试析上诉机构对中国涉案条约解释及其影响——写在中国“入世”15周年之际

张乃根

试析上诉机构对中国涉案条约解释及其影响——写在中国“入世”15周年之际

张乃根

中国加入WTO后的15年是多哈回合谈判举步维艰乃至近乎“夭折”的困难期，而中国却收获融入世界贸易体制的“红利”，一跃成为全球第一货物贸易大国。同时，中国涉案争端解决经过“适应期”和“高峰期”，已进入“常态期”。鉴于WTO争端上诉机构对涉案条约解释的权威性，有必要对上诉机构涉华争端解决的条约解释作较系统的分析，以便深入了解中国涉案特有的条约解释和兼有条约解释共性的某些中国涉案个性，并进一步分析上诉机构对中国涉案条约解释与相关裁决的国内执行过程中对国内法制建设的影响。

上诉机构；中国涉案；条约解释；国内法

在中国加入世界贸易组织（WTO）15周年之际，走过20多年历程的该组织面临前所未有的严峻挑战。多哈回合谈判议程几乎荡然无存；①根据2001年11月14日WTO《部长宣言》，多哈发展议程有18项，迄今成果只有《贸易便利化协定》（待生效）和有关农业特别保障、棉花和最不发达成员问题的决定。享有WTO“皇冠”之称的争端解决机制的可信度因上诉机构成员更替所发生的质疑而受到动摇。②美国以“履职不当”为由反对韩国籍上诉机构成员连任，致使上诉机构成员的正常更替第一次搁浅。参见：https://www. wto.org/english/news_e/news16_e/dsb23may16e.htm.（2016-08-01）。以下访问日期同，略。中国加入WTO与多哈回合谈判的启动是同时发生的。15年来该谈判虽举步维艰，近乎夭折，中国加入WTO却获得极大的“红利”，自2013年起一跃而为世界第一货物贸易大国。在中国加速融入世界贸易体制的过程中，与其他WTO成员，尤其是欧美这两个中国最大贸易伙伴的争端增多。WTO争端解决的关键在于上诉机构的条约解释。只有经解释澄清条约义务后，方可认定有关国内法是否抵触。本文在先前研究中国涉案条约解释的基础上，③参见：张乃根.中国涉案WTO争端解决的条约解释及其比较［J］.世界贸易组织动态与研究，2012，（2）；张乃根.WTO法与中国涉案争端解决［M］.上海:上海人民出版社，2013:230～250.着重分析上诉机构对中国涉案条约解释及其对国内法制建设的影响。首先，本文回顾中国加入WTO以来涉案争端解决，归纳这些案件所涉主要的WTO法与中国国内法律法规及措施等；然后，从上诉机构对中国涉案的条约解释及其对国内法的影响两个方面，着重探析在近10多年上诉机构有关条约解释实践的整体考察中，中国涉案特有或在某些共性中带有个性的条约解释，以及在执行有关争端裁决的过程中，涉案条约解释对国内法制完善的影响。

一、中国涉案争端解决

（一）中国涉案争端解决的回顾

1.中国涉案争端解决“适应期”（2002～2004年）

这是中国加入WTO之后主要是货物贸易政策的3年过渡期。2002年3月26日，中国加入WTO后不久，与欧盟等7个WTO成员申诉美国钢铁保障措施，这是中国第一次涉案争端解决。该案经专家组和上诉机构审理，以美国败诉并终止涉案保障措施结束。2004年3月18日，美国申诉中国对国产或国内设计集成电路的优惠增值税，经磋商并签订有关谅解备忘录而结案。在这一过渡期，中国没有单独申诉或应诉及进入专家组程序。可以说，这是中国涉案争端解决的“适应期”。

2.中国涉案争端解决“高峰期”（2005～2012年）

这一时期的中国涉案呈明显快速上升趋势，形成“高峰期”，某些年份的涉案高居WTO各成员之首。①张乃根.WTO争端解决的“中国年”（2009）［M］.上海:上海人民出版社，2010.2006年3～4月间，美国、欧盟和加拿大联合申诉中国应对过渡期后汽车进口关税下降所采取的零部件进口措施有悖WTO规则及中国承诺，经专家组和上诉机构审理，除涉案汽车零部件的进口关税本身之外，其他有关零部件进口之后组成整车及销售的涉案国内行政措施均违反WTO国民待遇等规则。②China-Auto Parts， DS339，340，342/AB/R， 15 December 2008. 加拿大于2006年4月13日加入申诉方。这是中国第一次独立涉案争端解决。2007年3月底，美国联手墨西哥申诉中国对国内企业的税收优惠违反WTO的补贴规则。该案虽成立了专家组，但中国新的企业所得税法已替代涉案税收措施，经当事方达成谅解，该案专家组程序终止。③China-Taxes，DS358，359/Termination， 19 December 2007， 7 February 2008.接着，美国在4月10日同时申诉中国有关影响知识产权保护的措施与限制出版物及视听产品（文化产品）进口措施。④China-Intellectual Property Rights， DS362/R， 26 January 2009； China-Publications and Audiovisual Products，DS363/AB/R， 21 December 2009.前案专家组认定中国《著作权法》和《知识产权海关保护条例》的某些条款与《与贸易有关知识产权协定》（TRIPS）抵触，但驳回美国对中国《刑法》有关侵犯知识产权的定罪量刑条款的指控；后案上诉报告认定中国有关文化产品的进口措施违反WTO有关规则和中国承诺，但推翻专家组的“假定抗辩”（assumption arguendo）说，裁定中国可依据《加入议定书》（《议定书》）第5段第1款援引GATT第20条（a）款。2007年9月，中国首次独立申诉美国对华铜版纸反倾销与反补贴（双反）措施违反WTO规则，后因美国涉案具体措施于同年底不复存在而终止。⑤US-Preliminary Anti-Dumping and Countervailing Duty Determinations on Coated Free Sheet Paper from China，DS368.

2008年9月，中国再次申诉美国“双反”措施，经复审推翻专家组对反补贴相关“公共机构”（public body）的宽泛解释，裁定美国对同一产品“双反”措施抵触WTO规则。①US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）， DS379/AB/R，11 March 2011.这是中国独立申诉并走完上诉程序的第一案，取得了有利的条约解释，也说明中国已具有独立参与WTO争端解决的能力。2008年3月和6月，美国、欧盟、加拿大联合申诉中国有关金融服务和外国金融信息提供者的有关措施，经磋商达成谅解而告终。②China-Measures Affecting Financial Information Services and Foreign Financial Information Suppliers， DS 372，373，378/Termination， 4 December2008.2008年12月，美国和墨西哥联手申诉中国赠与、贷款及其他激励措施违反WTO反补贴规则和中国承诺，经磋商解决。

2009年是WTO争端解决的第一个“中国年”，中国加入WTO的第8年，涉案首次超过争端解决“大户”美国与欧盟。③2009年WTO新增案件14起，中国、欧盟和美国的涉案位居前三，分别为7起、6起、5起。参见：https://www.wto. org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm。2009年6～8月，美国、欧盟、墨西哥先后申诉中国限制原材料出口措施，④China-Raw Materials， DS394，395，398/AB/R，30 January 2012.实际上为随后的中国限制稀土出口案“投石问路”。⑤China-Rare Earths， DS431，432，433/AB/R，7 August 2014.由于上诉机构认定《议定书》第11段第3款明确援引了GATT第8条，而没有提及GATT其他任何条款，包括第20条一般例外，因此，中国在这两起案件中均不可援引第20条一般例外而败诉。当年中国申诉案件3起，包括美国禽肉案（支持中国绝大多数诉求）、欧盟紧固件案（支持中国主要诉求）、美国轮胎特保案（驳回中国全部诉求）。这表明中国已从被动应诉转向主动出击，且申诉案件胜诉多于败诉，总体上比较成功。

2010年和2011年中国分别新增涉案5起和3起。其中，美国申诉中国4起，包括2010年中国电子支付案、中国电工钢案和中国风电设备案以及2011年中国白羽肉鸡案。欧盟申诉中国2起，包括2010年中国对来自欧盟紧固件临时反倾销税案和2011年中国X射线检测设备案。⑥China-Provisional Anti-Dumping Duties on Certain Iron and Steel Fasteners from EC， DS407， 磋商解决；China-XRay Equipment， DS425/R， 26 February 2013.中国申诉2起，分别是2010年欧盟皮鞋案和2011年美国虾与锯片案。⑦EC-Footwear（China）， DS405/R， 28 October 2011；US-Shrimp and Sawblades， DS422/R， 8 June2012.这些案件不仅对手清一色为欧美两家，而且除1起涉及服务贸易，其他均为反倾销、反补贴的贸易救济案。这说明随着中国在过渡期后的关税逐步降低，非关税壁垒问题显现，同时中美、中欧货物贸易日益增多也难免引起一些贸易救济引发的争端。

2012年是WTO争端解决又一个“中国年”。当年WTO新增案件27起，中国占了10起，涉案再次超美国（9起）和欧盟（5起），且也是迄今中国涉案最多的年份。其中，美国、欧盟和日本申诉中国限制稀土出口案，无疑是影响最大的中国涉案之一。因原材料案在先，中国欲改变先例，非常困难，但考虑稀土的重要性，仍力图为限制出口寻找WTO法框架下的依据，尤其是GATT第20条（g）款“保护可用尽的自然资源有关的措施”作为例外。不过，上诉机构基于严格的约文解释及原材料案的同样理由，维持专家组认定，驳回中国抗辩。①前引China-Rare Earths， AB/R。其余案件包括美国申诉中国汽车案和汽车产业案，②China-Autos （US）， DS440/R， 23 May 2014，专家组审结；China-Certain Measures Affecting the Automobile and Automobile Parts-Industries， DS450，未成立专家组。墨西哥和日本分别申诉中国纺织品服装案和不锈钢管案③China-Measures Relating to the Production of Apparel and Textile Products， DS451，未成立专家组；China-HP-SSST（Japan）， DS454/AB/R， 14 October 2015，欧盟于2013年6月13日以相同诉由告中国。。后两案也是这两个WTO成员首次单独申诉中国。这一年中国分别申诉美国、欧盟的反补贴案、“双反”案和新能源案。④US-Countervailing Measures （China）， DS437/AB/R， 18 December 2014；US-Countervailing and Anti-Dumping Measures on Certain Products from China， DS449/AB/R， 7 July 2014；EU-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector， DS452， 未成立专家组。2012年案件除新能源案，均涉及中国或欧美的贸易救济措施，更加表明这是中国涉案的多发领域。

3.中国涉案争端解决“常态期”（2013～2016年）

2013年之后，中国新增涉案明显减少，开始步入争端解决“常态期”。近4年来新增中国涉案共8起，包括申诉2起——2013年美国反倾销方法案和2015年欧盟禽肉案；⑤US-Anti-Dumping Methodologies （China）， DS471，专家组审理未结束；EU-Poultry Meat （China）， DS492，专家组审理未结束。应诉6起——2013年欧盟诉中国不锈钢管案、2014年加拿大诉中国纤维素浆案、2015年美国诉中国出口补贴案和飞机案，2016年美欧以同样诉由分别告中国原材料出口税案。⑥Canada-Cellulose Pulp， DS483， 专家组审理未结束，为加拿大首次单独申诉中国；China-Measures Related to Demestration Bases Service PlatformsProgrammes， DS489，双方和解；China-Tax Measures Concerning Certain Domestically Produced Aircraft， DS501，未成立专家组；China-Export Duties on Certain Raw Materials， DS508，509，磋商阶段。这说明经过中国涉案争端解决“高峰期”，引起中国与欧美等成员贸易摩擦的许多制度性因素，如《议定书》的解释、贸易救济立法或执法措施等存在的问题，已逐步消除。

上文对迄今49起中国涉案（申诉13起，应诉36起）的简要回顾亦可体现于如下图示：

（二）中国涉案的主要WTO法与国内法律法规及措施

归纳中国涉案的主要WTO法与国内法律法规及措施，分述如下：

1.中国涉案的主要WTO法

纵观49起中国涉案，尤其有28起已公布专家组或上诉报告的案件所涉WTO法，主要集中在：（1）作为WTO协定一部分的《议定书》、《工作组报告》、关税减让或GATS减让表，包括《议定书》第1段一般原则和第7段非关税措施及《工作组报告》第93段汽车零部件关税减让（中国汽车零部件案），第5段贸易经营权和《工作组报告》第83～84段逐步放开贸易经营权及GATS减让表2.D（中国文化产品案），第11段对进出口产品征收的税费和第8段进出口许可证制度及附件6（中国原材料案、中国稀土案），GATS减让表7.B.d（中国电子支付案），第15段确定补贴与倾销的价格比较（欧盟紧固件案、美国“双反”案），第16段过渡性具体产品保障机制（美国轮胎特保案）；（2）WTO贸易救济协定，包括《反倾销协定》和《反补贴协定》（美国“双反”案、美国虾与锯片案、美国反补贴案、欧盟紧固件案、欧盟皮鞋案、欧盟“双反”案、中国电工钢案、中国X射线检测设备案、中国白羽肉鸡案、中国汽车案、中国不锈钢案），保障协定（美国钢铁保障案、美国轮胎特保案）；（3）其他WTO协定，包括GATT第2条减让表（中国汽车零部件案）和第20条一般例外（中国文化产品案、中国原材料案、中国稀土案），GATS（中国文化产品案、中国电子支付案），TRIPS（中国知识产权案），SPS（美国禽肉案）。可见，中国涉案最多的是《议定书》及相关法律文件，其次是贸易救济有关协定。此外，有关GATT一般例外也是一个焦点。下文将重点分析上诉机构对于这些WTO法的条约解释。

2.中国涉案的主要国内法律法规及措施

根据《建立WTO协定》第16条第4款，“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”中国加入WTO前后虽开展了大规模的修法或立法，①张乃根.论WTO法下的中国法制变化［J］.法学家，2011，（1）；张乃根.我国涉案WTO争端解决的国内法审查以及应对研究［J］.世界贸易组织动态与研究，2013，（2）.但中国涉案，特别是已公布专家组或上诉报告的案件说明，仍存在不少与WTO法抵触的国内法，主要有：（1）法律法规、部门规章类。知识产权案涉及《著作权法》、《知识产权海关保护条例》和《刑法》有关条款；文化产品案涉及《电影管理条例》及《电影企业规则》，《广播电视管理条例》，《音像制品管理条例》及《音像制品进口管理办法》，《出版管理条例》有关条款；原材料案和稀土案涉及《海关法》、《外贸法》、《进出口关税条例》和《货物进出口管理条例》及《货物出口许可管理规定》等有关条款；（2）规范性文件及行政措施类。汽车零部件案涉及发改委第8号政令《汽车产业发展政策》、海关总署等第125号令《构成整车特征的汽车零部件进口管理办法》和海关总署第4号公告《进口汽车零部件构成整车特征核定规则》；电工钢案、欧盟紧固件临时反倾销税案、X射线检测设备案、肉鸡产品案和不锈钢管案等均涉及反倾销或反补贴的调查认定办法以及相关行政措施。此外，知识产权案还涉及若干司法解释，如2004年和2007年先后颁布或修改的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。下文将择要分析中国涉案条约解释对国内法的影响。

二、上诉机构对中国涉案的条约解释

根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第17条第6款，上诉机构的职责是复审“专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”。此类法律解释主要是条约解释，并具有准“判例法”作用，因而比专家组的条约解释更重要，值得专门研究。①国外学界已有专门研究，参见：Damme，Isabelle Van. Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body.Oxford University Press， 2009。

2006年3～4月间，美国、欧盟和加拿大申诉并于2008年12月通过上诉报告的汽车零部件案是第一起中国独立涉案。也就是说，本文分析的上诉机构对中国涉案条约解释是WTO争端解决机制已运行十多年之后的事。在对中国涉案条约解释之前，上诉机构已形成了一整套适用《维也纳条约法公约》（VCLT）的条约解释规则的基本做法。概言之，就是以条约文本为基础，依据权威英文词典等界定涉案条约用词的通常含义，充分结合相关上下文以及条约目的及宗旨，加以善意解释，并在条约解释非常复杂时特别注意整合、贯通条约解释的各个方面，避免机械地适用VCLT第31条的解释习惯规则；如无必要，不作各种补充（VCLT第32条）或不同文本（VCLT第33条）的解释；亦可不援引VCLT而径直解释；条约解释不能增加或减少文本中的用语，最终达到澄清适用协定的含义，既不增加也不减少有关权利与义务这一目的。这一做法总体上比较灵活。

然而，上诉机构在对中国涉案条约解释时碰到了一些新问题，其中，有些带有共性，如对GATS减让表的解释，有些则是中国涉案特有的，如对《议定书》的解释。下文首先分析中国涉案特有的条约解释，然后在共性中研究中国涉案条约解释的个性问题。

（一）上诉机构对中国涉案特有的条约解释

1.对《议定书》及相关法律文件的解释

（1）对《议定书》及其与WTO协定之间关系的解释。如上归纳涉案WTO法所述，有8起案件直接或间接涉及《议定书》及相关法律文件的解释。汽车零部件案专家组就涉案《工作组报告》第93段与WTO法的关系，认为：“各当事方均同意中国依其《工作组报告》的承诺在WTO争端解决程序中是可执行的。根据《议定书》第1条第2款，其为WTO协定不可分割的部分。同理，该《工作组报告》第342段所列承诺包括第93段是《议定书》的一部分。”①China-Auto Parts， DS339，340，342/R，18 July 2008，para.7.740.对《议定书》及相关法律文件的解释均适用VCLT的解释规则。上诉机构表示认可，并指出：“各当事方在上诉时对此均无异议。”②前引China-Auto Parts， AB//R， para.214。这是上诉机构首次明确中国涉案《议定书》的条约解释适用VCLT规则。然而，在复审该案专家组有关第93段的裁定时，上诉机构认为专家组将涉案措施规定进口零部件组装整车并销售后应缴纳的费用，解读为既是进口后组装整车后缴纳的国内税，同时又是进口零部件进口的普通关税，这是应推翻的法律错误，故不必再解释第93段承诺零部件税率不超过10%的含义。③前引China-Auto Parts， AB//R， para.245。于是，上诉机构在该案中也没有展开对《议定书》及其相关法律文件的条约解释。

文化产品案是上诉机构对中国涉案《议定书》及其法律文件所作条约解释的第一案。其中，对GATT第20条的可适用性以及GATS减让表2.D的解释留待下文进一步分析。在此先扼要分析上诉机构对《议定书》第5段贸易经营权和《工作组报告》第83、84段逐步放开贸易经营权的条约解释。对专家组的有关条约解释及其结论，中国未提起上诉，即有关贸易经营权的规定“这一义务禁止中国审批贸易经营权的部门以其偏好决定是否授予此类权利，尽管专家组认为设置获批的要求或条件本身并不必然构成违反该义务。”④前引China-Auto Parts， R， para.7.324。但是，中国上诉时强调，这些要求或条件，或者说对进口文化产品作内容审查的必要性，正是解释《议定书》和《工作组报告》有关贸易经营权的关键。上诉机构对此作进一步的条约解释，认为贸易经营权的含义是对“所有货物”（all goods）而言，包括作为货物的涉案“电影片拷贝”（hard-copy cinematographic films）。⑤前引China-Auto Parts， AB//R， para.196，脚注381解释，《加入议定书》附件2A国家交易或2B指定交易的货物不属于“贸易经营权”的范围。中国仅授权一家国有企业经营此类货物进口业务，而非向“所有企业”（all enterprises）开放此类业务，违背了逐步放开贸易经营权的承诺。至于中国授权独家审查进口电影的内容，则是援引GATT第20条（a）款例外的问题。

在原材料案和稀土案中，上诉机构试图进一步澄清《议定书》及其法律文件与WTO法之间的条约关系。由于这个问题本身是中国主张援引GATT第20条一般例外引起的，因此，主要分析也留待下文，这里简要评析上诉机构对《议定书》等条约解释的基本观点。两起案件均涉及《议定书》第11段第3款：“中国应取消对出口产品征收的一切税和费用，但本议定书附件6具体规定的或符合GATT1994第8条规定的税项和收费除外。”首先，原材料案上诉报告运用VCLT规则解释约文用语，认为第11段第3款本身已很明确，其例外限于附件6或GATT第8条，且附件6说明的“例外”是对可征收出口关税的产品清单的税率而言，与征收清单外产品出口关税或与其他成员事先磋商无关，因而排除了中国援引GATT第20条一般例外的依据。至于GATT第8条例外与第20条的关系，上诉报告认为GATT第8条明文排除该条款适用进出口关税，第11段第3款所规定的第8条例外也不适用出口关税。然后，上诉报告结合第11段第3款的直接上下文（第1、2款）和其他上下文（《工作组报告》第170段以及第155～156段）以及《建立WTO协定》序言所列宗旨，加以解释，认为适用VCLT编纂的国际公法解释惯例，以“整体性方式”（holistic manner）确定中国可否援引GATT第20条一般例外，结论是否定。①前引China-Raw Materials， AB/R，para.307。这是继上诉机构在文化产品案中解释GATS减让表时阐明条约解释的“整体性运用”（holistic exercise）②前引China-Publications and Audiovisual Products， AB/R，para.399。（关于GATS减让表的解释，留待下文研究共性中的上诉机构对中国涉案条约解释时讨论）之后，第一次将之明确适用于解释《议定书》及其法律文件与其他WTO法之间的关系。

应特别留意，正是适用条约解释规则的“整体性”问题导致了随后稀土案专家组存在不同意见。③参见:张乃根.试析条约解释的“整体性方式”——以“中国稀土案”为例［J］.WTO法与中国论坛年刊，2015: 117～137。如上所述，鉴于涉案的同样条约款项，欲推翻上诉机构在先的条约解释，几无可能，中国强调：“适当的整体性解释顾及《建立WTO协定》之目的宗旨，肯定中国可援引GATT第20条抗辩其出口税的正当性。”④China-Rare Earths， DS431，432，433/R， 26 March 2014， para.7.62.专家组的不同意见亦认为：“‘整体性方式’在适用《议定书》第11段第3款的解释时，应考虑整个WTO协定的结构。”“决定《议定书》第11段第3款是否为GATT的一部分，因而可否获益于援引第20条一般例外，需要对相关规定作整体解释。……在涉及GATT第20条是否适用于第11段第3款时，应考虑第11段第3款的其他文本因素，并顾及《建立WTO协定》之目的宗旨。只有对相关条款的整体解释，方可找到解决这一基本问题的出路。”⑤前引China-Rare Earths，R，paras.7.132，7.135。

上诉机构在复审时回避进一步说明适用VCLT条约解释规则的“整体性方式”，代之以“一体化评估”（integrated assessment）或“全面分析”（through analysis）⑥前引China-Rare Earths， AB/R，paras.5.21，5.62，5.74。的说法。但是，上诉机构在评估或分析时，却只字未提有关“宗旨及目的”，尤其是《建立WTO协定》序言明载的“可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用，寻求既保护和维护环境”等相关目的宗旨。这恰恰是专家组的不同意见所强调的“整体解释”应顾及的。这表明上诉机构的条约解释并非无懈可击。上诉机构在文化产品案否定了专家组对中国可援引GATT第20条的“假定抗辩”说，而在稀土案中又默认了专家组针对中国出口关税的“假定抗辩”说，以及在这些案件中有关条约解释规则适用方式的前后不一致，均无益于增强上诉机构的可信度。目前上诉机构面临的成员替换困境，看似美国一家公开质疑个别成员，实际上也折射上诉机构在包括条约解释等方面的问题。

（2）对《议定书》贸易救济条款的解释。在中国涉案贸易救济的欧盟紧固件案、美国“双反”案和美国轮胎特保案中，对《议定书》第15段和第16段的条约解释也是中国涉案特有的。在紧固件案中，针对欧盟所称《议定书》第15段允许就适用反倾销规则而言将中国作为“非市场经济”（NME），上诉机构解释说：《议定书》第15段没有授权WTO成员将中国与其他成员区别对待，除非在中国国内价格和成本方面认定价格可比性，即认定正常价值时［区别对待］。……这不包含一个毫无边际的例外，允许WTO成员除根据《反倾销协定》和GATT项下认定出口价格或个别与国家范围不同的边际价格和关税，为了其他目的而区别地对待中国。”①前引EC-Fasteners （China），AB/R， para.290。可见，该第15段只是为了认定来自中国的产品出口价格，而非认定整个国家经济体制。这一条约解释对于中国击破欧美等WTO成员滥用《议定书》，乱扣“非市场经济”（NME）大帽子，乃至将之政治化的做法，是十分有利的法律依据。

在美国“双反”案中，美国虽未像欧盟那样援引《议定书》第15段，但实际上将中国作为NME，在反倾销幅度计算时采用替代国价格，同时又将中国的国内补贴作为反补贴的依据，对同一中国产品采取“双反”。上诉机构针对该案专家组有关《补贴协定》（SCM）第19条第3款的错误解释，指出：专家组的“解释方式不符合这一观念，即，WTO涵盖各协定的条款应以协调一致的方式给予所有可适用条款以和谐的含义。”②前引US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China），AB/R， para.570。SCM第19条第3款要求反补贴税的“适当性”至少是指在确定适当的反补贴税时，“不能无视［对同一产品］已征收抵消同一补贴的反倾销税。”③前引US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）， AB/R，para.571。基于NME计算反倾销幅度可能会包括可归于补贴的因素，因此，“双重补救，即通过同时征收反补贴税和基于NME计算的反倾销税，两次抵消同样的补贴，有悖SCM第19条第3款。”④前引US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）， AB/R，para.583。

美国对进口的中国轮胎采取特保措施是否符合《议定书》第16条第4款，是该案上诉的首要问题。上诉机构通过解释该条款用语“迅速增长”和“重大原因”，认为该条款未提供具体指南，以便调查当局认定迅速增长的进口构成实质损害之重大原因，因此，同意专家组的裁定，即调查当局可做一定“自由裁量”（discretion）。⑤前引US-Tyres （China）， AB/R， para.191。中国的诉求未得到支持。比较上述两案，此案上诉机构采取了最为宽松的解释，以致允许其他成员可自由裁量对中国采取特保措施。

2.对GATT第20条的可适用性解释

GATT第20条一般例外的适用本来是WTO争端解决的共性问题。上诉机构最先复审的美国汽油案的焦点就是这一问题。①参见：张乃根.美国——精炼与常规汽油标准案［M］.上海:上海人民出版社，2004。如果某成员的国内法与其条约义务抵触，均有权援引GATT第20条抗辩。至于抗辩成功与否，另当别论。然而，如上文分析《议定书》及法律文件的解释问题所述，在中国文化产品案、原材料案和稀土案中，中国可否援引GATT第20条却成了一个特殊问题。由于《议定书》第5段第1款规定中国逐步放开贸易经营权的前提是“在不损害中国以符合WTO协定的方式管理贸易的权利”，因此，中国以GATT第20条（a）款“为保护公共道德所必需的措施”为抗辩依据。专家组以GATT第20条小序言“本协定的任何规定不得解释……”的用语解释为由，认为“本协定仅指GATT本身，而不包括《议定书》”，因此，中国不能直接援引GATT第20条抗辩，但可“假定抗辩”。②China-Publications and Audiovisual Products， DS363/R，12 August 2009， paras.7.743，7.745.上诉机构反对“假定抗辩”，认为：就“管理贸易的权利”而言，这是中国政府的“权力”，而“贸易经营权”则是企业或个人的“权利”。在以符合WTO协定的方式行使“权力”前提下，中国应逐步放开对企业或个人的贸易经营“权利”。关键在于“WTO协定”是否排除GATT。上诉机构解释：“我们解读‘以符合WTO协定的方式’，其所指示包括附件的整体WTO协定。”③前引China-Publications and Audiovisual Products， AB/R， para.222。这包括附件A的GATT。可见，与专家组先解释GATT第20条小序言（GATT的原始约文无疑仅指GATT）不同，上诉机构先解释《议定书》第5段第1款（这是中国抗辩的首要依据，且WTO协定是涵盖包括GATT的附件A.B.C的“一揽子协定”），毫无疑问包括GATT及其第20条。

上诉机构对《议定书》第5段第1款严格的约文解释（即基于涉案最直接的条约文本加以解释）有利于中国。然而，同样严格的约文解释适用于《议定书》第11段第3款，却不利于中国，因为该条款规定的例外是“本议定书附件6具体规定或GATT第8条规定的税项和收费”，未明文规定其他GATT条款作为例外。稀土案专家组的不同意见主张以“整体性方式”解释《议定书》第11段第3款，并特别提及：“不同于俄罗斯加入WTO议定书将出口关税承诺包括在货物减让表，因而被认为是GATT的一部分，中国加入议定书在哪些WTO涵盖协定（如有）被视为包括在第11段第3款方面，是沉默的。”④前引China- Rare Earths，R， para.7.134。俄罗斯作为新加入WTO的第三方在该案上诉时也明确支持这一看法。⑤前引China- Rare Earths， AB/R， para.2.240。这就是说，在实际上与GATT不可分割的《议定书》有关货物贸易的条款中，中国虽未像后来俄罗斯那样明确将之与GATT挂钩，但这不表明中国有意放弃这一关联性。在遇到约文不明时，按照上诉机构在欧盟荷尔蒙案中的解释，应适用“如有疑义，从轻解释”（in dubiomitius）原则。⑥EC-Hormones， DS26， 48/AB/R， 16 January 1998， para.165及脚注154。可是，上诉机构一方面默认该案专家组采用先前被否定的“假定抗辩”说，一方面也不遵循先前主张的国际法原则。于是，在稀土案，专家组假定中国可援引了GATT第20条抗辩，上诉机构则坚持从严解释，明确就《议定书》第11段第3款而言，中国无权（或者说，未如俄罗斯明文主张而弃权）援引GATT第20条抗辩有关出口税措施。迄今所有争端解决中，当其货物贸易措施抵触条约义务，唯有中国在原材料案和稀土案中连援引GATT第20条的权利也没有。上诉机构在稀土案中貌似公允的条约解释，实际上为了维护其在先裁决的权威性，丢掉了起码的公平精神。

总之，上诉机构在中国涉案《议定书》特有的条约解释及GATT第20条的可援引性等问题上，确实存在前后不一、宽松不一甚至自相矛盾之处。在当前上诉机构面临严峻挑战时，WTO成员应反思诸如此类问题，以便改进和完善其条约解释。

（二）在共性中研究上诉机构对中国涉案的条约解释

中国涉案条约解释有不少与其他WTO争端解决具有共性的问题。首先，关于GATS减让表的解释。在中国文化产品案之前，上诉机构复审美国博彩案时第一次涉及GATS减让表的解释新问题。不同于先前案件所涉GATT关税减让表作为多边谈判的结果，其术语解释可参考WTO的3种官方文本和作为条约的关税协调制度等，①如EC-Computer Equipment DS62，67，68/AB/R， 5 June 1998，涉及“本地网络”（LAN）设备和多媒体个人电脑应否归入欧盟关税减让表LXXX，因而如何解释作为WTO协定一部分的该减让表，亦即LAN设备可否作为减让表LXXX84.71项下的“自动数据处理器”（ADP器），抑或为LXXX85.17项下的“通讯设备”。涉案GATS减让表是美国单方承诺，其术语解释依据其承认的唯一官方英文本，且缺乏可参考的条约性文件，②该案所涉1991年《服务领域分类清单》（Service Sectorial Classification List）和联合国《暂行中央产品分类》（CPC）以及1993年《减让表指南》，均不构成条约性文件。US-Gambling， DS204/R，2 April 2004 para.175.因而无论就涉案GATS减让表的用语本身含义，还是其各种上下文而言，乃至其目的及宗旨，均无法澄清其含义，上诉机构只得通过有关条约准备工作的辅助材料确定其含义。③US-Gambling， DS285/AB/R，7 April 2005， paras.196-212.文化产品案涉及解释中国承诺的GATS减让表第2.D节“视听服务”项下“录音制品的分销服务”。这是否包含电子方式分销，成为条约解释的关键。中国上诉时再次要求在GATS减让表的术语含义不清时应适用“如有疑义，从轻解释”原则。上诉机构没有采信中国要求，但也不同意专家组机械的约文解释，而是在其欧盟鸡块案报告最初提出的“整体性方式”的基础上，进一步强调：“依据VCLT第31条编纂的习惯规则而进行的解释最终是整体的运作，应避免机械地分割为僵硬的各部分。”④前引China-Publications and Audiovisual Products，AB/R，para.348。之后的电子支付案专家组对中国涉案GATS减让表7.B.d“所有支付和划拨服务”是否包含“结算和清算服务”的解释，得出肯定的结论，⑤前引China-Electronic Payment Services， R，para.7.170。但未经上诉机构复审，在此不论。

从WTO争端解决实践来看，在第一个十年（1996～2005年），也是中国独立涉案之前，上诉机构形成了条约解释的基本做法，同时显现了运用VCLT解释规则的公式化倾向，尤其是机械适用VCLT第31条的僵化方式。经过美国博彩案，上诉机构开始认识到这一倾向，并在此后包括中国文化产品案等数个案件中，开始强调条约解释的“整体性方式”以及避免僵化的做法。可以说，这是WTO争端解决第二个十年（2006年之后）的新发展之一，只是上诉机构在文化产品案中说得更明确。这是共性中的个性，原因之一在于文化产品案是博彩案后第一个涉及GATS减让表解释的案件。

其次，文化产品案还体现了第二个十年的另一新发展，即进一步强调“演进的”（evolutionary）条约解释，尽管上诉机构在1998年美国虾案中最初论证“演进的”解释方式，但其援引的国际法院判例及本身解释均未援引VCLT规则。①US-Shrimp， DS58/AB/R， 12 October 1998 DS58/AB/R， 12 October 1998，para.130， 脚注109.在文化产品案中，上诉机构认为可采用“演进的”解释方法，将“录音制品的分销服务”解释为包含电子方式的分销，并明确依据VCLT的“国际公法解释惯例”，其援引同年国际法院的判例早已承认VCLT的条约解释规则为“习惯国际法”，②Dispute regarding Navigational and Related Rights，（Costa Rica v. Nicaragua）， ICJ Reports 2009， p.237，para.47.从而使得这一解释方法被明确地纳入WTO适用VCLT规则的范畴。这也是上诉机构解释中国涉案条约的共性中之个性。

最后，上诉机构对中国涉案条约解释还运用了VCLT第31条第3款（c）项的“体系整合原则”。③这是国际法院在“伊朗诉美国石油平台案”所主张的条约解释方式，即根据VCLT第31条第3款（c）项，解释必须虑及“适用于当事国间关系之任何国际法规则。……与该问题有关的国际法规则之适用因而形成了赋予本法院依照1955年条约第21条第2款的解释任务不可分割之部分。”Oil Platforms （Islamic Republic of Iran v. United States of America）Judgment， I.C.J. Reports 2003， p.182， para.41.同样，美国虾案上诉报告虽援引《联合国海洋法公约》等相关国际法作为解释GATT第20条（g）款“可用尽自然资源”之参考的上下文，但并无“体系整合原则”之用意，甚至未提及VCLT第31条第3款（c）项。2006年国际法委员会（ILC）根据国际法院的实践提出这一原则之后，④国际法委员会研究组的报告.国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难.A/CN.41/L. 682（13 April 2006），第152页，480段。上诉机构才明确加以适用。美国“双反”案上诉报告不仅认为ILC关于国家责任条款草案第5条等具有习惯国际法或一般法律原则的性质，因而属于VCLT第31条第3款（c）项下“相关国际法规则”⑤前引US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）， AB/R，para.308。（适用“体系整合原则”），而且支持中国主张“协调”（harmonious）《农业协定》第9条第1款的解释与该案所涉SCM第1条第1款（a）项（1）目的解释⑥前引US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）， AB/R，paras.331～332。（接近“整体性方式”）。

总之，上诉机构对部分中国涉案条约解释与其他成员涉案条约解释具有共性，如GATS减让表的“整体性方式”解释，通用术语的“演进”解释，上下文解释的“体系整合原则”的适用等。但是，相比于中国涉案条约解释更加明确，因而体现某种程度的个性。

三、中国涉案的条约解释对国内法的影响

（一）中国应诉涉案的执行与相关条约解释

在WTO争端解决的实践中，通常只有应诉方涉案的国内法被裁定违反有关WTO规则，才会发生执行问题，从而影响到国内法的完善。中国迄今应诉涉案36起，其中进入执行程序的案件（含数个申诉方的合并案件）11起。知识产权案、电子支付案、X射线检测设备案、白羽肉鸡案和汽车案等5起经专家组审结，存而不论。其余6起经上诉复审的汽车零部件案、文化产品案、原材料案、电工钢案、稀土案和不锈钢管案的国内执行及其对国内法的影响，有待下文分析。

1.条约解释与国内法审查的关系

讨论中国涉案的执行，首先应将上诉机构相关条约解释与专家组对国内法的审查结合起来。如上所述，只有经条约解释澄清有关条约义务，方可裁定涉案国内法是否抵触。专家组对国内法的审查，本身是事实问题。如这种审查不符合DSU第11条的客观评估要求，则可成为上诉复审的法律问题。上诉机构在解决此类法律问题时，通常以相关条约解释为指导。

比如，汽车零部件上诉案的首要问题为：“专家组是否错误裁定涉案措施的收费不是GATT第2条第1款（b）项的普通关税，而是GATT第3条第2款项下的国内费用。”①前引China-Auto Parts， AB//R， para.108。上诉机构先解释涉案GATT条款的普通关税含义，认为：“普通关税也许在进口之后征收，且国内费用可能在进口时征收。然而，就构成普通关税的费用而言，缴纳义务必须发生在进口时，且第2条第1款（b）项的用语是‘之时’。”②前引China-Auto Parts， AB//R， para.159。根据这一解释，上诉机构审查专家组对涉案措施的评估是否客观。其审查标准是：“专家组作出有关将适用协定的特定条款运用于涉案措施的客观评估时，必须确定该措施的所有相关特征，并识别其中最重要以及对于相关指控而言最显著的特点，从而适当裁定适用协定下的纪律。”③前引China-Auto Parts， AB//R， para.171。

又如，文化产品上诉案的首要问题为：“专家组是否错误裁定中国有关对供影院放映的电影和未完成的视听产品的措施属于贸易经营权的承诺”。④前引China-Publications and Audiovisual Products， AB/R，para.124。上诉机构先复审专家组对《议定书》第5段及《工作组报告》第83～84段关于贸易经营权含义的解释，予以肯定，并指出中国对此没有上诉。中国上诉抗辩：专家组将该解释错误地适用于有关文化产品，因为中国授权独家国有企业进口文化产品的同时实行内容审查，而贸易经营权不适用于包含内容审查的文化产品。这是一个涉及客观评估的法律问题。上诉机构经审查涉案措施，认为中国对涉及文化产品进口业务的外资限制、授权企业对进口读物入关的双重检查和政府主管部门对电子出版物内容的最终审查等措施与逐步对所有企业放开所有货物的贸易经营权承诺相悖，因为进口电影片拷贝也是货物。如上所述，至于中国可否授权独家审查其中违反公共道德的内容，则是援引GATT第20条（a）款例外的问题。

又如原材料和稀土上诉案虽均否定就出口关税而言中国援引GATT第20条例外的权利，但出口配额与GATT第11条第2款（a）项或根据第20条（g）款是否一致，仍为上诉机构的审理问题之一。①前引China-Raw Materials， AB/R，paras.318～328，345～361； 前引China-Rare Earths， AB/R， para.5.2。上诉机构均先解释涉案有关条款含义，然后以此为指导审查专家组对国内法的客观评估。再如，电工钢和不锈钢管上诉案均涉及中国商务部的贸易救济措施是否符合WTO有关规则。上诉机构也是基于相关WTO协定的条约解释，复审专家组的客观评估。

2.条约解释与国内法合规性的关系

根据DSU第22条第2款，应诉方有义务使得被认定与适用协定不一致的措施符合该协定，此谓“合规”（compliance with）性。在国内执行WTO争端解决的裁决时，关键在于根据涉案条约解释所澄清的义务，决定国内执行措施的合规性。这与上诉机构复审的路径是相吻合的。上述6起经上诉审理的中国涉案经国内执行，只有电工钢案的执行合规性存在问题而进入复审执行的程序。

电工钢案不仅是中国涉案执行复审第一案，而且是整个WTO争端解决中“双反”措施的执行复审第一案。②张乃根.WTO贸易救济争端裁决的执行及其比较［J］.暨南学报，2014，（4）.中国为执行包括电工钢案在内的贸易救济争端裁决，于2013年7月专门颁布并施行有关暂行规则。③《执行世界贸易组织贸易救济争端裁决暂行规则》商务部令2013年第2号，2013年7月29日。据此，一旦WTO争端裁决要求中国有关贸易救济措施与WTO协定相一致，商务部可依法建议或决定修改、取消有关贸易救济措施，或决定采取其他适当措施。尽管中国根据合规性要求，制定了电工钢案裁决的执行措施，④商务部于2013年7月31日（该案合理执行期截止日）颁布了执行电工钢案裁决的第51号公告。但是，美国表示异议，并要求根据DSU第21条第5款对中国执行措施进行复审。经原审专家组的复审裁定，中国部分执行措施仍不符合WTO《反倾销协定》和SCM有关规定。比如，该案原审上诉裁决基于《反倾销协定》第3条第2款和SCM第15条第2款的条约解释，要求中国有关贸易救济措施应依据进口产品“对于国内价格显现显著压低或抑制具有可解释的作用”。中国商务部执行该裁决的措施除了增加“被调查产品与国内同类产品价格上具有关联性”因素，并无实质改变。⑤前引商务部第51号公告。该案的执行复审再次认定：“商务部有关进口产品的价格效果之结论不符合《反倾销协定》第3条第1款、第2款和SCM第15条第1款、第2款。”⑥China-GOES， DS414/RW，31 July 2015，para.8.2.这说明中国商务部在解读有关协定条款与上诉机构作出的条约解释方面仍存在偏差。⑦该案执行措施在执行复审的裁决前，于2015年4月10日过期失效。

值得重视的是，中国商务部于2014年12月又制定了有关贸易政策合规性的规定。①《贸易政策合规工作实施办法（试行）》商务部2014年第86号公告，2014年12月12日。虽然这与执行WTO争端裁决没有直接关系，但是，这有助于进一步提高国内行政立法或政策的合规性，也间接促进执行WTO争端裁决的合规性。

（二）中国应诉涉案的执行与相关国内法的完善

迄今包括专家组审结和上诉复审在内的中国应诉案件，唯一进入执行复审程序并审结的只有电工钢案，说明中国执行WTO争端裁决的合规性还是不错的。这包括知识产权案中修改《著作权法》第4条第1款和《知识产权海关保护条例》第27条第3款；文化产品案中修改《电影管理条例》及《电影企业规则》、《音像制品管理条例》及《音像制品进口管理办法》等涉案法规和部门规章；原材料案和稀土案的裁决执行分别废止了涉案措施；汽车零部件案执行涉及修改或废止相关部门规章或规范性文件；电子支付案涉及对外国供应商开放电子支付服务市场；电工钢案、X射线检测设备案、白羽肉鸡案、汽车案和不锈钢管案等均涉及反倾销或反补贴的调查认定办法以及相关行政措施。

上述国内执行的中国涉案有5起是贸易救济案，而且，除电工钢案经执行复审结案，白羽肉鸡案也进入执行复审程序。可见，此类执行WTO贸易救济争端裁决的合规性要求更高、更复杂。WTO贸易救济裁决的执行通常要求撤销或修改原审调查的违规措施。这些措施主要是行政程序中的具体执法行为。在无须修改、制定或废止有关立法的情况下，应诉方调查机关依据本国法建议或取消、修改有关措施是否符合WTO有关规则，完全取决于申诉方酌定提起执行复审及其新的裁决，因而具有更大的不确定性。为避免不必要的执行复审，有必要进一步完善中国相关国内法制。

第一，建立健全相关司法审查机制。根据WTO协定及中国相关立法，对执行贸易救济裁决的措施，当事人可依法申请行政复议，或向人民法院提起行政诉讼。根据《行政诉讼法》第70条和第71条，人民法院对诸如贸易救济措施此类具体行政行为因主要证据不足或适用法律法规错误等，可判决撤销或部分撤销，并可判决被告（行政主管部门）重新做出具体行政行为，但不可直接改判。对于贸易救济措施而言，这会增加原告的诉讼成本，尤其是面临可能再次诉讼的不确定性。如何化解中国行政诉讼存在的这一普遍性体制问题，提升司法审查的地位，减少当事人的诉讼成本，而且在WTO争端裁决执行的复审程序中还应顾及中国政府的应诉成本，均应研究改进。

第二，有关贸易救济措施的规则编纂。中国加入WTO以来先后颁布施行了一系列有关贸易救济调查的行政规章，包括：反倾销调查的立案、听证会、实地核查、问卷、抽样、信息披露和公开信息查阅以及价格承诺、新出口商复审、退税、倾销及倾销幅度期中复审、产品范围调整程序的12项暂行规则与反倾销产业损害调查的1项规定；反补贴调查的问卷与实地核查2项暂行规则以及产业损害调查1项规定；保障措施调查的立案和产品范围调整程序2项暂行规则以及保障措施产业损害调查1项规定。此外，还有产业损害调查听证规则和产业损害调查信息查阅与信息披露规定。其中，绝大多数是10多年前刚加入WTO时颁布施行的暂行规章。如今中国已有比较丰富的贸易救济调查经验，也经历了涉案贸易救济争端，尤其是裁决执行的争端解决，有必要总结经验教训，及时修改这些暂行规章，加以充实和编纂，形成一个比较完整的贸易救济措施体系。

第三，2013年商务部颁布的《有关执行WTO贸易救济争端裁决暂行规则》立法层次低，过于原则化，不利于规范执行主管机关的行政行为。从根本上说，目前商务部的相关行政立法似乎尚未改变传统的“红头文件”式做法，习惯于为其自由裁量留有充分余地，很不愿意“自立规矩”。然而，这种粗放式的暂行规章导致调查机关的行政行为不规范，容易引起其他WTO成员的质疑，乃至在WTO争端解决中被专家组或上诉机构裁定为与WTO协定抵触。鉴于已有电工钢执行案，白羽肉鸡案也进入执行复审程序，为此，建议尽早结合外贸法的修订，制定一部执行WTO贸易救济裁决的行政法规，以全面规范此类裁决的执行。

总括全文，在中国“入世”15周年之际，在回顾有关涉案争端解决的基础上，分析WTO争端解决上诉机构对中国涉案条约解释，可以看到《议定书》及法律文件的解释是中国特有的，而在GATS减让表的解释、通用术语的“演进”解释和上下文解释的“体系整合原则”的适用等WTO争端解决的共性问题上，中国涉案也具有一定程度的个性。较系统地分析上诉机构对中国涉案条约解释，有助于进一步理解相关WTO法，认识完善国内法制的必要性。

Appellate Body's Treaty Interpretation Related to Cases with China and Effects:For the 15 Years of China's Access into the WTO

ZHANG Nai-gen

It has been very difficult for the Doha Round Negotiation since China accessed into the WTO 15 years ago. However， since then， China has benefited greatly from integration into the world trade system while arising as the largest trade partner in the world. The trade disputes with China have been also getting normal nowadays after the time for China to learn settlement of disputes in the WTO and the peak period in terms of number of disputes related to China. In considering the authority of treaty interpretation made by the WTO Appellate Body， it is necessary to review its interpretation on the disputes settlement with China in the last 15 years so as to understand possible uniqueness or commons of treaty interpretation in comparison with the non-China involved cases， and furthermore， to analyzes the effects on development of China’s domestic legal systems.

Appellate Body；cases related to China；treaty interpretation；domestic laws

D996

A

1006-1894（2016）06-0012-16

张乃根，复旦大学特聘教授，WTO争端解决指示名单专家，中国法学会WTO法研究会副会长，上海市WTO法研究会会长，研究方向：世界贸易组织法、知识产权法。

（责任编辑：金孝柏）