众筹融资的法律风险及防范措施

郭淑君

一、众筹的概念及特征

众筹，即大众筹资、群众筹资，该词译自国外crowdfunding一词，香港称之为“群众集资”、台湾称之为“群众募资”。通常，众筹是指项目发起人通过互联网传播的特征，集中公众资金、能力和渠道，为中小企业、创业者或者个人进行某项活动、某个项目、创办企业提供必要资金援助的一种新型的融资方式。具有门槛低、种类多、依靠大众力量、注重创意等特征。

众筹具有三个必不可少的要素，即发起人、支持者、平台。发起人，指有项目但缺乏资金的人；支持者，指对项目感兴趣并有能力支持的人；平台，指链接发起人和支持者的媒介，如互联网。发起人展示项目的具体内容，支持者挑选项目参与以换取相应的承诺。

二、众筹的模式

众筹模式起源于美国的网站Kickstarter。Kickstarter于2009年4月在美国纽约成立，是一个专为具有创意方案的企业筹资的网站平台。按照其官方说法，Kickstarter网站致力于支持和激励创新性、创造性、创意性的活动，通过网络平台面对公众集资，让有创造力的人可能获得他们所需要的资金，以便使他们的梦想有可能实现。2011年，中国首个众筹网“点名时间”在北京上线，之后，国内众筹类网站陆续上线。按照发起人对投资者的回报方式，众筹主要分为捐赠众筹、奖励众筹、债务众筹、股权众筹四种。

（一）捐赠众筹

捐赠众筹是指投资者对项目或公司进行无偿捐赠。众筹的过程中，发起人与投资者之间实质上形成了没有任何实质奖励的捐赠合同。这种众筹方式所涉及的项目金额相对较小，以慈善行为和共同愿望为基础，支持者不要求回报，其主要动机是社会性的，例如宗教、教育、健康、环境等。

（二）奖励众筹

奖励众筹是指投资者对项目或公司进行投资，之后可能获得产品、服务、资格等非金融性奖励作为回报。这种众筹方式不仅可以达到融资效果，还可以在产品进入市场前获得例如价格信息、需求信息、潜在买者的数量、与客户的互动等反馈信息。具有替代传统市场调研、进行有效市场需求分析的作用。奖励众筹往往应用于创新项目的产品融资，特别是对电影、音乐、技术产品的融资。例如，近期火爆全国的国产动画电影《大鱼·海棠》剧场版，就是通过点名时间筹资到了超过120万元的资金，用于动画片的制作。

（三）债务众筹

债务众筹是指投资者对项目或公司进行投资，通过获得一定比例的债权，未来获取利息收益，并收回本金。这种众筹方式给了广大小微企业低成本、大面积推广自身、吸引资金的渠道。利用社群营销，小微企业既获得了资金，又不会丧失控制权，门槛低，过程简化，突破了传统融资模式的束缚，优于银行等金融机构借款。例如：P2P网络借贷。

（四）股权众筹

股权众筹是指投资者对项目或公司进行投资，获得一定比例的股权。在我国，股权众筹又分为凭证式、会籍式、天使式三种形式。

三、众筹融资的法律风险分析

（一）非法集资的法律风险

从形式上看，众筹融资与非法集资极为相似。现有法律体系中，非法集资罪、集资诈骗罪与众筹的边界也难以明确界定。这就导致了很多学者将众筹融资与非法集资简单划等号，从根本上否定了众筹融资的合法性。理论上分析，众筹融资与“非法集资”之间的根本区别，即是否存在社会危害性。而融资平台、融资产品也是区别众筹与非法集资、传销一个重要的标志。

（二）股权代持的法律风险

股权众筹作为常见的众筹方式之一，实际投资人人数一般较多。然而，根据我国《公司法》相关规定，公司股东人数有是有上限限制的，如有限公司股东人数最多为50人，股份公司股东人数最多为200人。由此，股权众筹的实际操作中，往往通过股权代持才能满足法律要求，实际投资人也只有借助股权代持模式才能够成为项目公司的（隐名）股东。然而，股权代持模式，不管是对隐名股东还是对显名股东，均具有一定的法律风险。

（三）发起人及融资平台欺诈的法律风险

信息不对称是投资者与项目发起人、融资平台欺诈风险的主要原因。项目发起人、平台对项目本身、项目发起人的资信状况拥有全面充分的信息来源，而投资人则对其知之甚少。因为众筹项目的投资人进行的都是小额投资，难以亲自或聘请第三方对项目本身或项目发起人进行相关尽职调查，这就使得由信息不对称导致的欺诈风险难以消除。

（四）众筹项目的知识产权侵权风险

如前文所述，众筹项目往往具有创意性，为了吸引更多的投资者，有些众筹项目发起人不得不对众筹项目作出详细说明，甚至包括产品的设计思路、使用详解等，这便致使该众筹项目暴露在侵权风险之中，从而产生众筹项目还没结束，但市场上已有相关产品，众筹项目因此夭折的尴尬局面。

四、众筹融资法律风险的防范措施

（一）非法集资的风险防范

2011年1月4日起，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》开始实施，《解释》中对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动进行了具体的规定。

与非法吸收公众存款罪的界限。《解释》第一条规定了构成吸收公众存款罪的四个条件，分为为：第一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；第二，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；第三，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；第四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。四个条件中，三个条件都是众筹融资无法避免的。所以，规避众筹涉嫌非法集资罪的最重要的方式就是第三个条件，即发起人不能承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

与集资诈骗罪的界限。集资诈骗罪规定于我国《刑法》第三章第五节192条，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。《解释》中对“非法占有为目的”进行了详细的罗列和梳理。由此，规避众筹涉嫌非法集资罪的最重要方式就是规避非法占有目的及诈骗行为，众筹项目一旦失败，投资者投入的资金应按规则进行退还。

（二）股权代持的风险防范

众筹中，股权代持往往发生在相互信任的主体之间。但是，这种信任关系难以避免委托人（隐名股东）不实出资给受托人带来的法律风险，也难以避免受托人（显名股东）擅自转让股权、质押股权等行为给委托人带来的法律风险。因此，众筹中，相互信任的股权代持双方，也要注重对自己利益的保护。例如，股权代持双方之间要起草股权代持协议；代持股份写入出资人协议，或将其作为公司章程的附件；将代持股权办理质押登记，约定高额的违约责任等等。

（三）项目发起人和融资平台欺诈的风险防范

第一，引入众筹中介角色。发起人和融资平台欺诈的主要原因是信息不对称造成的，而这种信息不对称又是因为发起人与投资方主体地位不平等，缺乏监管所导致的。所以，引入众筹中介，一方面可以对潜在投资者进行众筹投资的风险教育，对相关信息进行审查，将欺诈风险扼杀在萌芽中。另一方面，众筹中介能有效的对投资者和投资项目进行相应监管，及时向投资者进行信息披露，从而达到欺诈风险防范的目的。第二，第三方账户托管，保证众筹资金的安全性。众筹过程中，投资者的资金进入众筹项目后，建议平台启用第三方账户托管模式，这样不仅有效的保证了投资人投入资本的安全性，还能有效防止发起人涉嫌构成集资诈骗罪的风险。第三，建立投资者保护制度。投资者与发起人相比，其对信息的知悉程度和对项目的参与程度，均处于弱势地位，这就为发起人、平台欺诈设置了温床。因此，建立投资者保护制度便成为了众筹过程中不可或缺的内容。

（四）知识产权侵权的风险防范

实践中，大多数的投资者对于知识产权的保护意识比较薄弱，披露相关众筹信息时不注意相关技术、产品信息的保密，以致产生较大的知识产权风险。笔者建议众筹过程中首先对披露信息进行筛选，核心的技术信息可以选择只公开部分内容；其次，控制信息接收人员的范围，仅仅将产品信息披露给特定的投资者；再次，建议与信息接收方签订保密协议，以便在权利受到侵犯时追究对方的违约责任。（作者单位：西安培华学院）