避风港原则的适用

牛晓艳

《著作权法》在经历三次草案修改，2014年6月6日国务院法制办公室公布送审稿，其中以避风港原则为内容的第73条引起学界热烈讨论，有何优缺点，如何使立法更加完善，能否解决法院在适用避风港原则的不统一问题，准确理解避风港原则，避免 “避风港”异化而背离立法本意，本文以避风港原则的视角探讨著作权法的修改。

1 问题的提出

2006年11月17日，北京第一中级人民法院对7大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权一案做出一审判决，判决原告败诉。北京第一中级人民法院认为，被告百度网讯科技有限公司对其搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和可控性，要求网络服务商承担这种判断和审核的义务只能不恰当的增加其负担，有悖于避风港原则。法院认为，原告向百度公司寄送的侵权警告信不符合法律要求，因而不能据此认定百度公司明知或应知有关侵权信息。2007年4月24日，北京市第二中級人民法院对环球唱片有限公司等11家唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作邻接权一案，做出一审判决，判原告胜诉。北京第二中级人民法院认为，被告北京阿里巴巴信息技术有限公司对其搜索、链接的录音制品的合法性具有专业预见水平，有能力对提供的内容是否存在侵权做出应有的判断。这两起案件均为网络服务商对侵权歌曲文件提供搜索、链接是否构成侵权，法律问题相同，判决却截然相反，究其原因是不同法院对避风港原则的法律适用有别。

2 避风港原则设立的缘由

避风港原则又称“通知—删除规则”，源于美国1998年《千禧年数字版权法》（DMCA法案）第512条。此原则的主旨是在平衡利益的基础上尽量减轻服务者的辨别和搜寻成本，以免使网络服务商承担过重的侵权责任而影响互联网络产业健康发展。当著作权人主张网络服务商的行为构成侵权时，网络服务商可以援引避风港原则予以抗辩。“避风港原则”的目的在于合理分配责任承担和责任分担，既保护网络著作权又兼顾言论自由，有利于协调公共利益和个人利益。为了避免过度适用，立法设立“红旗原则”作为避风港原则的例外，即在任何一个理性人通过原告举出的事实都能确定无疑的推导出侵权行为的存在，法官才会认为这些事实符合“红旗原则”。

3 送审稿第73条的得失

《著作权法（送审稿）》第73条规定：1.网络服务商为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。2.他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务商，要求其采取删除、断开链接等必要措施。网络服务商接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。3.网络服务商知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。4.网络服务商教唆或者帮助他人侵犯著作权或者相关权的，与该侵权人承担连带责任。5.网络服务提供商通过网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品，不适用本条第一款规定。前两款规定是避风港原则，第三款是红旗原则进行补充。

此次著作权法修订，学界对《著作权法（送审稿）》第73条存在争议：

1.法律规定网络服务商不再承担审查义务，是否就是纵容侵权？其实，网络服务商不再承担审查义务，并不能免除其承担一个合理的注意义务，网络服务商应该采取合理措施以减少著作侵权。审查义务与注意义务两者不是一回事。审查义务就是要求网络技术服务商一条条地去审查网上的信息是否侵犯著作权，如果没有去审查，就要承担责任。对于那些提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务，因为网络信息是海量的，如果要求网络服务商去审查自动搜索出的或用户上传的信息是否“侵犯著作权”，既不可行也不公平。如果硬性规定网络服务商必须承担著作权审查义务，那只好关门大吉。美国、欧盟均规定单纯的技术服务提供商不承担著作权审查义务。合理注意义务不要求主动对一条条信息是否侵犯著作权进行审查，它只要求一旦发现网上有侵权内容，那么必须及时删除。比如一部还在院线公映期内热播的电影，就被用户录制或翻拍并制作成视频上传到一些视频网站的显著位置上。根据常识，网站经营者显然能够发现和判断这是侵犯电影作品著作权的，网站经营者就有义务删除，这就是合理注意义务。

2.书面通知形式不明确。送审稿第73条第二款提到，“他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务商”，“书面通知”这四个字并没有明确指定有哪些通知方式，容易引起歧义。虽然比较之前的《侵权责任法》规定的“通知”是有进步，然而书面通知的前提是“可以”，而不是“必须”，也就是说本款并不是一种必须履行的义务。书面通知是纸质或电子的。另外，“通知”虽有瑕疵但足以让网络服务提供商知道著作侵权的存在，网络服务提供商仍不及时采取删除、断开链接等必要措施，是否可以认定网络服务提供商构成侵权？

3.知道或应当知道的界定不明确。《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络服务商知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”送审稿第73条第3款中规定，网络服务商知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权，未采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。规定不一致。本款本应是作为“红旗标准”抗衡避风港原则的，但“知道”或“应当知道”还是很难主观衡量，若无一个清晰明确的界定范围，法律实务中法院将很难判定网络服务提供商到底是否知道或者应当知道。

4 送审稿第73条的完善

1.应该明确网络服务商应该采取合理措施以及合理的注意义务。网络服务商为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务三者应该分开来看。搜索引擎技术并非把内容拷贝到页面，而是一种网络快照的方式，不应该涉及侵权问题，否则这项技术将无法发展。链接是互联网技术的特点，与之道理相同。但是对于存储功能，每个网络服务商的存储空间是有限的，网络服务商能够借助过滤器技术来对侵权内容进行一定的筛选识别。例如，Google建立一套名为“内容识别系统”的技术，将没有授权的视频、音频及图片文件过滤掉。百度的反盗版“DNA比对识别”系统，以从源头上阻止侵权作品流入网络。片面强调不再承担审查义务，会导致网络存储服务商对制止侵权责任的懈怠。

2.明确书面具体通知形式及网络服务商接到通知后采取必要措施的时间。为使网络服务商免于承担对侵权信息审查的义务，法律不能依据不合格的侵权通知判断网络服务者“明知或应知”侵权事实的存在。不合法的“通知”不能作为推定网络服务商应该知晓侵权信息的理由。因此，著作权法应当明确“书面通知”的形式，例如：信件、邮件、传真等纸质的书面通知书，发电子邮件等。改“可以”为“必须”。解决司法中对于不合格通知书的法律效力认定不统一。清晰完善的避风港规则应该规定由权利人承担举证责任，并且必须提供合法的、完整的侵权通知，网络服务商对其可能承担的侵权责任就会有一个合理的预测，也会大大减少法官判决的随意性。网络服务商接到通知后，需要合理时间对通知及侵权事实进行核实。

3.明确“知道或者应当知道”的判断标准。“明知”，应是行为人明确知道而故意为之。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定的规定即是，“网络服务商接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为”。“应知”，应是行为人已经知道，并不是执意而为之，在主观心理上基本属于放任的状态。该司法解释第12条规定即是。有下列情形之一的，可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务商应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务商明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他情形。那种认为“应知”包含知道也包含不知道是不对的。将“应知”解释为“推定知道”，会无妄加重网络服务商的法律责任。