美国“双反”十大问题之九：不断收紧的“市场经济采购”政策

余盛兴　凌希

在反倾销和反补贴（“双反”）调查中，美国商务部（“商务部”）将中国等国家视为非市场经济国家，利用其所谓的自由裁量权随意选择“替代国”和“替代国价格”来推算被调查产品的正常价值，从而对相关出口企业征收高额反倾销税。不过，如果非市场经济国家的应诉企业符合“市场经济采购规则”（Market Economy Inputs Rules），则商务部可以根据该企业实际采购的价格来确定其成本，从而避免使用替代国价格。在一段时间里，“市场经济采购规则”成为个别企业自我评估是否倾销和避免被惩罚命运的重要通道。不过，近年来，商务部不断变更规则，压缩“市场经济采购”空间，从而增加了相关企业的风险。换言之，“市场经济规则”也逐渐演变成一项不公正的“游戏规则”。

规则及其发展

结合商务部近年来在“非市场经济采购”方面的实践，我们认为，商务部的做法存在以下问题：

1.强化市场经济采购审核条件

美国法律没有明确规定如何确定非市场经济国家应诉企业的倾销幅度，只是原则上要求商务部根据“最佳可获得信息（best available information）”确定正常价值，并与出口价格进行比较。在《反倾销规则》确定以上两个标准的基础上，商务部还在实践中设置了几个附件条件，例如要求相关投入原产于市场经济国家（即不承认非市场经济国家的“转口贸易”为市场经济采购），排除根据从所谓普遍存在补贴的国家（例如韩国和印度尼西亚）采购的原材料的实际采购价格确定成本。

除此之外，商务部还要求从市场经济国家采购的原材料为“有效的”，即必须是非关联交易和善意交易。若有证据表明从市场经济国家购买原材料的价格可能是“扭曲”的，或者有事实能够证明市场经济国家的采购价格并非“最佳可获得信息”，商务部将不考虑这一采购价格。例如，从市场经济国家购买的原材料存在倾销或补贴情况影响了其价格，在调查期内该原材料不可能用于生产被调查产品，以及在非市场经济国家生产而转手由市场经济国家生产商提供的原材料的价格。在实践中，商务部充分利用其在个案上的自由裁量权，随意和武断地做出评判，否定中国企业从市场经济国家采购为有效真实的交易，从而操作结果。

2.不断提高市场经济采购门槛

在实践中，非市场经济国家出口企业可能既在市场经济国家采购了某种原材料，同时也在国内市场上采购了部分原材料。在这种情况下，是否可以根据市场经济采购价格确定该原材料成本，从而不适用替代国呢？根据商务部规则，如果从市场经济国家购买的比例是“有意义的”（meaningful），则商务部可以采用从市场经济国家购买原材料的实际价格确定所有该种原材料的价值。何谓“有意义的”，这是一个复杂而且存在争议的问题。在很长一段时间里，商务部没有确定明确的标准，而是根据个案判断。通过对不少案件的分析和揣摩，代理应诉企业的律师们曾经一度认为，只要市场经济采购达到10%，就很有可能满足商务部的“有意义”的比例测试。

但是，这一门槛随着商务部不断加强针对非市场经济国家贸易救济实践而不断提高。2006年10月19日，商务部发布公告，决定修改“市场经济国家原材料采购”政策。据此，商务部建立“33%规则”，即推定认为如果调查期（原审调查或复审）内从市场经济国家购买的原材料总量占调查期内从各处购买的原材料总量的比例超过33%，则市场经济国家购买价格是确定所有购进原材料的价格的“最佳可获得信息”。在这种情况下，商务部会使用市场经济国家的购买价的加权平均价格来确定该种原材料的全部价值。然而，如果比例低于33%，可是从市场经济国家进行购买的交易是有效的、符合商务部规定条件的，商务部将按照从市场经济国家采购与从非市场经济国家采购的比例，对市场经济国家购买价格和替代国价格进行加权平均，以确定该原材料的购买价格。

2013年8月2日，商务部在《联邦公报》上发布公告，再次修改关于在非市场经济程序中适用市场经济投入价格的规则。回顾以往的案例，商务部认为在仅有33%原材料从市场经济供应商购得的情况下，不足以说明企业会从市场经济供应商处购买所有原材料，因此在该情况下市场经济购买价格不具有代表性。商务部认为，市场经济国家的投入价格在当从市场经济国家购得的原材料达到总投入量的85%时对该投入的所有购买进行评估的过程中，才是最佳可获得信息。

主要问题及其后果

笔者认为，市场经济原材料采购规则是商务部又一个工具。它表面上符合美国法律，同时也兼顾了不同观点和利益，似显平衡，但实际上既不合法也不合理。

1.不合法

如上文所述，美国法律要求商务部在根据“最佳可获得信息”确定正常价值并与出口价格进行比较。何谓“最佳可获得信息”？这既是一个法律问题，又是一个事实问题。正因为如此，在大量司法审查案件中，美国法院总是根据个案的整体情况（totality），即综合评估案卷各方面证据（包括支持的证据和反驳的证据）进行评估。这意味着，“最佳可获得信息”是一个变化的、因不同情形而定的标准。试想，假如某个企业市场经济采购的比例没有达到85%，但是案卷中只有该采购价格才是最合理的价格，而相关替代国价格选项都不可用（不合法法定标准，或者不合理存在扭曲），商务部根据以上“85%规则”的做法就违反了美国法律。

确定明确比例的做法固然可以发布明确的尺度，这既有助于主管机关执行，又为利害关系方明确了预期。但是，商务部的这种做法应该是以不违反法律为前提。既然法律要求应该根据“最佳可获得信息”确定正常价值（包括原材料采购成本），商务部不应该摒弃这一原则要求。因此，忽视个案中的整体证据和信息环境、武断地根据采购比例确定价格的做法，可能违反了美国法律的强制性要求——此类问题不仅在于个案实践，而且涉及规则本身。

2.不合理

同样的道理，商务部修改的新“市场经济采购规则”显然不合理。首先，商务部以85%为“门槛”审查确定是否为“有意义的”，这有悖常理。不管什么样的理由，商务部都无法避免武断滥用之嫌。试想，如果某企业从市场经济国家采购的价格与国内采购价格相当（往往甚至更高），而其进口比例不到85%，在这种情况下，商务部坚持使用扭曲的、与国际市场价格根本背离（很多情况下，有市场常识的人都可以判断出其荒唐之处）的审查原则，其结果将会如何？

有人说，如果市场经济采购的比例不到85%，商务部也不是完全拒绝采用市场经济采购价格，而只是对非市场经济部分采用替代国。但显然，商务部忽略了一个事实，即市场经济采购价格的商业合理性，尤其是在与其坚持采用的替代国价格进行比较之后。归根到底，商务部不尊重世界贸易组织（WTO）规则，无视美国法律的要求，也不认真审查案卷整体，而是采用武断和僵化的标准，最终将扭曲结果。endprint