刑事职业执行问题研究

江珞伊+杨孟乔

摘 要 在我国刑法条文规定和刑罚框架的条件下，在适用方面，对职业禁止的职业范围不应进行限制，但在适用时尽量严格条件，只有在行为人具有极大再犯危险性时才可以适用，而适用时应尽量缩小至最小的范围。同时，法律条文还存在一些问题，一是职业禁止的法条位置尚有调整的空间，二是以预防为重的刑罚制度的进一步建立，三是违反职业禁止的处罚中后半句应予删除，四是对职业禁止的具体适用问题需要详细明确的解释。

关键词 职业禁止 适用范围 法条完善

中图分类号：D914. 36 文献标识码：A

修九第一条增加了职业禁止，对我国来说，这是一个全新的制度，其适用范围和具体实施方式等都有待进一步明确，故笔者试图从立法原意及国外的制度构建入手，对其适用进行解释。

1形式要件：职业的范围

“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”此处的职业应如何理解呢？

对这一问题，学者们有不同的理解。陈兴良认为：“这里的利用职业便利实施犯罪，是指实施业务犯罪。业务犯罪的主体是具有特定身份的人员，并且具有业务上的便利。例如，刑法第一百八十三条规定的职务侵占罪，就属于此类犯罪。而实施违背职业要求的特定义务的犯罪则是指实施亵渎职责的犯罪，例如刑法第一百六十九条之一规定的背信损害上市公司利益罪。”①可见，陈兴良教授虽未直接说明，但暗含认为此处的“利用职业便利”和“违背职业要求”应限于刑法分则明确规定了利用身份或违背职业以为的犯罪。而张明楷教授认为：“利用职业便利实施犯罪违背职业要求，这个职业很明显也包括了职务，比如说利用职务便利收受贿赂的，受贿的人在刑罚得同时宣告职业禁止的保安处分，完全有可能。因为职务只是职业的下位概念，利用职业便利当然也包含利用了职务便利，违背职业要求当然也包含要求职务要求，这是职务与职业的关系。”②表明其认为此处的职业范围不仅仅限于法条的规定。

笔者较为认同张明楷教授的观点，即职业的范围不应做太多限制，理由如下：第一，在严厉性方面，如前文所述，该条规定的职业禁止不属于刑罚，且适用后果只是在一定程度上限制择业自由，对日常生活没有太大影响，故其适用的范围应适当放宽。第二，在立法原意方面，职业禁止设立的目的是为了预防再犯，而我国刑法分则条文中利用身份或违背职业义务的规定是为了准确界定罪与非罪，也就是说，条文中所涉及到的职务身份和职业义务与职业禁止中的职业虽名称相似，但内涵却不同。不属于刑法分则明确规定的一定要利用身份或违背义务的犯罪，也可能具有利用职业身份再次犯罪的危险性，例如，某小学老师利用班主任的身份，利用找学生谈话的机会猥亵女童，如果被告人多次作案，具有再犯危险性的，理应禁止其从事女童的教育工作。

在对职业范围不进行限制的基础上，笔者认为“利用职业便利”是指行为人利用职业范围内的权利和地位形成的有利条件，也包括利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于接近作案目标等便利条件。简言之，就是行为人所犯之罪主要利用了职业带来的有利和便利条件。“违背职业要求”是指行为人的犯罪行为严重违反了在此职业或行业中法律所规定的或者约定俗成的基本的规则及义务。总的来说，此处职业应理解为行为人所进行的犯罪行为须与特定的职业或行业的从事存在内在的联系，行为人犯罪行为是专门性的职业或行业行为的结果，且行为人此罪行的从事并不是临时起意的偶然行为，而是有目的的、有预谋的、经常性的行为。

还有观点认为，对象应当是指非国家机关工作人员的犯罪，因为国家机关工作人员犯罪后，就不可能在成为国家工作人员了，就不会再犯国家机关工作人员能够利用职务便利所犯的罪了。不仅是公务员，还有很多职业，一旦受过刑事处罚，都不能再从事，如公证员、律师、教师等职业，此种职业实际上不需要法官再判处职业禁止，实际上行为人已经不能够再从事，对于此种情况，一种方法是将其排除在职业禁止之外，另一种是法官可以在量刑时进行个案考察，笔者较为赞同第二种方式，因为此类职业有很多，很难列举齐全，而且各种职业的行政法规可能不断修改和更新，故法官进行个案考察即可。

2实质要件：犯罪情况和预防再犯罪需要

一方面，在是否适用职业禁止上，虽然在形式要件上对职业的范围不进行限制，但这并不意味着不对职业禁止的适用进行任何限制，而是通过实质要件来规范职业禁止的适用。“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”表明法院对行为人判处职业禁止措施所应具备的实质条件是，存在行为人在将来继续利用其职业行为从事重大犯罪行为的危险。因为职业禁止措施的目的在于，保护社会整体免受犯罪人进行的具有明显的职业性或者行业性的犯罪行为所造成的侵害，用一个词来概括，就是再犯可能性，是否适用职业禁止完全取决于行为人再次利用职业便利或违背职业义务犯罪的可能性的评估上，在评估时，要结合犯罪次数、行为人悔改态度、职业给犯罪带来的便利程度、行为人的专业技能等多方面因素。如陈兴良教授提出的三点要求：严重、密切、危险性大。

另一方面，在职业禁止的适用程度上，应尽可能减少适用范围。原因在于，犯罪人被禁止从事可能给社会整体带来损害的特定的工作从而被从该职业或行业领域中予以排除，这一措施的执行不仅将不可避免给行为人带来经济上的损害，影响行为人的正常生活，甚至可能剥夺行为人赖以生存的经济基础，在一定程度上有损于行为人再社会化目的的实现。同时，职业禁止作为一种针对行为人的处罚手段，超越了仅对行为社会危害性的判断，是对行为人人身危险性的一种不良评价，所以应谨慎适用，并将范围控制在最小的范围内，这里我们可以参考德国的适当性原则。

从公共利益最高原则中需求保安处分措施的正当性证明，需要我们将社会公共利益与社会个体权利作一权衡比较，这一比较的标准就是适当性原则。因此，德国刑法典第62条将适当性原则明确化，使之成为保安处分发最为基本的原则。德国刑法典第62条规定如下：如保安处分措施对行为人造成的损害与行为人已从事或将从事的行为的危害性及行为人本身的危险性不相适当，不得判处。此原则也类似于行政法中的比例原则。适当性原则要求我们职业禁止的后果一定要控制在能够预防再犯前提下的最小范围内。例如，教师利用职业便利猥亵女童，如评估其具有人身危险性，对其适应职业禁止，禁止的范围不能是教师行业，而应限制到对对象涉及到女童的教育工作，从事成年人教育的权利不应受到限制。

当然，这种限制既包括直接从事，也包括间接从事，间接从事是指行为人通过操控他人在实际上仍从事某职业的情况，如某证券行业内部人员因内幕交易被判处职业禁止，在禁止期内，又通过操控他人，参与到证券公司业务的，也应在禁止范围内，当然，间接从事在实际操作中具有较大的困难，但是并不影响将其归入职业禁止的范围。

综上所述，笔者认为，在我国条文规定和刑罚框架的条件下，应将职业禁止纳入保安处分中，在适用方面，对职业禁止的职业范围不进行限制，但在适用时尽量严格条件，只有在行为人具有极大再犯危险性时才可以适用，而适用时应尽量将禁止缩小至最小的范围。同时，现阶段的法律条文还存在一些问题，一是职业禁止的规定的位置尚有调整的空间，二是以预防为重的刑罚制度的进一步建立，三是违反职业禁止的处罚中后半句应予删除，四是对职业禁止的具体适用问题需要详细明确的解释。可见，职业禁止制度作为首个我国针对预防的刑罚方式，其设立对我国的刑罚体系具有极大的创新意义，但在与我国刑罚体系的融合问题以及适用方面都仍有很多问题有待进一步研讨。

注释

① 法邦网：《陈兴良教授点评刑法修正案九》http：//www.fabao365.com/news/shendu/1004159.html 2015年11月23日21：24访问。

② 找法网：《张明楷教授讲刑法修正案九》 http：//china.findlaw.cn/lawyers/article/d459173.html 2015年11月23日21：43访问。

参考文献

[1] 李希慧.刑法各论（第二版）[M].中国人民大学出版社，2012：372.

[2] 赵冠男.德国保安处分制度研究[D].湖南师范大学，2011

[3] 罗珊.刑法修正案九（草案）新增禁业条款与我国的保安处分[J].法制博览，2015（6）.