网络空间的法律属性

谢永江

网络空间的法律属性

谢永江

谢永江　北京邮电大学人文学院副院长、互联网治理与法律研究中心常务副主任，中国科技法学会理事、中国银行法学研究会理事、中国网络空间安全协会理事。

网络空间已经成为继陆地、海洋、天空、太空之后的“第五大空间”。网络空间是由互联互通的设备和网络按照一定的规则和程序组成的、可供人们交流互动的虚拟空间。网络空间的构成要素包括硬件、软件、信息、主体等要素，并呈现出虚拟性、现实性和社会性的特点。网络空间是构建在各国主权之上的电子空间，不是排除国家主权管辖的全球公域。

网络；网络空间；法律属性

网络空间已经成为继陆地、海洋、天空、太空之后的“第五大空间”。网络空间究竟是全球公域，还是一国主权领域，对此政界和学术界均存在巨大分歧。本文试图通过厘清网络空间的概念、构成、特点，进而对网络空间的法律属性进行剖析。

一、网络空间的概念

对于网络的概念，目前学术界和实务界没有统一的定义。“网络”的英文名词“network”，主要是指网络的物理形态。最早的计算机网络是指将计算机连接在一起所形成的用以交换数据的网络。现在连接在网络上的已经不仅仅限于普通的计算机了，还包括手机、电视等各种信息终端和设备，网络的功能也不仅仅限于交换数据，还包括信息的收集、储存、传输、处理等各项功能。我国《网络安全法》（草案）二次审议稿将“网络”定义为：“由计算机或者其他信息终端及相关设备组成的按照一定的规则和程序对信息进行收集、存储、传输、交换、处理的系统”，也是从物理形态上对网络进行界定。当今最著名的计算机网络就是因特网。随着计算机信息技术的进步，网络的功能还将不断丰富。

在英文中，近年来人们多用“cyberspace（网络空间）”替代“network（网络）”。“cyberspace”的母词是“cybernetics（控制论）”，源自古希腊语“κυβερνήτης”（kybernētēs、舵手、州长、飞行员或船舵），该词由诺伯特·维纳（Norbert Wiener）引入他的电子通讯和控制科学的开创性工作中。“cyberspace”这个词最早出现在网络朋克（cyberpunk）科幻作家威廉·吉布森（William Gibson）的小说中。第一次出现在他1982年的短篇小说《Burning Chrome（燃烧的铬）》中，后来在他1984年的小说《Neuromancer（神经漫游者）》中再次使用。在接下来的几年里，这个词常常用于指在线计算机网络。

对于网络空间的定义，学术界和实务界尚没有统一定义，各种定义数量不下几十种。下面列举几个具有代表性的定义：

《牛津英语词典》（2009年版）将网络空间定义为：虚拟现实空间，进行电子通信（特别是通过因特网）的想象环境。［1］

2008年美国国家安全总统令54号/国土安全总统令23号将“网络空间”界定为：“相互依赖的信息技术基础设施，包括互联网、电信网、计算机系统以及关键行业中的嵌入式处理器和控制器。该词还通常用于指信息和人们互动的虚拟环境。”［2］

《加拿大网络安全战略》（2010）将网络空间定义为：网络空间是由互联的信息技术网络和其上的信息构成的电子世界。它是一个全球公域，将超过17亿人连接在一起交换想法、服务和友谊。［3］

《德国网络安全战略》（2011）将网络空间定义为：网络空间是全球范围内在数据层连接的所有IT系统组成的虚拟空间。网络空间的基础是因特网这一普遍的和公开的可接入和传输的网络，该网络可由任何数量的数据网络进行补充和进一步扩大。孤立的虚拟空间中的IT系统不属于网络空间组成部分。［4］

《法国信息系统防卫和安全战略》（2011）将网络空间定义为：由世界互联的自动数字数据处理设备构成的通信空间。［5］

《新西兰网络安全战略》（2011）将网络空间定义为：由相互依赖的信息技术基础设施、电信网和计算机处理系统组成的进行在线通信的全球网络。［6］

《英国网络安全战略》（2011）将网络空间的定义：网络空间是指由数字网络组成的交互式领域，用于储存、修改和交流信息。它包括因特网，还包括其他支撑我们商业、基础设施和服务的信息系统。［7］

国际标准化组织《信息技术—安全技术—网络安全指南》（ISO/IEC 27032：2012）将“网络空间（Cyberspace）”定义为“通过连接到因特网上的技术设备和网络，由因特网上人们的互动、软件和服务所形成的不具有任何物理形态的合成环境。”［8］

可见，相比于“网络”的定义，“网络空间”的定义增加了“人们的互动”、“不具有物理形态”、“虚拟现实空间”、“合成环境”、 “电子世界”等因素，其中最重要的是认可网络空间与现实空间一样，也是人们可以进行交往、互动的空间。因此，可以将“网络空间”简单界定为：由互联互通的设备和网络按照一定的规则和程序组成的、可供人们交流互动的虚拟空间。人们通常所说的网络空间，是指基于因特网而形成的全球性网络空间。

二、网络空间的构成

根据上文的分析，网络空间的构成要素包括：

1.硬件。网络空间是由计算设备和传输设备等硬件联网构成的电子空间，这些硬件设备是构成网络空间的物理基础。随着移动互联网的发展和智能移动终端（如智能手机、平板电脑）的普及，一些看似孤立的设备也可以成为是网络空间的一部分，只要它们能够通过移动互联网与互联的计算设备分享信息。从广义上讲，存放网络设备的设施和建筑也是网络空间的组成部分。

2.软件。计算设备和传输设备必须借助软件才能发挥处理和传输信息的功能；没有软件的帮助，这些设备就不可能成为网络空间的一部分。软件是一系列按照特定顺序组织的计算机数据和指令的集合。一般来讲，软件可以分为系统软件和应用软件。系统软件泛指那些为了有效地使用计算机系统、给应用软件开发与运行提供支持、或者能够为用户管理与使用计算机提供方便的一类软件。例如：基本输入/输出系统（BIOS）、操作系统（如Windows）、程序设计语言处理系统（如C语言编译器）等。应用软件泛指那些专门用于解决各种具体应用问题的软件。例如：文字处理软件、信息检索软件、游戏软件、媒体播放软件、网络通信软件等。软件并不只是包括可以在计算机（这里的计算机是指广义的计算机）上运行的电脑程序，与这些电脑程序相关的文档一般也被认为是软件的一部分。

3.信息。从广义上讲，信息可以泛指人类社会传播的一切内容。人类通过获得、识别自然界和社会的不同信息来区别不同事物，得以认识和改造世界。信息论奠基人克劳德·香农（C. E. Shannon）认为，信息是“用来消除随机不确定性的东西”。［9］对于计算机网络来讲，信息主要是指电子线路中传输的信号。网络的最重要意义在于处理、储存和传输信息，因此网络设备上生成、存储或传输的信息是网络空间的必备要素。

4.主体。网络空间的主体非常广泛，包括网络建设者、运营者、服务提供者、监督管理者、用户等。其中最主要的是网络服务提供者和用户。网络服务提供者是提供各种软硬件或信息服务供他人使用的人，包括为网络用户提供信息通道或平台服务的狭义网络服务提供者和为用户提供信息内容服务的网络信息服务提供者。狭义的网络服务提供者又包括网络接入服务提供者、网络空间提供者（包括提供博客空间、BBS空间、服务器空间出租等）、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者（如电信运营商）、云服务提供者等。网络用户则是指互联网服务的使用者。网络经济是“点击”经济、“注意力”经济，没有大量的用户，网络难以商业化发展。

网络空间是虚拟的电子空间，网络主体通过实施各种网络行为与其他网络主体发生社会关系，形成人与人、人与电脑的互动。网络行为主要体现为以信息为对象的各种活动，例如：浏览访问网页信息、下载和上传信息、收听播放网络音视频、接受发送电子邮件、入侵破坏信息系统、窃取篡改信息等。正是有人的活动，才使得网络社会得以形成。

三、网络空间的特点

随着信息通信技术的进步和网络的普及，网络空间呈现出虚拟性、现实性和社会性的特点。

1.网络空间具有虚拟性。网络空间是一个电子空间，没有三维属性；网络空间的物体也只是由代码构成，通过电脑虚拟呈现；自然人不能实际出入于网络空间，只能通过网络身份代码或由代码所呈现的虚拟人物造型表示自身在网络空间中的存在。因此，从三维物理空间角度讲，网络空间是虚拟的空间。

2.网络空间具有现实性。当今的互联网是由各国政府、组织或私人所有的网络设施设备互联构成的面向公众的全球性设施。可以说，网络空间是由机器组成的人造空间。网络设施设备包括计算机、交换机、路由器、光纤电缆、无线设备、卫星等，这些网络组件都是实实在在的现实物，不是虚拟的。网络的最基本功能是处理和交流信息。网络空间中的信息也是实实在在的信息，不是虚拟的，只是存放和呈现的媒介由计算机替代了传统的纸张。个人或组织可以通过网络分享信息。

3.网络空间具有社会性。每个上网者和网上的网站和网页都是互联网的节点；节点连接节点，交织成网，形成网络节点联系的体系，构成互联网上的社会交往体系，即网络社会。［10］在网络空间中，人们相互分享信息，彼此交往互动，成群结社。网络社会就是现实中的人在网络空间发生的各种社会关系的总和，它是现实社会在网络上的延伸，自然应属于现实社会的一部分。

可见，网络空间是虚拟空间和现实社会的结合体。网络空间除了在物理三维上是虚拟的，在其他方面都具有现实性。网络空间的虚拟性是其表象，网络空间的现实性、社会性才是其本质。因此，网络空间应当是现实世界、现实社会的有机组成部分。

四、网络空间的法律属性

（一）网络空间全球公域说

在古代英国法上，所谓“公地（commons）”，是指村民共享的一片地带，不属于任何个人；无论是用于放牧或作为村广场，均是为了所有人的利益而共有。“全球公域（global commons）”是公地在全球层面的延伸，是指超越国家主权和管辖范围之外，为使一切人共同受益而存在的区域，对其保护关乎全人类的利益。“全球公域”在国际法上的共同特点是独立于主权国家，强调其为全人类共同所有，排斥或禁止任何国家以任何方式对其主张主权权利。目前，国际社会对“全球公域”概念的界定不尽一致。例如，根据世界自然保护联盟于1980年发布的《世界保护战略：保护生物资源，实现可持续发展》的界定，“全球公域”包括公海及其生物资源、大气及气候、南极及其水域。［11］当前人们普遍认为，“全球公域”主要指那些国家管辖范围之外的自然资产，包括公海及其上空、外层空间和南极洲。

近年来，不断有人将网络空间作为第四大“全球公域”。如新美国安全研究中心（Centerfor a New American Security）的研究员亚伯拉罕·德马克（Abraham M. Denmark）。［12］2011年4月，北约的一个研究报告《确保进入全球公域》（Assured Access to the Global Commons）中所指的“全球公域”包括海洋、天空、太空和网络。［13］该报告认为，公海、国际空域、外层空间和网络空间相互联系，对于盟国的繁荣和安全非常关键；在当今世界，进入这些领域具有军事上和经济上的必要性，丧失进入的能力，将影响北约执行集体防御、危机管理和合作安全等关键核心任务。

由于美国的国家安全战略与全球公域高度关联，美国一直以来都极力鼓吹网络空间全球公域说。美国战略界和决策层不断提及将网络空间作为全球公域，并强调网络空间对美国安全和防务的重要性。［14］

2005年美国国防部出台的《国土防御与民间支持战略》就将网络空间视为全球公域。［15］2008年4月，时任国防部长罗伯特·盖茨（Robert Gates）在空军战争学院的一次演讲中声称，“保护21世纪的全球公域——特别是太空和网络空间——已经成为美国的一项关键任务”。［16］2010年2月，美国国防部发布的《四年防务评估报告》将网络空间与海洋、天空、太空并列为四大公域。国防部长盖茨再次指出，美国必须做好准备应对一系列更为广泛的安全挑战；这些挑战包括使用先进的新技术来阻止美国军事力量进入海洋、天空、太空和网络空间等全球公域，以及非国家组织以更为狡猾和更具毁灭性的手段来袭击美国和制造恐怖。［17］2015年的美国《国家安全战略》中提出，“应当采取集体行动，确保对共享空间（sharing space）——网络、太空、天空、海洋——的进入。”［18］

美国之所以主张网络空间为全球公域，其主要原因在于：

第一，虽然理论上各国都可以自由进入、开发、利用全球公域，但全球公域向来都是有利于技术强国，不利于技术落后国家。只有掌握了必要技术能力的国家，才能够为了政治、经济、科学、文化以及军事目的而出入其中并加以开发利用。因此，只有海洋技术强国才能更好地开发利用公海资源，只有科技强国才有能力到南极洲开展科研，只有航空航天大国才有能力开发利用太空。反之，技术弱国很难开发利用全球公域。

第二，将网络空间作为全球公域有利于确保美国全球霸权地位。在全球公域中的行动能力最能体现一国的真正实力。近年来，美国不断鼓吹海上航行自由，就是为其全世界最强大的海军提供最大活动空间。网络全球公域说也是为其全世界最强大的网络技术寻求最大的发挥空间，是为了将美国的技术优势转化为确保美国在全球公域的行动自由，是美国确保其全球霸主地位的重要战略。全球公域的范围越大，美国的霸主地位就越强。美国实际上已经把网络空间的优势作为其全球霸主地位的支撑点之一。在2012年10月11日召开的“工商业主管与国家安全事务”会议上，新任国防部长莱昂·帕内塔（Leon E. Panetta）强调：“过去，我们在陆地、海洋、空中和太空采取行动。进入新世纪后，美国军队还必须在网络空间协同保卫国家。”［19］

第三，将网络空间作为全球公域有利于以信息自由为名推销美国价值观。网络空间是处理和分享信息的空间。网络空间信息自由与美式的言论自由观高度吻合，非常有利于美国价值观的输出。美国主张网络全球公域说，目的之一就是为了推销美式价值观，确保美国价值观能够无阻碍地通达世界。希拉里·克林顿在2010年1月“互联网自由”演说中强调，人人都有权通过各种媒体不受疆界限制地寻求、接收和传播信息和思想，并提出要创制国家间行为规则，鼓励对全球网络公域的尊重。［20］这显然是在为美国价值观的推销创造条件。

（二）网络空间不是全球公域

我们认为，网络空间完全不同于传统上的全球公域，不属于全球公域，理由在于：

第一，组成网络空间的物理设备设施是在各国主权管辖之下。网络空间是人造空间，非真正的物理空间，它是由大大小小的网络（局域网）互联互通而成。这些组成网络空间的各个局域网络分别归属于私人、组织或政府所有。除了铺设在公海中的通信线缆外，组成网络的设备设施都以物理的方式存在于由国家主权控制的地理空间中，相关主权国家当然对其具有管辖权。

第二，网络空间中的信息自由不是因为它是一个全球公域，而是因为各国免除或放松了信息出入境管制。在网络空间发展初期，网络的巨大影响力还未呈现，网络空间被认为是现实世界之外的虚拟空间，各国政府对网络空间的信息几乎不予干涉，从而造成网络空间为完全自由空间的假象。随着信息通信技术的进步和网络的普及，网络空间不再认为是完全的虚拟空间，而是现实世界的一部分，传统法律自然而然地延伸适用于网络空间；国家主权也自然而然地延伸适用于网络空间。我们不能根据互联网发展初期的片面认识而想当然地、一成不变地认为网络空间是天然的自由之地、法外之地，是新的全球公域。特别是伴随互联网兴起的网络安全问题日益突出和紧迫，对网络信息的管制成为网络治理的核心问题之一，各国都不可能奉行没有任何管制的信息自由。

第三，网络空间与传统全球公域最大的不同是网络空间具有社会性。公海、太空和极地等传统的全球公域不适合于人类生活甚至生存，因而没有普通社会公众长期居住，形成不了一个社会。就算在公海上航行的船舶、在天空中飞行的飞行器中有许多普通社会公众的存在，但其也只是将船舶或飞行器作为交通工具使用，或作为暂时的娱乐场地（如游船），而不是作为日常生活场所，自然不能形成稳定的社会。网络空间则不同，全球已有超过30亿的网民参与其中，人们在网络空间中交流互动，形成了一个真正的社区或社会，构成现实社会的一部分。在这样一个有海量国民参与的社会空间中，各国都不可能放弃管辖权。网络主体在网络空间中享有权利的同时也应履行相应的义务，承担相应的法律责任。

第四，网络的互联互通性或无国界性并不意味着网络空间就是一个全球公域。网络空间的互联互通性或无国界性只是意味着各国政府、组织和社会公众要加强合作，共同治理网络空间；意味着各国对打击其领土上的网络犯罪等违法行为负有一定的国际义务和责任。因此，各国基于对网络空间的共享共治，应对其领土范围内的网络空间中的人、信息和行为等行使必要的管辖权。

总之，网络空间的现实性和社会性，决定了网络空间不是法外之地，是受法律管辖的空间。网络空间是构建在各国主权之上的电子空间，不是排除国家主权管辖的全球公域，因此应该尊重各国自主选择网络发展道路、网络管理模式、互联网公共政策的权利。各国已经因互联互通的网络空间而结成了“网络空间命运共同体”，国际社会应通过积极有效的国际合作，共同探讨和构建国际互联网治理体系。

［1］Oxford English Dictionary， 2009 Edition.

［2］United States. National Security Presidential Directive 54/ Homeland Security Presidential Directive 23， 2008［EB/ OL］. https：//fas.org/irp/offdocs/nspd/nspd-54.pdf， 2016-7-15.

［3］Canada's Cyber Security Strategy： for a Stronger and More Prosperous Canada， 2010［EB/OL］. http：//www. publicsafety.gc.ca/cnt/rsrcs/pblctns/cbr-scrt-strtgy/cbrscrt-strtgy-eng.pdf， 2016-7-15.

［4］Cyber Security Strategy for Germany， 2011［EB/OL］. https：//www.bsi.bund.de/SharedDocs/Downloads/ EN/BSI/Publications/CyberSecurity/Cyber_Security_ Strategy_for_Germany.pdf？__blob=publicationFile，2016-7-15.

［5］Information Systems Defence and Security： France's Stragegy， 2011［EB/OL］. http：//www.ssi.gouv.fr/uploads/ IMG/pdf/2011-02-15_Information_system_defence_and_ security_-_France_s_strategy.pdf， 2016-7-15.

［6］New Zealand's Cyber Security Strategy， 2011［EB/OL］. http：//www.dpmc.govt.nz/sites/all/files/publications/nz-cyber-security-strategy-december-2015.pdf， 2016-7-15.

［7］The UK Cyber Security Strategy： Protecting and Promoting the UK in a Digital World， 2011［EB/OL］. http：//www.gov.uk/government/publications/cybersecurity-strategy， 2016-7-15.

［8］ISO， Information technology - Security techniques-Guidelines for cybersecurity （ISO/IEC 27032：2012）［S］.

［9］C.E.Shannon. A Mathematical Theory of Communication［J］. The Bell System Technical Journal， 1948， 27： 379-423.

［10］郭玉锦，王欢. 网络社会学［M］. 北京： 中国人民大学出版社， 2010. 12.

［11］International Union for Conservation of Nature and Natural Resources： World Conservation Stratety： Living Resource Conservation for Sustainable Development［EB/OL］. https：//portals.iucn.org/library/efiles/ documents/WCS-004.pdf， 2015-11-21.

［12］Abraham M. Denmark， Asia's Security and the Contested Global Commons， Strategic Asia 2010-11：Asia's Rising Power and America's Continued Purpose［EB/OL］. http：//www.cnas.org/files/documents/ publications/SA10_GlobalCommons_preview.pdf，2015-11-23.

［13］Major General Mark Barrett， Dick Bedford， Elizabeth Skinner， Eva Vergles， Assured Access to the Global Commons， 3 Apr. 2011 ［EB/OL］. http：//www.act.nato. int/images/stories/events/2010/gc/aagc_finalreport.pdf，2015-11-23.

［14］马建英.美国全球公域战略评析［J］.现代国际关系，2013（2）.

［15］DoD， Strategy for Homeland Defense and Civil Support［EB/OL］. http：//digital.library.unt.edu/ark：/67531/ metadc22361/m2/1/high_res_d/BRAC-2005_10389.pdf，2016-7-10.

［16］Secretary of Defense Gates' Speech at Air War College［EB/OL］. http：//www.cfr.org/world/secretarydefense-gates-speech-air-war-college/p16085， 2015-11-21.

［17］U. S. Department of Defense， DoD News Briefing with Secretary Gates and Adm. Mullen from the Pentagon，February 1， 2010［EB/OL］. http：//archive.defense.gov/ Transcripts/Transcript.aspx？TranscriptID=4549， 2015-11- 24.

［18］The White House， National Security Strategy， Feb. 2015［EB/OL］. https：//www.whitehouse.gov/sites/ default/files/docs/2015_national_security_strategy.pdf，2015-11-23.

［19］Secretary of Defense Leon E. Panetta， Defending the Nation from Cyber Attack， Business Executives for National Security， New York， October 11， 2012［EB/ OL］. http：//www.bens.org/document.doc？id=188， 2015-11-21.

［20］Hillary Rodham Clinton， Remarks on Internet Freedom［EB/OL］. http：//www.state.gov/ secretary/20092013clinton/rm/2010/01/135519.htm，2015-11-24.

The Legal Attribute of Cyberspace

XIE Yong-jiang

Cyberspace is coming to be the fifth space after land， oceans， air and outer space. Cyberspace is a virtual space that consists of interconnected devices and networks according to certain rules and procedures for people to interact. Cyberspace includes hardware， software，information and subjects， and has characteristics of virtuality， reality and sociality. Cyberspace is electronic space founded on sovereignty of each country， not global commons.

network； cyberspace； legal attribute

G203

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（责任编辑：李晓晖）