跨国公司商业贿赂犯罪：现状、域外治理及借鉴

王志祥，刘婷

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京　100875）

跨国公司商业贿赂犯罪：现状、域外治理及借鉴

王志祥，刘婷

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

在国际组织和西方发达国家长期反腐败立法和执法过程中，一种融合多种措施的综合治理机制逐渐得以形成，并为美国、英国、德国等国家所采纳。在这种综合治理机制下，各种措施都受到重视，执法资源也将被合理分配到各种措施中，以保证这些措施能够良性运行并起到互相补充的作用。这种综合治理机制主要表现为：硬法和软法相结合，公共部门和私营部门积极管理，规制模式多样化。就完善我国反跨国公司贿赂的治理对策而言，治理可从以下三个方面展开：一是在立法层面上，完善我国反跨国公司商业贿赂犯罪的刑事制裁；二是在司法层面上，司法机关积极执法，鼓励私营部门参与对反跨国公司贿赂犯罪的斗争；三是在公司层面上，推广跨国公司合规计划，完善企业自我规制体系。

跨国公司商业贿赂；综合治理；公共部门；私营部门

在全球化时代背景下，跨国公司已然成为全球经济的核心，在推动世界各国生产、贸易、投资和技术开发一体化的过程中起着主导作用。然而，跨国公司犯罪问题的日益突出给沉浸在经济全球化愿景中的人们敲响了警钟，跨国公司不仅是成果的创造者，也是问题的制造者。其中，跨国公司商业贿赂犯罪问题尤为突出。据世界银行评估，全球每年用于商业贿赂的资金大约是1万亿美元，超过了全球GDP总值的5%，69个国家的3600多家企业有近40%在商业活动中存在贿赂行为［1］。随着经济快速发展和国际地位的提高，中国已经超越日本成为世界第二大经济体，也崛起为世界上最大的资本输入国。据商务部统计，2015年1～12月，全国设立外商投资企业26575家，同比增长11.8%；实际使用外资金额7813.5亿元人民币（折合1262.7亿美元），同比增长6.4%［2］。在外资公司数量和投资数额增长的同时，跨国公司在中国贿赂案件的数量也急剧上升，而与此相应的立法、司法和理论研究却严重滞后，因而无法为跨国公司商业贿赂犯罪的治理提供有效的对策。基于此，本文拟在对西方发达国家跨国公司商业贿赂犯罪的最新治理经验进行分析的基础上，总结跨国公司商业贿赂犯罪的规制模式，以为我国商业贿赂犯罪治理对策的完善提供相关借鉴。

一、跨国公司商业贿赂概述

跨国公司商业贿赂，又称“海外贿赂”或“跨国贿赂”，是指跨国公司在商业活动领域，为了获得某种利益或机会，向外国公职人员、公共部门或其他企业实体提供贿赂的行为。跨国公司商业贿赂主要包括两种类型：一种是跨国公司向公职人员、公共部门提供贿赂，即公职贿赂；另一种是私营部门之间的贿赂，即非公职贿赂。根据国际透明组织（Transparency International）2008年所作的调查报告，跨国公司在海外行贿主要有三种表现形式，分别是：向外国高级官员或政党行贿以影响决策，向低级公务人员行贿以加速手续办理速度，利用个人或熟悉关系获得政府合同［3］。根据经济合作和发展组织（以下简称OEDC）于2014年对全球427起涉嫌海外贿赂犯罪案件的调查结果，公共采购领域发生的商业贿赂案件占到总数的57%［4］。与私营部门之间的贿赂相比，向政府官员提供的贿赂数额在商业贿赂总额中占据主要份额［5］。而且，在跨国经济交易中，越是法律制度不健全的国家，贿赂现象就越普遍。通常来看，跨国公司的行贿手段包括向受贿者子女提供助学机会、关联交易、第三方转账、虚拟职位、聘任顾问、承诺股权、旅游消费等多种方式。

20世纪中期之前，跨国公司商业贿赂被视为一种合法的商业行为，是各国进行海外扩张和增强经济实力的重要手段，贿赂支出在德国税法中甚至能够享受纳税扣除的优惠。然而，面对跨国公司商业贿赂带来的危害，例如扰乱国际市场秩序、破坏公平竞争环境、损害自由贸易以及威胁国家民主制度等等，人们深刻认识到商业贿赂带来的恶果远远大于跨国公司行贿获得的利益，进而迫切希望采取某种措施或制定某种制度来恢复公平竞争秩序。1977年美国颁布的《反海外腐败法》（Foreign Corruption Practices Act）（以下简称FCPA）率先将美国公司向外国公职人员行贿作为犯罪处理。尽管美国本土的跨国公司曾一度认为FCPA将导致它们很难在海外市场上与其他公司竞争，造成它们的海外利益大幅度削减，但它们现在更加相信FCPA的施行能够阻止竞争者沉迷于贿赂和保护市场交易的公平。对此，美国司法部官员也作出解释，认为强化FCPA的执行不仅是为了督促美国公司规范自己的行为或者惩罚违反国内法的外国公司，也是为了消除贿赂对市场造成的长期不利影响。反跨国商业贿赂正式推广到国际层面的标志是1997年OEDC制定的《国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》。鉴于行贿行为对国际商业交易活动造成的危害，该公约要求缔约国应当采取必要的措施将向外国公职人员行贿的行为规定为犯罪。自此，贿赂不再是一个国家主权管辖范围的内部事项，而是关系到各国政治、经济和秩序安全的世界性问题。2003年通过的《联合国反腐败公约》（以下简称UNCAC）也要求各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将故意实施的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为予以定罪处理。据此，无论是OEDC的缔约国还是UNCAC的缔约国，都必须将贿赂外国公职人员的行为纳入国内法的规制范围，以此履行缔约国的义务，积极打击贿赂犯罪。

二、跨国公司在中国贿赂犯罪的现状

近年来，关于外国公司在中国行贿犯罪的报道屡见不鲜。无论是IBM案、朗讯案、家乐福案、西门子案，还是葛兰素史克案，它们所涉及的在中国发展的跨国公司都涉嫌采取贿赂政府官员或国有企业高管的方式，不正当地获得某种机会或利益。可见，跨国公司商业贿赂现象在我国已经不是偶然事件，而是一种趋于常态的犯罪形式。通过对国内外新闻报道、美国司法部官方网站资料的搜集，笔者罗列了一些产生较大影响的跨国公司在中国行贿犯罪的案例。

表1　跨国公司在华行贿主要案件

续表

由上表可以看出，跨国公司在中国贿赂犯罪主要有以下特征：首先，跨国公司在中国行贿的行业分布具有特殊性，主要集中在涉及政府采购，政府批准、注册的审批行业，例如药品、化妆品、奶粉、医疗器械等关乎国计民生的领域。其次，跨国公司在中国行贿的手段具有多样性，例如出资到国外旅游、赠送礼物、提供会议培训费和赞助费、安排助学、高新聘请顾问、提供回扣等，手段较为隐蔽，难以被发现。再次，跨国公司往往通过子公司、分公司或第三方机构向政府官员、国企高管或非国家工作人员行贿，而非直接出面行贿，深谙商业交易中的“潜规则”。最后，跨国公司行贿案件多数由国外执法机构制裁，处罚力度较大，中国已经成为美国反腐败执法的重点区域，而国内执法机构对此却未给予足够重视。

针对跨国公司在中国贿赂犯罪的问题，许多学者就商业贿赂背后的原因和对策提出了自己的见解。例如，有学者认为，“外国公司在中国行贿犯罪猖獗是因为受异化的招商引资政策影响，国家对于外国公司设置了普遍的优惠待遇，加之国民‘盲目崇外’的历史惯性，导致严厉制裁和全面预防外国公司犯罪的刑事司法理念尚未确立，外国公司犯罪的超国民待遇现象依然十分严重；同时，刑事立法对单位犯罪防治体系的整体偏差与滞后，导致防治外国公司犯罪的刑事法律体系过度滞后于现实。因此，要构建符合时代背景的外国公司犯罪刑事政策与罪名体系，扭转中国刑事司法理念，对内对外一视同仁，坚持属地管辖前提下的国际合作等等”［6］。还有学者认为，在中国外国公司贿赂犯罪是因为违法成本比较低，“目前中国针对商业贿赂的经济处罚数额太小，与美国相差100倍；如果通过贿赂所得的利润为10分，美国的经济处罚可能高达100分，而中国的经济处罚可能只有1分”［7］。应“加大对公司犯罪的处罚力度，选择或并用罚金刑，没收财产刑，提高处罚幅度，或者在刑法之外设置罚款制度，通过高额罚款来遏制日益蔓延的在中国外国公司犯罪”［8］。更加普遍的观点认为我国应当参照美国《反海外腐败法》的立法经验，通过单行法规，完善与贿赂相关的罪名体系和刑罚体系，加强公司内部的治理责任［9］。而对于中国企业海外投资贿赂风险的防范，有学者认为，“中国刑事立法与司法在调控中国企业海外商业行为中发挥的角色功能应当予以提高，加强对海外商业贿赂的刑事制裁，尤其是加大对非国有企业海外行贿的制裁和惩罚力度，构建商业贿赂犯罪的罪名体系，强化刑事司法打击力度和加强国际司法合作”［10］。

就对跨国公司在中国的行贿犯罪治理而言，上述学者的观点总结起来，可以概括为四个方面：一是通过刑法修订或单独立法完善商业贿赂罪名体系；二是通过配置财产刑或高额罚款提高公司贿赂犯罪的处罚力度；三是转变刑事司法理念，对中国公司和外国公司犯罪一视同仁；四是加强国际合作，共同治理公司贿赂犯罪。这些观点都具有一定的建设性和参考价值，但都属于框架性的建议，并没有提出具体的、可操作的对策。对于跨国公司在中国的行贿犯罪，上述学者过于倚重“峻法+重罚”的惩罚性手段进行打击，忽视了民事、行政等非刑事制裁措施以及其他预防性措施的适用；而对于中国公司海外贿赂犯罪，只强调完善国内刑事立法和转变刑事司法理念，并没有考虑到国外反腐败执法的最新发展趋势和规制模式。这样，中国企业在海外投资中就仍然可能面临较大的法律风险。除此之外，上述观点无一例外都强调公共部门在治理公司贿赂犯罪中的权威作用，排除了私营部门参与反腐败执法的可能性和积极作用，因此难以从公司内部、从根本上消除商业贿赂犯罪的源头。在实施“走进来”和“走出去”的发展战略中，中国必须同时兼顾对跨国公司和中国公司贿赂犯罪的预防和治理。因此，把握西方发达国家反腐败执法的最新趋势和规制模式，既有利于在海外投资的中国公司及时采取防范措施降低违法风险，也能丰富我国治理跨国公司商业贿赂犯罪的经验。

三、跨国公司商业贿赂犯罪的域外综合治理机制

贿赂犯罪一直是各国反腐败执法的重点，跨国公司商业贿赂更是反腐败执法中的难点。这是因为，公司商业贿赂与一般的贿赂犯罪相比，更具有复杂性和多样性，牵涉的行业领域更为广泛，行贿手段更为巧妙隐蔽，证据搜查难度更大，等等。由此也从侧面说明公司商业贿赂犯罪造成的社会危害性更严重。在国际组织和西方发达国家长期反腐败立法和执法过程中，一种融合多种措施的综合治理机制（hybrid mechanism）逐渐形成，并为美国、英国、德国、阿根廷等国家所采纳。在这种综合治理机制之下，各种措施都受到重视，执法资源也被分配到各种措施中，以使这些措施能够良性运行并起到互相补充的作用。这种综合治理机制主要表现为：（1）硬法和软法（hard law and soft law）相结合；（2）公共部门和私营部门（public and private initiatives）积极管理；（3）预防和惩罚措施（preventive and punitive measures）并用。

（一）硬法和软法相结合

按照通说，法是指由国家机关制定或认可的，代表统治阶级意志并由国家强制力保证实施的规则体系。软法是相对于硬法而言的。对于软法，法国学者弗朗西斯·施尼德于1994年作了如下经典描述：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”［11］然而，既然是“法”，作为规则得以运用，它就必定具有一定的法律约束力和实际效力。硬法和软法都具有法律约束力和实际效力。只不过，软法的法律约束力不是由国家强制力来保障实施的，而一般是通过社会主体力量或市场机制推动实现的，而硬法的法律约束力则直接来源于立法机关的规定和国家强制力的保障。硬法属于国内法，是正式的法律规范体系；软法可概括为国家法之外的，具有相当于或类似于硬法的法律约束力的行为规范体系［12］。

在国际法领域，硬法是指由缔约国签署、认可的，要求缔约国以国家强制力保障实施的法律规范，例如国际公约、国际协定或者国际习惯法等等。而软法则是指那些不要求签署国以强制力保证执行，只具有建议性和指导性的法律文件，属于非正式法律规范。然而，一个国际法律文件并非全然具有硬法性质或软法性质，而是既存在硬法成分，也存在软法因素，同时具有强制性和建议性。在治理商业贿赂犯罪问题上，国际上也逐渐形成了硬法和软法相结合的混合法律体系，并且这种法律机制通常存在于区域性国际组织文件中，例如在欧盟和欧洲理事会的文件中，既包括治理腐败的强制性规定，也包括非强制性的建议性对策。其中，硬法的内容由缔约国以国家强制力保证实施，并且会受到国际审查机构或其他国家的监督；而软法主要由非国家实体，例如私营部门、社会团体组织实施，并接受同行或第三方机构的审查。尽管软法已成为打击商业贿赂犯罪的措施之一，但其产生的实际效力仍是通过建议而非强制执行得以实现的。目前，这种具有混合性质的法律规范已经成为国家和公司在治理贿赂犯罪过程中进行角色定位的主要根据。

在硬法层面，国际组织的相关文件和国内立法都确立了禁止商业贿赂行为的强制性规定。如前所述，OEDC在1997年通过的《国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》出于为海外出口或投资的国家建立公平竞争市场秩序的目的，要求缔约国采取措施将贿赂外国公职人员的行为规定为犯罪，作为各国制裁商业贿赂的补充手段。随后，作为缔约国的英国、德国等国家纷纷修改国内法，将商业贿赂规定为犯罪并予以刑事制裁。例如，2002年《德国刑法典》第299条补充规定对外国公职人员贿赂进行管辖；英国2010年通过的《贿赂法》（UK Bribery Act 2010）（以下简称UKBA）第6条规定了“行贿外国公职人员罪”，其在犯罪的构成要件上与公约规定保持一致；2003年通过的UNCAC也将行贿外国公职人员规定为犯罪，要求缔约国采取必要措施给予刑事制裁。由此，跨国公司商业贿赂行为的犯罪性质在世界范围内进一步得以确认。同时，OEDC和UNCAC还分别建立了相应的审查机制，对缔约国的国内立法和公约履行情况进行持续监督，对未将商业贿赂规定为犯罪的缔约国提出批评和纠正意见，以使之符合公约确立的标准和规则。例如，《国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》第12条规定：“缔约各方在实施有计划进行的后续行动规划中应当相互合作，以便于监视和促进本公约的全面实施。”可见，OEDC为公约的执行确立了自评和互评相结合的审查机制，即由缔约国之间相互对公约的履行状况进行监督，并且经济合作与发展组织反行贿工作组将对这些评估报告进行评审，必要时给予相关建议。而UNCAC也将缔约国会议确定为反腐败公约执行的审查机构。2009年，在多哈举行的联合国反腐败公约缔约国第三届会议通过的第3号决议，重申了UNCAC第63条第1款的精神，确立审查公约和本机制实施情况应当在缔约国会议的领导下进行［13］。因此，禁止公司商业贿赂的硬性规定是通过缔约国立法和审查机制相结合来保证实施的。

在软法层面，国际组织的相关文件和国内立法也为跨国公司预防商业贿赂犯罪提供了建议性对策。在治理商业贿赂方面，与硬法要求国家采取刑事制裁不同的是，软法主要鼓励或积极主张跨国公司把更多的资金和精力放在制定内部的合规计划（compliance program）上。这些软法通常为公司制定合规计划提供了最高标准，然而公司有权自主决定是采取宽松的还是严格的反商业贿赂措施，尽管它们通常被建议采用最高标准。作为任意性规范，软法并不会像硬法一样提供明确、清晰的操作准则，但其仍然受到青睐。例如，有学者认为，“软法基于自身的简易性和快速性，容易被公司采纳作为制定合规计划的参考，以此来避免国家设立的那些正式、有形的批准程序或其他繁琐冗长的国内法程序”［14］。目前，OEDC 2011年修订的《跨国公司行为准则》在坚持自愿和非法律强制原则的基础上，建议跨国公司不应当为了获取某种商业利益或者不正当有利条件或机会，而直接或间接通过允诺、要求或给予等方式提供贿赂或者其他不正当利益。并且，应当采取足够的内部控制程序、制定合规计划或道德准则、加强风险防范、提高反贿赂活动的透明度、增强员工合规意识等措施来抵制商业贿赂犯罪的诱惑［15］。关于软法的实践，最典型的例子是各国关于“加速费（facilitation payments）”的规定。尽管相关法律文件要求跨国企业在商业活动中避免或降低加速费的使用，并将其定性为不合法的行贿行为，但“加速费”的非法性质并没有上升到国际硬法的层面。而且一些国家也未将“加速费”纳入贿赂范围。这表明跨国公司在必要情况下可以不接受国际软法的建议而向外国公职人员提供“加速费”，而且这种行为仍然可以被国际法和国内法网开一面。例如，美国1988年通过的《全面贸易与竞争法》（OTCA）对FCPA进行了修订，将对国外政府官员的支付分成两类：一种称为“腐败性支付”（corrupt payments），其目的在于诱导该官员滥用或偏离其职责，从而获得或者保留某些合同、特权等；另一种称为“加速费”，其目的仅在于使外国政府官员加快其日常工作速度。前者是非法的，后者是合法的［16］。然而，与美国对“加速费”予以容忍不同的是，向外国政府官员提供加速费，不论数额大小，在英国都被视为行贿，无论在UKBA通过之前还是通过之后，都是不合法的［17］。

（二）公共部门和私营部门积极管理

在刑法领域，国家对公司商业贿赂犯罪的介入管理（hetero-regulation）已经被国际组织确认，并成为世界各国打击商业贿赂犯罪的传统主流手段［18］。同时，私营部门的自我规制（self-regulation）也已经被较大的跨国公司或法人代表所广泛采纳，逐渐成为公司预防商业贿赂犯罪的重要举措。目前，诸如联合国全球契约、世界经济论坛和二十国集团都对私营部门参与反贿赂斗争的角色和任务进行了确认和指导。例如，全球契约第10项（关于“反腐败”原则）要求企业应努力反对一切形式的腐败，包括敲诈和贿赂。世界经济论坛下属的反腐败伙伴倡议（The Partnering Against Corruption Initiative）则要求加入该组织的企业对贿赂等腐败采取零容忍政策，并且要建立公司内部的反腐败合规计划。这些国际文件表明，治理商业贿赂的任务并非专属于政府，私营部门有能力也有义务为维护市场竞争秩序而积极参与其中，公共部门和私营部门应当采取合作的方式对商业贿赂予以积极规制。

在这种合作模式中，公共部门和私营部门在起草和执行合规计划的过程中都呈现出伙伴关系。在预防阶段，公共部门可以采取措施加强公司内部的审计和会计标准，制定维护公司行业操守和合作关系的活动准则，严格对私营实体的管理程序把关，提高私营实体活动的透明度，要求公司实施内部监督等，有效实现公共部门对公司的介入管理；而公司在制定合规计划时，除了根据公司情况制定管理制度之外，还要参考公共部门制定的刑事政策、标准和程序以及其他行为守则，并与公共部门保持良好的沟通。在惩治阶段，执法机构将通过内部调查、证据收集、起诉、审判等一系列程序对公司实施的商业贿赂行为进行法律制裁，而公司也可以通过自我调查（self-investigation）、自我清理（self-cleaning）、自我报告（self-reporting）等措施调查、取证和向执法机构主动披露商业贿赂犯罪事实。这种强制执行与自我规制的合作模式在执法机构和公司之间建立起了一种互动关系，使得公司能够提前知晓公共部门的执法政策和执法目标，进而执行相应的合规计划和尽职调查，避免引致法律风险；而公司在涉嫌商业贿赂犯罪时，积极配合执法机构的调查取证，既能够帮助执法机构掌握犯罪情况和减少调查费用，也能够为自己争取宽大制裁的机会，降低公司名誉的受损程度。

以美国和英国为代表，强制执行与自我规制的合作模式被充分应用于惩治商业贿赂犯罪之中。在美国，对于违反FCPA的腐败案件，司法部（DOJ）和证券交易委员会（SEC）都具有强制执行的权力。FCPA具有域外执法效力，其执法对象既包括美国公民、本土公司及分支机构，也包括在美国上市的外国公司及行为地在美国境内的自然人。对于上述人员实施的商业贿赂行为，司法部有权采取刑事和民事执行措施，但证券交易委员会只能采取民事执行措施，二者在调查过程中通常保持协调合作的关系［19］。司法部处理与FCPA相关的案源是通过一系列方式获得的，包括公司的自我报告，来自个人、外国政府或组织的举报，或者FBI和其他政府机构转交的案件信息等等［20］。对于向DOJ主动披露贿赂事实的公司来说，自我报告并不会保证公司免予被起诉，但可能会成为量刑的参考因素。关于案件举报，美国采用“大棒加萝卜”（carrot and stick）的政策，即给予举报者奖励，对被举报的公司则进行严惩。2010年通过的多德弗兰克法案（Dodd-Frank Act）不仅加强了对可能遭受报复的举报者的保护，而且还规定了详细的金钱奖励制度。在该法案之下，举报者必须提供SEC尚未掌握的原始信息；作为回报，举报者将有权获得罚款金额10%～30%的奖励，但条件是，举报者提供的信息能够使SEC最终作出的罚款金额在100万美元以上。但是，这种高额的奖励可能会破坏公司员工之间的信任和尊重，使员工执迷于奖励而忽视道德操守，或者出于投机心理而导致信息失真。最关键的是，举报者会为了高额奖励而采取选择外部举报而不是向公司内部举报，这将导致公司的自我规制成为摆设。基于此，SEC在2011年对该项制度进行了修改，规定两类举报者可以获得奖励：一是向公司内部举报者，公司再向SEC报告；二是举报者向公司举报之后的120天之内再向SEC举报。同时，奖励金额不再以罚款数额为标准，而是根据举报者参与公司内部举报系统的程度来进行增减。在本质上，SEC修改奖励制度的措施一方面会鼓励举报者首先使用内部举报系统来获得奖励，另一方面会促使公司在员工向SEC举报之前主动进行自我披露［21］。这样一来，公司的自我规制就能够得到较为充分的运用。

同样，严重欺诈办公室（SFO）在2005年成为英国反腐败执法的领导机构，由调查人员、起诉人员、电脑专家和其他支持人员组成，拥有调查和起诉跨国商业贿赂案件的职权。SFO在正式受理案件之前，会根据四项标准对案件进行预先调查（pre-investigation）。这四项标准包括：（1）实际或潜在的损失规模；（2）案件对英国经济的影响；（3）案件对英国作为商业交易安全地名誉的影响；（4）案件在事实或法律上的复杂性以及牵涉的公共利益［22］。这说明SFO对于案件的受理具有一定的自由裁量权。SFO的案源主要有三种：移交（referrals）、举报（whistle-blowers）和自报（self-reporting）。并且，来自相关机构、个人或公司的案件移交是SFO受理案件的主要来源。对于案件举报，SFO在2011年建立了“SFO Confidential”系统，允许举报者通过电话、邮件、来信等方式向SFO举报商业贿赂案件。根据1998年通过的公共利益披露法案（Public Interest Disclosure Act），举报者的身份在可能遭受雇主的报复时才会受到保护。而公司自报的案件主要是通过公司内部的合规计划审查发现的。与美国相同，在英国，公司向执法机构主动披露贿赂事实和完全配合并不能保证其被免予起诉。但在公司犯罪起诉指南下，公司在发现犯罪事实时如果真诚地、主动地向执法机构披露，这将成为SFO是否对其起诉的考虑因素。值得注意的是，SFO在决定对某些案件不起诉的情况下，仍然保有两项权力：一是对公司未主动披露的犯罪事实可以追诉；二是向其他机构，例如外国警察，合法提供公司披露的犯罪信息［23］。无论是在英国，还是在美国，执法机构对于公司自报的处理方式也受到一定批评，有人认为公司主动向执法机构披露犯罪事实将承受较大的风险，但其并不能因此而被免予追诉，而且对于潜在的犯罪者来说，他们期待通过自报来避免被追诉而适用民事制裁的可能性非常渺茫，还会担心执法机构将披露的犯罪信息向外国执法机构报告，这将会导致公司的自我规制失去足够的动机，等等。

（三）规制模式的多元化

通常来说，跨国公司商业贿赂在国内法上都被认定为犯罪并被处以严厉的刑罚惩罚。然而，传统的惩罚性措施因自身无法克服的局限以及在实践运行中的障碍，在打击商业贿赂犯罪方面取得的效果极为有限。国际组织和区域性组织逐渐认识到，商业贿赂犯罪不仅违反法律秩序，而且在现实中还导致大量财产被侵吞，给相关当事人造成巨大的经济损失，仅仅通过刑事手段来规制商业贿赂，并不足以震慑、遏制犯罪人，保护受害者的合法权益。因此，国际社会在注重刑事机制构建的同时，还注重诸如民事、行政等非刑事机制的构建。欧洲委员会在1999年分别修订了《反腐败刑法公约》和《反腐败民法公约》，由此构建了刑民分离的反腐败法律体系。UNCAC在规定对商业贿赂定罪和执法之外，第5条至14条还规定了一系列具有行政管理性质的预防性措施。其第35条规定了损害赔偿条款，赋予因商业贿赂行为而遭受损害的实体或个人对导致该损害的责任者提起损害赔偿诉讼的权利。因此，在国际层面上，对商业贿赂犯罪逐渐形成了一种兼具刑事、民事和行政手段的多元化规制模式。这样，在预防和惩罚跨国公司贿赂犯罪的同时，还赋予了受害人寻求救济和赔偿的权利。

这种多元化的规制模式在美国和英国运用最为广泛。近年来，在跨国商业贿赂案件中，美国和英国的执法机构逐渐倾向于采用民事解决方法结案。在英国，法院要判处公司承担犯罪责任，必须证明公司具有犯罪意图，并通常将代表公司行事的自然人的意图作为公司意图加以认定［24］。根据UKBA第7条规定，对于代表公司行事的相关人（例如公司员工、第三方、中介机构和代理人等）实施的商业贿赂行为，公司将承担严格的刑事责任，但必须证明公司对这些相关人具有“控制意图”（controlling mind）。然而，检察官在证明公司具有“控制意图”时将面临诸多困难，例如公司选择在国外实施商业贿赂，掩盖贿赂犯罪的控制意图，摆脱东道国对母公司的追诉；或者采取匿名方式通过多个金融机构参与跨国交易，从而制造司法管辖的模糊和困难等等［25］。此外，跨国商业贿赂犯罪的特殊性将导致检察官在追诉公司犯罪时面临法律程序、证据和经济等方面的诸多障碍。因此，跨国公司贿赂在英国很少受到刑事制裁，至今也仅有3起案件受到刑事判裁，分别是2009年的Mabey and Johnson公司案、2010年的BEA System公司案和Innospec公司案［26］。刑事制裁的较少适用促使英国执法机构寻求其他非刑罚的替代措施。对跨国公司贿赂的刑法强制逐渐转向采用谈判和协商的传统规制模式［27］。在英国，民事解决方法不仅包括协商、罚款、赔偿，还包括《犯罪诉讼法》第5章“民事恢复法令”规定的“非法所得、调查和诉讼费用、滞纳金可暂缓起诉或不起诉”［28］。这是因为，民事解决方法不仅能够使检察官摆脱较高的证明责任压力，节约调查和收集证据的司法成本，而且对于公司犯罪和其他经济犯罪来说，通过谈判和协商远比施加刑事处罚带来的预防效果更好。值得注意的是，采用民事解决方法并非为了消除公司商业贿赂行为的犯罪性质，而是通过一种更节约资源、更有效的方式实现司法正义。英国采取的这种民事解决办法与美国“协商性司法”原则具有异曲同工之处，即都允许实施商业贿赂犯罪的公司与执法机构相互磋商，达成互惠的协议，以此解决刑事争端。2013年，英国颁布的《犯罪与法院法案》（Crime and Courts Act）正式设立了暂缓起诉制度（Deferred Prosecution Agreements）。根据该法案的规定，适用暂缓起诉的主体包括公司实体、合伙企业和非法人团体，但不包括个人。就适用范围来看，对UKAB规制的以下四种犯罪都可以适用暂缓起诉，分别是行贿罪、受贿罪、向外国公职人员行贿罪和商业组织不履行预防贿赂义务罪。此外，法案还对暂缓起诉协议的内容进行了详细规定，要求公司承担经济罚款、补偿受害者、向慈善机构或第三方捐款、上缴犯罪所得、配合犯罪调查等等。实施商业贿赂的公司还应当制定和执行合规计划，强化员工合规培训，以此预防和监测公司内部贿赂的发生。与此同时，英国执法机构还要求公司在一定时期内设立监控专员，确保公司制度符合法律规定，定期进行自我清理，确保检察官主张的现行规制理论能够用于跨国商业贿赂的预防中。

在美国，尽管每年执法机构会对许多违反FCPA的跨国商业贿赂案发起调查，但从全国来看，最终作出起诉决定的案件非常少。这是因为，许多公司并不愿意接受执法机构根据FCPA给予的刑事制裁，而更愿意采用较为缓和的方式解决刑事争端。例如不起诉协议（Non-Prosecution Agreements）、暂缓起诉协议、辩诉交易（Plea Agreements）或者与SEC达成和解（SEC Settlements）等等。与判决不同的是，这些协议由公司与执法机构私下协商达成，以解决问题而非以定罪量刑为目标，不接受或很少接受司法审查［29］。这与美国采取起诉便宜主义的司法模式密切相关。作为起诉便宜的实践，不起诉协议和暂缓起诉协议最初适用于青少年罪犯或者街头犯罪的初犯，在20世纪90年代开始扩大到公司犯罪。在安信达会计师事务所破产之后，为了避免无辜的股东承担公司诉讼造成的附带后果，不起诉和暂缓起诉开始普遍成为终止公司犯罪调查的结案手段，尤其针对违反FCPA的商业贿赂案件就更是如此［30］。在公司与执法机构达成的不起诉协议或者暂缓起诉协议中，执法机构通常要求公司缴纳罚款，承诺并实施执法机构满意的合规计划，加强员工的合规培训，以及在公司内部设置监控专员等等。例如，在西门子贿赂案中，DOJ要求西门子雇佣专业的外部律师制定和监督合规计划的执行，并就执行情况向公司和DOJ报告，为期4年。2014年，DOJ与雅芳达成的3年暂缓起诉协议中，DOJ要求雅芳在公司内部设立一个独立监控专员，监督合规计划的执行，为期18个月。除此之外，违反FCPA的公司通常被列入行贿“黑名单”，禁止它们参与政府采购或者集体采购，但执法机构会把“黑名单”限制在违反的子公司而非母公司集团的范围［31］，以此保证母公司集团还能正常参与市场交易。

总之，从英国和美国处理跨国公司贿赂犯罪的方式来看，英美两国的执法机构都倾向于采用民事解决方法，具体可概括为“罚款+合规+监控”的规制模式，跨国公司贿赂犯罪的治理政策正逐渐从传统的预防性惩罚向新兴的惩罚性预防过渡。对于公司实施的商业贿赂犯罪，英国和美国的国内法首先都将其认定为犯罪，给予刑法上的否定评价。但鉴于刑事诉讼运行面临的障碍，以及注重对犯罪受害方的补偿和对犯罪的预防，SFO和DOJ逐渐采用暂缓起诉方式与公司达成协议，要求公司缴纳民事罚款（罚款数额通常与公司作有罪答辩后被判处的金额相当），补偿受害者的利益损失，将公司纳入行贿“黑名单”，以此起到惩罚公司的效果。其次，还要求公司制定合规计划，包括制定风险评估标准、完善会计财务体系、提高审计标准、加强员工合规培训等等，以此加强公司的自我规制和预防。最后，由执法机构任命或公司雇佣外部顾问、监控专员，专门对公司的合规标准和程序进行审查，并就执行情况定期向公司和执法机构报告。由此可见，对于跨国公司贿赂案件，英美两国在司法实践中并不青睐刑事处罚，而是偏好于采用惩罚性、补偿性和预防性相结合的综合处遇措施。值得注意的是，英美两国的立法在刑事责任和合规计划之间建立了紧密的联系。UKBA第7条第2款规定，如果公司已经构建并执行了充分的预防行贿程序也未能阻止与其相关的个人实施商业贿赂，可以构成辩护理由，免予承担不履行预防贿赂义务的刑事责任。而根据美国量刑委员会制定的《美国联邦量刑指南》（United States Sentencing Guidelines）第C2.5条的规定，在犯罪发生时，如果公司内部存在预防和监测犯罪的合规计划，可以减轻刑事责任。从这些规定中可以看出，合规计划，作为企业自我规制的重要组成部分，兼具事先预防和事后预防的双重作用。一方面，充分的合规计划是排除或减轻刑事责任的关键条件，必将鼓励公司积极制定和执行合规计划，实现预防初犯的效果；另一方面，暂缓起诉协议在免予公司遭受刑事制裁的同时，还要求制定相应的合规计划，可以达到预防再犯的目的。

四、完善我国对跨国公司贿赂犯罪的治理对策

（一）立法层面：完善我国反跨国公司商业贿赂犯罪的刑事制裁

在我国法律体系中，商业贿赂是一个复杂的概念，无论是理论界还是司法实务界对此都尚未达成共识，这主要是因为我国并没有像英国、美国那样，针对商业贿赂制定一部专门的法案。目前，我国关于反商业贿赂的规定散见于立法机关、司法机关和行政机关根据职责需要出台的关于反商业贿赂的法律、司法解释、行政法规中，因而立法呈现出分散、交叉、不成体系等特点。商业贿赂概念的模糊不清、商业贿赂形式的多样性和复杂性，将导致执法机关对商业贿赂的解释具有较大的自由裁量权，从而极易出现执法不公的现象。例如，将本质是商业贿赂的行为排除出执法范围，或者将符合行业惯例的商业行为判定为商业贿赂行为等等。因此，厘清商业贿赂的概念，是构建反跨国公司商业贿赂犯罪法律体系的关键。笔者认为，商业贿赂，泛指发生在商业领域的收受、给予贿赂的所有行为，既包括《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定的利用贿赂进行的不正当竞争行为，也包括我国刑法规定的公职贿赂和非公职贿赂的犯罪行为。除此之外，许多类似于“行业惯例”的商业行为，都有可能被认定为商业贿赂。例如，药品供销商支付给药店的“推广费”“陈列费”，以要求药店在显著柜台摆放其供销的药品，并向顾客重点推荐［32］；再如，啤酒经销商给予酒店的“专场费”和“进场费”，以求酒店只卖该品牌啤酒［33］。

根据最高人民法院、最高人民检察院2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，刑法规定中涉及商业贿赂犯罪的罪名有8个：非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪以及单位行贿罪。2009年通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》、2011年通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》以及2015年通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》分别将“利用影响力受贿罪”“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”和“对有影响力的人行贿罪”纳入刑法对商业贿赂犯罪的规制范围。商业贿赂犯罪在我国刑法上并非一个特定的罪名，而是涉及公职贿赂和非公职贿赂犯罪等问题。与美国FCPA只规制跨国公司对外国官员、外国政党及其官员或外国政治职位候选人行贿不同，在我国刑法中，跨国公司商业行贿犯罪，既包括跨国公司向公职人员行贿的腐败性贿赂犯罪，也涵盖跨国公司向其他私营部门行贿的竞争性贿赂犯罪。因此，跨国公司在中国实施的商业贿赂行为，可能触犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪以及对有影响力的人行贿罪等罪名。在刑罚配置方面，对于单位触犯对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪的，现行刑法规定对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处自由刑和财产刑。除此之外，《刑法修正案（九）》还设立了从业禁止制度，即对于利用职业便利或违反职业要求的特定义务构成犯罪被判处刑罚的行为人，在刑罚执行完毕或假释之后一定期限内，禁止其从事相关职业。这一规定对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他责任人员起到了预防其再犯罪的作用。可以说，我国现行刑法对跨国公司商业贿赂犯罪配置的罪名和刑罚相对而言是比较完善的。但是，有学者认为，商业贿赂犯罪与一般的贿赂犯罪在概念、罪质和构成要件方面存在较大差异，应当单独设立商业受贿罪和商业行贿罪［34］，或者参照英国UKBA和美国FCPA，制定一部统一的《反商业贿赂法》［35］。

但笔者认为，跨国公司在中国实施的行贿犯罪在司法实践中很少受到刑事追究，根本原因不在于我国没有配置与之相应的罪名和刑罚制裁措施，而是因为刑事立法与刑事司法之间出现了衔接上的断裂。目前，跨国公司在我国进行的商业贿赂方式主要有两种：一是利用子公司行贿，即母公司基于控制权指使子公司在中国实施商业贿赂行为，从而实现决策主体和实施主体相分离，以逃避东道国对母公司的责任追究；二是通过中间人进行商业贿赂，即通过代理商、经销商、经纪人、居间人或者其他中介人进行贿赂，也可能通过股东、董事等以个人名义进行贿赂［36］。因此，跨国公司商业贿赂犯罪与一般商业贿赂犯罪相比，在主体、客体、贿赂手段、贿赂方式、司法管辖等方面更具有复杂性和灵活性，这大大增加了司法机关侦查和追诉跨国公司商业贿赂犯罪的难度。然而，从现行刑法和刑事司法解释来看，它们并没有为司法机关追诉跨国公司商业贿赂犯罪提供可操作的实施细则，由此导致司法机关在实践中处于被动地位，即面对跨国公司在中国实施的行贿犯罪的猖獗之势，却感到往往无从下手。基于此，笔者建议立法机关首先专门就跨国公司商业贿赂犯罪的相关问题制定解释文件。例如，对于犯罪主体，可以借鉴美国FCPA的做法，规定对受母公司控制或指使的子公司在中国实施行贿犯罪的，母公司也应当承担刑事责任；同时要求母公司对其能够控制或实施影响的关联人员（例如员工或其他个人、合资或合作公司、代理人、第三方或代表公司行事的股东、董事）实施的行贿犯罪承担刑事责任。关于犯罪主观方面，要证明跨国公司主观上具有贿赂意图，司法实践中存在很大的障碍，追诉效果并不理想。对此，可以参照英国UKBA的规定，在现行刑法仍然延续着以个人责任为追究法人刑事责任前提的情况下，虽然无法直接对跨国公司采取严格的刑事责任，但可以构建符合我国刑事法理论的主观要素推定规则，减轻司法机关的举证负担，提高司法效率和追诉效果。其次，鉴于跨国商业贿赂手段的多样性，对商业贿赂的认定不应仅限于财物，应当将其扩大到“财物或财产性利益”，以扩大刑法对商业贿赂犯罪的规制范围，并与加入的国际条约保持一致。最后，适当提高跨国公司商业贿赂犯罪的处罚力度。根据英国UKBA的规定，法人实施跨国贿赂的，如果适用简易程序，罚金数额最高不超过法定数额（5000英镑）；若适用普通程序的，被判处无限额罚金。而根据FCPA的规定，对于构成犯罪的公司，在刑事责任方面可以判处200万美元罚金。此外，根据选择性罚款法的规定，实际罚金可为行贿所图谋利益的两倍。因此，鉴于跨国公司商业贿赂犯罪造成的较大危害，司法机关在裁量罚金数额时可以适当提高处罚度，以此对跨国公司给予惩戒和警示。

（二）司法层面：司法机关积极执法，鼓励私营部门参与对反跨国公司贿赂犯罪的斗争

如前所述，对跨国公司在中国实施的行贿犯罪的司法处置，往往是由其所属国司法机关完成的。很多案件都是由其所属国司法机关侦查处理之后，中国司法机关才能获知具体的案件信息，从而作出相应的处置。而且，在大多数情况下，中国司法机关对跨国公司实施的贿赂犯罪并没有启动刑事追诉程序，而是留给其所属国司法机关处理。司法机关漠视犯罪的态度和放弃司法管辖权的做法，极大纵容了跨国公司在中国实施行贿犯罪行为，导致中国成为“洋贿赂”的热土。按照现行《刑法》第6条的规定，我国确立了以属地管辖为原则，以属人管辖为补充的刑事管辖权原则。司法机关对于发生在中华人民共和国领土上的犯罪，除法律有特别规定的以外，都具有刑事管辖权。因此，对于跨国公司在中国领土内实施的商业贿赂犯罪，司法机关都有进行侦查和追诉的权力，例如中国公安部门对葛兰素史克（GSK）涉嫌商业贿赂犯罪进行的调查，最终对GSK作出30亿元人民币的罚款，多位公司高管被判处有期徒刑。对于IBM、朗讯、德普等在中国实施的行贿行为，美国DOJ是基于属人管辖原则进行调查和责任追究的。无论是按照UNCAC确定的腐败犯罪管辖原则，还是根据中国和美国的国内法，美国DOJ对该国公司在中国实施的行贿犯罪案件的属人管辖并不能排斥中国对此类案件的司法管辖权。因此，无论美国DOJ对跨国公司在中国实施的行贿犯罪案件是否进行制裁，都不影响我国司法机关对跨国公司行使刑事管辖权，而且也没有任何法定依据要求中国司法机关在跨国公司接受其所属国处罚之后，再对其进行从轻处罚。基于此，对于跨国公司在中国实施的行贿犯罪案件，我国司法机关应当严格按照刑法规定积极行使司法管辖权，而不是无动于衷，或处于被动地位。海外贿赂犯罪具有跨国性、跨地区性、牵涉面广等特征，并在全球呈现蔓延趋势，由此导致司法机关在调查取证、刑事追诉、拘留逮捕犯罪嫌疑人等过程中面临的障碍比一般犯罪要更多、更难，单靠一个国家进行打击和控制是无法取得有效成果的。因此，在坚持本国刑事司法管辖的前提下，中国政府应积极参与到反商业贿赂的全球治理中去，加强与外国政府和国际组织的合作，坚持互惠原则，共同就治理跨国公司商业贿赂犯罪制定信息披露、沟通交流的合作机制。

在坚持对跨国公司在中国实施的行贿犯罪的刑事管辖之外，司法机关还应积极促进案件举报制度的建立，接受来自公众、公司员工或其他组织团体的案件举报。跨国公司商业贿赂的形式通常表现为给客户提供回扣、政府采购合同回扣、海关回扣、工商行政管理回扣等等。行贿者与受贿者之间采用“一对一”的对合形式，与其他单向犯相比，隐秘性较强，查处难度非常大。因此，建立高效的案件举报制度，既能扩大司法机关的案源，提高司法追诉效率，又能鼓励公众积极参与反贿赂斗争，减少犯罪黑数。目前，我国政府也有商业贿赂举报热线及奖励制度，但奖励数目相对较小，通常在几百元到几千元人民币之间，多的一两万人民币［37］，且并未建立专门的举报制度。因此，司法机关有必要借鉴英国、德国和美国设立举报制度的经验，建立专门的举报体系，允许知情人士通过电话、邮件、传真、信件等渠道披露案件信息和提交线索、相关证据，并根据举报案件的涉案金额和处罚结果，对举报人给予合理的奖励。同时，还应当建立专门的举报人保护制度，对举报人的身份信息采取保护措施，防止被举报人对举报人实施打击报复。举报制度、奖励制度和保护制度的建立，有利于司法机关收集到有价值、难以发现的证据，提高案件查处率。

如前所述，在西方发达国家，私营部门积极参与商业贿赂犯罪治理已经成为规制模式的重要特征之一。这是因为，商业贿赂犯罪“权钱交易”的本质说明贿赂犯罪的源头来自公共部门和私营部门。公共部门是权力寻租的供应方，私营部门是“以钱易权”的需求方。这样，治理商业贿赂犯罪的具体措施自然就落到公共部门和私营部门身上。对于公共部门来说，应当完善法律制度和监督体系，避免公职人员以权谋私；对于私营部门来说，应当最大限度地减少贿赂的诱因，铲除贿赂犯罪滋生的土壤。私营部门应当在司法机关的指导下建立起贿赂犯罪的预防体系，包括自我调查、自我清理和自我报告等。就自我调查来说，首先，私营部门应当定期进行反商业贿赂调查，通过核实财务会计与审计报告、合同付款执行、市场活动、慈善捐款赞助、第三方聘任选择等内容以发现内部是否存在违规现象。调查人员应当独立而专业，必要时可以聘请外部审计人员和律师进行，公司员工应当积极配合调查。其次，私营部门对自身或员工的违规现象，应采取充分有效的措施消除错误和弥补损害，建立预警机制，以防再犯。最后，对于员工举报或企业自查发现的商业贿赂犯罪，企业应当及时向司法机关报告，司法机关应当尽快介入。在美国，公司自报并不能保证公司被免予刑事追诉，但能成为法官量刑时的参考因素。而在英国，公司真诚地、主动地向司法机关报告犯罪事实，可能成为司法机关起诉与否的重要参考。与英美不同的是，我国原则上实行起诉法定主义，对于触犯刑法的行为，司法机关在案件符合起诉条件的情况下原则上必须提起公诉。按照我国刑事诉讼法的规定，跨国公司商业贿赂犯罪不属于刑事和解的范畴，只能按照刑事诉讼程序由法官定罪处罚。但是，作为扩大案源的方式之一，公司自报帮助司法机关尽快介入调查，其主动配合能够节省大量的司法成本，提高司法效率，能反映公司“洗心革面”的决心，因此，法官可以根据公司的自报情况对其判处从轻或减轻的刑事处罚。这样，才能鼓励更多的公司主动向司法机关报告商业贿赂犯罪的事实。

（三）公司层面：推广跨国公司合规计划，完善企业自我规制体系

从西方国家对跨国公司商业贿赂犯罪的规制模式来看，司法机关在合规计划和刑事责任之间建立了一种相关性，激励公司自主制定和执行合规计划，以此消除公司内部的犯罪诱因，实现对商业贿赂犯罪的提前预防。对于实施犯罪的公司，司法机关除了严惩之外，还要求公司制定相应的合规计划作为暂缓起诉协议的重要内容，以此实现标本兼治的效果。基于此，我国可以借鉴西方国家的规制模式，大力推广跨国公司合规计划，完善企业自我规制体系，防范商业贿赂犯罪风险。

在合规计划的宏观层面上，跨国公司应当结合中国反商业贿赂的趋势和立法制定合规计划。2013年的葛兰素史克腐败丑闻和中国政府大力度的反腐行为，已促使160余家在中国发展的美国企业计划增加法律合规费用。近百家企业已经根据中国目前的实际情况对旗下公司或企业的商业行为或激励机制进行了必要的调整［38］。就外企的现行合规计划来看，大多数内容仍是按照美国FCPA的要求制定的，并未过多考虑中国反商业贿赂政策和立法提出的要求，这说明跨国公司商业贿赂在过去并没有引起我国立法和司法机关的足够重视。然而，伴随着跨国公司在中国贿赂犯罪愈演愈烈的势态，中国政府加大了对商业贿赂犯罪的处罚力度，给在中国发展的外国公司敲响了警钟，中国反商业贿赂的政策和立法已成为跨国公司制定合规计划的重要参考和指南。例如，根据全球风险咨询机构化险咨询与上海美国商会联合发布的《2015—2016年中国商业报告》，65%的受访美国企业表示腐败和欺诈问题阻碍了其业务发展，并将其列为第四大商业挑战。60%的受访美国企业称加强合规管理是应对腐败欺诈行为风险最重要的手段。并且，按照合规对公司的重要性进行排列，遵守国际法律法规（例如美国FCPA，英国UKBA等）、遵守本地法律法规、遵守公司自有（内部）法规分别占29.4%、47.1%、23.5%［39］。这说明，中国反商业贿赂的政策和立法已经成为在中国的外国公司制定合规计划的风向标。在打击跨国公司商业贿赂犯罪方面，美国FCPA与我国刑法在规制范围上有很大的不同。FCPA只禁止向外国官员、外国政党及其官员或外国政治职位候选人给予贿赂的行为，即仅限于公职贿赂犯罪，而我国刑法不仅禁止跨国公司向公共部门和公职人员行贿，还禁止私营部门相互行贿，即包括公职贿赂犯罪和非公职贿赂犯罪；FCPA只禁止行贿行为，而我国刑法不仅规制行贿行为，还规制受贿行为。可见，我国刑法对跨国公司商业贿赂犯罪的规制范围更为严密，打击力度也更大。因此，跨国公司在制定合规计划时，必须重视中国反商业贿赂的政策和立法，制定全面的反贿赂犯罪体系，确保同时符合中国和跨国公司自身所属国的反贿赂法律法规，从而有效规避商业贿赂犯罪的风险。

在合规计划的微观层面上，跨国公司应当根据公司具体情况制定详细、充分的合规政策和程序。首先，跨国公司的合规政策应当综合跨国公司自身所属国、中国以及公司内部的反贿赂政策，表明企业自上而下的反商业贿赂的决心，促进公司高管和员工对合规政策的理解和认同。在合规政策部分，公司还应详细列明应当遵守的法律法规，例如美国FCPA、英国UKBA、中国的刑法和反不正当竞争法以及其他涉及商业贿赂的法律法规、行业守则、公司内部管理规定和纪律守则等，构建跨国公司进行商业活动应当遵循的法律框架，明确列举商业贿赂犯罪带来的危害，以及公司和个人将遭受的惩罚，提高公司高管和员工的法律意识，主动约束自己的商业行为。其次，跨国公司应当构建起包含培训、监督、举报、调查、自我清理、自我报告等步骤的合规程序。第一，对员工进行反商业贿赂培训教育。让员工在职期间知晓和遵守公司合规计划的相关规定和要求，主动采取措施防止商业贿赂犯罪的发生。第二，监督机制的构建是企业建立反商业贿赂机制的重要环节。跨国公司应当实行内部监督和外部监督相结合的机制：一方面在公司内部建立严格的会计制度，对财务收支进行审核，对市场活动、赞助活动等费用的真实性和合法性进行严格把关；另一方面聘请专业且独立的审计人员对公司财务进行审计，确保财务制度落到实处。第三，企业应当在内部建立举报制度和举报人保护制度，鼓励在职员工、离职员工、第三方机构、商业伙伴对企业违法违规行为进行举报或投诉，并对举报人的信息采取保密措施，防止被举报人对举报人实施打击报复。第四，企业应当建立自我调查和外部调查相结合的机制。合规部门在收到违规举报或者发现合规问题时，要启动独立、保密和全面的调查程序，必要时聘请外部律师参与调查。第五，对于公司高管和员工实施的违反合规计划的行为，尚未构成违法行为的，合规部门应当及时作出处置。例如，调整人事制度和组织机构，责令当事人改正错误和弥补损失等等。最后，合规部门在发现公司的商业行为违反刑法或行政法规，构成犯罪或行政违法行为时，应当及时向公司和相关执法机构报告，积极配合行政机关和司法机关的调查工作，争取获得宽大处理。

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责任编辑：赵新彬

The Crime of Transnational Corporate Bribery: The Situation，Foreign Governance and Enlightenment

Wang Zhixiang&Liu Ting
（College for Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China）

During the long period of the legislation and execution of anti-corruption in some international organizations and western developed countries，a hybrid mechanism with various measures has been formed and implemented by many countries including America，Britain，Germany，etc.Under this mechanism，every measure is taken seriously and law-enforcement resources are distributed rationally to each measure，which can make these measures to run well and complement each other.The comprehensive mechanism mainly presents as:hard laws combine with soft laws，public sectors and private sectors manage positively，and the modes of rules are various.In order to improve China’s countermeasures against transnational corporate briberies，controlling measures can be done from the following three aspects:first，in legislation，we should improve the criminal punishment of the crime；second，in judicature，judicature authority should enforce the law positively and encourage private sectors to take part in the combat against the crime；third，in corporations，they should expand compliance plans and improve their own regulatory systems.

transnational corporate bribery；hybrid mechanism；public sector；private sector

D924

A

1009-3192（2016）04-0072-14

2016-05-22

王志祥，男，河南南阳人，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长，教授、博士生导师；刘婷，女，四川乐山人，北京师范大学刑事法律科学研究院2014级刑法专业硕士研究生。

本文为教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目（NCET-13-0062）及中央高校基本科研业务费专项资金资助重点项目“风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究”（2012WZD11）的阶段性成果。