简析行政强制拆除的相关法律衔接与司法审查

汤洪源

摘 要：《行政强制法》第44条对行政机关强制拆除违法建筑的权限和程序做出特别规定，对于涉及规划管理的强制拆除还应当结合《城乡规划法》的相关规定，明确执法主体、程序以及法院对强制拆除行为的审查。

关键词：行政强制拆除；执行主体；执行程序

中图分类号：D912.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）08-0127-02

《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政机关按照该条规定拆除违法建筑的权限和程序，存在与其他现行法律法规如何衔接的问题，法院对相关强制拆除行为的审查也需要在此基础上进一步明确。违法建筑这一概念最早出现在1989年《城市规划法》中，2008年1月1日开始实施的《城乡规划法》则使用了违法建设的用语，所指向对象与《行政强制法》基本一致。本文主要以《城乡规划法》的相关规定作为分析对象，结合《行政强制法》第44条，对涉及规划管理的强制拆除执法主体、程序，以及法院对强制拆除行为的审查进行相应梳理分析。

一、强制拆除的执行权主体

（一）关于普遍授权之争议

《行政强制法》第44条的理解首先面临授权问题：所谓的“行政机关可以依法强制拆除”是否属于对行政机关强制执行权的普遍授权。对于该条存在两种相反理解，一是认为任何有权做出限期拆除违法建筑决定的行政机关，仅根据该条规定就可以享有强制拆除执行权。反对观点认为强制拆除属于典型的直接强制执行，应当遵循行政强制法第13条关于行政强制执行由法律设定的规定。单行法律没有明确规定由行政机关自行强制拆除的，行政机关应当申请法院强制拆除。

从行政强制法的体系结构安排来看，第44条规定不应当属于普遍授权。第44条位于第四章“行政机关强制执行程序”第一节“一般规定”的最后一条，该节规定了行政强制执行应当遵循的基本程序。鉴于多数建筑物、构筑物和设施关系到当事人基本生活生产，影响到建筑物周围多数人权益，涉及面宽、社会影响大、关注度高，一旦拆除很难恢复，设定和实施强制拆除必须谨慎，因此专门由第44条规范强制拆除违法建筑的特殊程序，以便加强对当事人权益的保障。至于具體哪些行政机关有权实施强制拆除，则不应当是本条规定着重厘清的问题，需参照或留待其他法律做出具体规定。

（二）规划法律授权的行政机关

依据《城乡规划法》第65条和第68条，强制拆除执行权主体根据具体情形，应当是乡、镇人民政府和县级以上地方人民政府。第65条授权明确无须赘言。第68条的授权主体需特别分析说明，该条的授权方式是这样：“城乡规划主管部门做出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”规定中提及三个组织：一是城乡规划主管部门；二是建设工程所在地的县级以上地方人民政府；三是被责成的有关部门。三者当中，县级以上地方人民政府应当是被授予行政强制执行权的主体，而不是城乡规划主管部门及其他有关部门。上述三个组织分别在拆除违法建筑的行政活动过程中承担不同职责。首先，城乡规划主管部门是“责令停止建设或者限期拆除的决定”这一基础行为的主体。其次，县级以上地方人民政府组织强制拆除的实施并承担强制执行的法律责任，其责成行为属于对基础行为的执行行为，在性质上应当是《行政强制法》第37条所指的强制执行决定，不能将其简单视为上下级机关的内部指令或内部审批等管理行为。最后，被责成的各个主管部门在执行阶段按照人民政府的要求具体采取有关拆除措施，不具有独立行使强制执行权的行为能力。

二、强制拆除的程序

根据上述分析，特定情形下基础决定的做出机关与强制执行机关并不相同，即做出限期拆除决定的规划主管部门没有自行强制拆除违法建筑的执行权，必须向县级以上地方人民政府提出强制执行申请。城乡规划部门拆除违法建筑，除了必须遵守《行政强制法》，还应当符合《城乡规划法》第64条和第68条的规定。结合上述法律规定，城乡规划部门对于违法建筑的拆除决定与执行程序包括：第一，责令停止建设。第二，调查取证，做出并依法送达限期拆除决定。第三，逾期未拆除的，做出并依法送达书面催告，要求当事人自行拆除。第四，听取当事人陈述和申辩。第五，提请县级以上地方人民政府责成有关部门采取强制拆除等措施。只有在当事人未自行拆除、亦未在法定期限内对限期拆除决定申请复议或提起诉讼，确需强制拆除的，规划部门才可以向人民政府提出申请。第六，县级以上地方人民政府做出强制执行决定，送达当事人。县级以上人民政府的责成行为在性质上属于强制执行决定，其内容和形式必须符合第37条的规定，不能直接用查封或强制拆除通告等形式来替代，同时，必须按照第38条的规定送达当事人。第七，县级以上地方人民政府发布限期自行拆除的公告。公告是《行政强制法》第44条对于行政机关强制拆除违法建筑的特别程序要求，是强制行为公开、公正及透明的体现。公告与催告都有督促当事人在一定期限内自行拆除违法建筑的目的，但是作用各有偏重。催告意味着启动强制执行程序，体现了公法上的比例原则，即侵益性公权力的行使应当自我约束，确保相对人权利不受过度侵害。催告程序中，行政机关需要考虑甚至可能接受当事人提出的申辩理由，变更基础决定，因而催告由做出基础决定的规划部门发出显得更为恰当。公告作为催告的形式之一，更侧重政府行为的公开性，以主动公开拆除违法建筑信息的形式，使行政机关的强制执行行为处于公众监督之下。还应当注意，此处的公告不能混同于作为送达方式之一的公告送达。公告是最终采取强制拆除行为的前置法定程序，公告送达则是催告和强制执行决定对当事人发生效力的形式要件之一。第八，县级以上地方人民政府组织实施强制执行。在当事人仍未自行拆除、亦未在法定期限内对强制执行决定申请复议或提起诉讼，确需强制拆除的，人民政府组织有关部门实施强制拆除。

三、对强制拆除行为的司法审查

如前所述，根据《行政强制法》以及相关规划法律，人民政府的责成行为与强制拆除的实施行为是对限期拆除决定这一“基础行为”的“执行行为”，具有可诉性。人民法院对执行行为从实体和程序两方面进行合法性审查，在审查过程中必然涉及对限期拆除决定这个基础行为的合法性评判，对二者的审查存在标准和程度上的差异。

（一）对强制拆除行为的合法性审查

对强制拆除行为进行审查时，人民法院主要对该行为的程序和实体两方面是否符合法律规定、是否与基础决定一致进行考察。从提供证据的能力以及主张被诉行为合法性的角度来看，行政机关承担强制拆除的证明责任，包括证明程序性事实和实体事实。

1.对程序的审查

人民法院适用正当程序标准进行审查和裁判时，要考虑到强制拆除的行政过程中有可能存在各种程序瑕疵，根据行政行为效力理论，程序瑕疵导致的法律效果可以是撤销、违法或无效，责令补正或驳回诉讼请求。也就是说，应当区分主要程序、非主要程序，是否属于重大程序瑕疵，即程序违法对强制拆除行为的完整性和内容是否造成实质性影响，以至于影响行政行为的效力。对强制拆除的主要程序事实审查为：是否依法进行了催告和公告，其内容是否符合法律要求，例如限定合理的自行拆除期限，以保障当事人自动履行的可能性，是否听取记录当事人的陈述、申辩，是否在超过法定救济期限后实施强制拆除，是否制作送达强制拆除决定书等。对违反上述程序的强制拆除行为应当做出撤销、确认违法或无效判决。

2.对实体的审查

从实体事实看，主要是审查执行权限、执行内容、执行标的、执行手段等是否存在违法和违反基础决定的情形。鉴于新《行政诉讼法》将“明显不当”明確作为违法行政行为的情形，《行政强制法》亦有体现比例原则的规定，人民法院审查强制拆除等行政强制的合法性时，可以运用该原则对被诉行为的适当性进行审查，并援引明显不当这一条款做出撤销或者确认违法判决。而比例原则适用于行政强制的合法性判断时，可以分别从强制行为模式（行政强制行为作为最后手段实施）、行为类型（负担性强制优先于禁止性强制、间接强制优先于直接强制、对不同程度实力行为约束）、行为要素（关注同一行为构成要素对相对人的影响）和行为过程（赋予相对人选择权）等四方面提供适用标准，为行政强制权确立相对清晰的评价标准，避免司法主观化风险[1]。

强制拆除行为合法性的证明标准亦存在不同要求。根据三种基本证明标准，即排除合理怀疑标准、明显优势证据标准和优势证据标准[2]，强制拆除案件应当适用排除合理怀疑标准，被告在做出强制拆除决定和实施强制拆除时，必须从手段正当性、最小侵害性和价值相称性等方面充分说明行为的适当性。在比例原则适用较宽松的个案中，如紧急情况下或者专业技术判断要求较高的领域，可以适用优势证据标准甚至合理根据证明标准[3]，因为在较紧急情况下，要求行政机关收集到清楚和有说服力的证据，在很多情况下难度较大，即使能够收集到这样的证据，也可能延误时机。也就是说，行政机关只要收集到合理的证据，就可以采取强制拆除行为。此时原告必须能够证明强制拆除手段属于明显不适当或不合比例。根据这种证明标准，除非出于明显的错误，一般不会导致被告行为被撤销或确认违法。

（二）对限期拆除决定的审查

限期拆除决定如果存在重大且明显违法情形，不能作为证明强制拆除行为合法性的证据和基础要件。根据《行政强制法》第44条规定，强制拆除的执行决定和实施行为，在当事人超过法定期限对限期拆除决定未提起诉讼时才能做出。因此，法院在审查强制拆除行为时，对于已经发生不可争力的限期拆除决定，一般根据非诉强制执行案件的审查标准进行审查。根据《行政强制法》第57条和第58条规定，对于明显缺乏事实根据、法律、法规依据、其他明显违法并损害被执行人合法权益的，法院进行审查时可以听取被执行人和行政机关的意见。在本文分析的特定情形下，在审查强制拆除行为的诉讼中，被告是县级以上地方人民政府，规划主管部门作为基础决定的做出机关，可作为第三人参加诉讼，提供证据并陈述说明相关意见。

参考文献：

[1]胡建淼，蒋红珍.论最小侵害原则在行政强制法中的适用[J].法学家，2006（3）.

[2]孔祥俊.最高人民法院《行政诉讼证据若干问题的规定》的理解与适用[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.

[3]徐继敏.行政强制证据制度初探[J].当代法学，2006（1）.