（1）如果国内宪法规定国际法优于国内法，或者国内宪法规定国际法与国内法地位相等，且国际法缔结在后时，则选择国际法。（2）如果国内宪法规定国际法与国内法地位相等，且因国内法颁布在后而选择国内法，则该国将因违反国际法而需承担国际法律责任。如果国内法规定国内法优于国际法，并因此而选择国内法，也需因此而承担国际法律责任，因此应慎重选择法律。但是以上选择都不能违反强行法规定。

不同双边条约发生冲突时，如果条约主体相同，则在相冲突的部分以后订立条约为准，除非双方另有约定。如果只有一方为两个条约的缔约方，则需保证只参加一个条约的当事方不因此而受到不法损害。双边条约与多边条约发生冲突时，如果双边条约缔约方都是多边条约缔约方时，则在相冲突的部分适用后订条约，除非他们另有约定。如果双边条约缔约方只有一方是多边条约的缔约方，则需保证只参加双边条约或者只参加多边条约的缔约方不因此而受到不法损害。不同多边条约发生冲突时，则在相冲突的部分，共同参加两条约的缔约方适用后订条约，除非他们之间另有约定。如果发生冲突的多边条约的缔约方并不相同，则应保证只参加其中一个条约的缔约方并不因此而受到不法损害。

四、意义

“一带一路”战略必须在法治化的轨道内行驶，通过与相关国家和地区签订一系列双边、多边贸易和投资协定、成立地区性国际组织、制定国际组织章程等法律手段来实现。只有实现法治化，才能确保“一带一路”战略的长期、稳定发展和最终实现。“一带一路”战略的“法治”之路对中国及沿途各国的发展以及提升中国国际规则话语权尤为重要。

总之，为了顺利实现“一带一路”战略，保证这一战略的长期稳定发展，中国作为该战略的首倡者，应该发挥带头作用，让“一带一路”建设在规范有序的机制内运行。提前做好尽职调查与风险防范，积极引导达成该地区内的双边、多边投资协定，加强国际投资争端的法律建设，将遇到的问题囊括在事先设定好的规则机制内，同时加强国内企业的参与度，形成统一的统筹机制，这将不仅仅促进我国与沿途国家的“一带一路”建设合作，更为跨国经济合作领域树立国际上的成功典范！

注释：

[1]刘敬东：《“一带一路”战略要建立在法制化基础上》，《经济参考报》，2015年4月28日第008版

[2]包运成，《一带一路建设的法律思考》，《前沿》杂志2015年1月

【参考文献】

[1]习近平.携手建设中国———东盟命运共同体———在印度尼西亚国会的演讲[N].人民日报，2013-10-4（02）

[2]何茂春.张冀兵.张雅芃.田斌.“一带一路”战略面临的障碍与对策[J].新疆师范大学学报.2015（36-3）

[3]刘敬东.“一带一路”战略要建立在法制化基础上[J].经济参考报.2015-04-28（008）

[4]包运成.一带一路建设的法律思考[J].前沿.2015（1）

[5]孙壮志.“丝绸之路经济带”：打造区域合作新模式[J].新疆师范大学学报（哲学社会科学版），2014（3）：38.

[6]张潇剑.论国际强行法的定义及其识别标准[J].法学家，1996（2）：49

作者简介：宋倩（1993—），女，汉族，湖北宜昌人，中南财经政法大学法学院国际经济法专业2015级硕士研究生。