行政首长出庭应诉的现实困境和制度建构

谢 翀

(诺丁汉大学法学院，英国诺丁汉郡4224465)



行政首长出庭应诉的现实困境和制度建构

谢 翀

(诺丁汉大学法学院，英国诺丁汉郡4224465)

以行政首长负责制为基础的行政首长出庭应诉制度有助于解决行政诉讼的现实困境，同时，对实质性化解行政纠纷也起到了一定的作用，但面临着合法性、合理性和有效性的多重拷问。由最高人民法院及时出台司法解释，根据不同案件设置具体的要求；建立行政与法院的案件联动机制、行政机关首长出庭应诉的监督考核机制、主审法官评价制度、行政首长出庭应诉率与庭审表现社会公开机制以及责任追究制度，完善行政机关出庭应诉制度。

行政诉讼法；行政首长；出庭应诉

1999年8月，陕西省合阳县人民政府和法院联合出台了《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》，这是中国最早建立行政首长出庭应诉制度的规范性文件。2004年3月，国务院出台《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)，明确指出行政机关在行政诉讼案件中应当积极出庭应诉，并且要接受人民法院依照《行政诉讼法》的规定对其实施监督。借力于《纲要》的助推，这一时期全国各地制定了多部行政应诉规定，其中大多数的规定都对行政首长出庭应诉作出了具体要求。2014年10月党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要“健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度。完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定”。新《行政诉讼法》第三条规定：“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”至此，行政首长出庭应诉制度被以法律的形式确立下来。2015年10月13日，中央全面深化改革领导小组第十七次会议通过了《关于加强和改进行政应诉工作的意见》，明确指出做好行政应诉工作是行政机关的法定职责，行政机关要支持人民法院受理和审理行政案件，保障公民、法人和其他组织的起诉权利，认真做好答辩举证工作，依法履行出庭应诉职责，配合人民法院做好开庭审理工作，加大对行政应诉工作监督考核力度，严格落实行政应诉责任追究。不可否认，行政首长是被诉行政行为的知情者和责任人，要做到真正的“案结事了”，仅靠法院做出公正判决是远远不够的，离开了行政机关的支持就不可能实质性化解行政纠纷。而行政首长出庭应诉制度，正是在“案结事了”这一共同目标上行政机关和人民法院的最佳契合点。确立行政首长出庭应诉制度在一定程度上有助于解决中国行政诉讼的一些现实困境，也为行政纠纷的实质性化解起到了一定的作用，但是由于在理论和实践方面面临的诸多难题，其从构建之初起就面临着诸多质疑和拷问。

一、行政首长出庭应诉制度的功用

(一)建立了行政首长和原告直接沟通的渠道

充分的沟通和信息交流是实质性化解行政纠纷的必要条件。行政行为过程论认为行政行为并非静止的过程，而是一个不断发展变化的动态过程。[1]如果法院与行政首长之间对于行政纠纷的一些实质性内容缺乏直接的沟通，一旦法院在行政诉讼中做出了不利于行政机关的判决就会直接导致判决难以执行，这也是多年来行政诉讼案件“执行难”的一个重要原因。行政首长出庭应诉实际上是建立了行政诉讼原告和行政首长直接沟通和交流的平台和渠道。在行政首长出庭应诉的案件中，因为在庭审过程中行政首长和法官之间进行了充分交涉和沟通，法院作出的裁判结果也就更容易被行政首长所接受，而这也会在一定程度上缓解行政诉讼的整体性危机。[2]

(二)有助于实质性化解行政纠纷

诉讼虽然表面上排除了因为冲突所导致的社会障碍，但却并不能彻底消除诉讼主体的心理对抗。不仅如此，诉讼中的对立地位有时还会增加主体间的对立情绪，从而导致由个别事实所引起的冲突再经过诉讼后反而扩展或者衍变为主体间后续长期的对抗。[3]在中国，由于各种原因，当事人对于司法功能的期待往往超出了法律的功能预设。现实中存在的行政审判问题，一个最典型的表现就是“案结事未了”。这主要是基于以下矛盾，一方面是当事人对法院司法功能的无限期待；另一方面是法院解决纠纷的资源与能力的缺乏，而上访等其他制度化的途径又进一步加大了当事人对法院裁判和司法公正的不信任。实际上，行政纠纷的最终解决仍然需要依赖行政机关自身的力量。而在行政首长出庭应诉的案件中，一旦被告败诉，裁判的执行往往因为行政首长的直接参与，其他经办人员不用担心为此负责而显得相对较为顺利。同时，行政机关在掌握社会资源方面的优势也决定了其有能力去解决和满足行政诉讼原告的各种合法和合理诉求，进而实质性化解行政纠纷。

(三)有助于司法权威的提升

如果说司法公正是社会公正的最后一道防线，那么法院就是维护社会公正、解决社会纠纷和保障公民权利的最后一道屏障。司法公正是树立司法权威的重要途径，行政诉讼的出庭状况无疑是司法权威的一个重要指标。在中国，行政机关负责人一般不出庭应诉。如果继续放任这种情况的发生，就会严重影响当事人对司法公正的信任程度，也必将损害法院在行政诉讼中树立司法权威。应运而生的行政首长出庭应诉制度则在制度和理念两个层面弥补了因为行政机关负责人缺席而受损的司法权威。在整个庭审过程中，法官控制着诉讼的程序和节奏的情况下，原告与作为诉讼参与人的行政首长在形式上取得了“平等”的诉讼地位，这不仅极大的增进了原告对司法公正的信任感，也从另一个方面彰显了司法权威，而这恰恰是以往的行政机关负责人缺席行政诉讼审判的情况下所难以达到的法律效果。

二、行政首长出庭应诉的制度瓶颈

(一)合法性的诘问

行政首长出庭制度首先会遭遇合法性的质疑。根据《中华人民共和国立法法》第八条和第九款的规定：“诉讼制度和仲裁制度只能由法律予以规定。”诉讼当事人的权利和义务是诉讼制度的重要内容之一，所以应该而且只能由法律来加以规定，行政诉讼制度作为基本的诉讼制度之一必须由法律来加以规定。法律保留原则在本质上决定着立法权与行政权的界限，如果没有明确的法律依据，该制度就有可能违反《中华人民共和国立法法》而归于无效。再者，各级地方政府在实践中出台的行政首长出庭应诉规范在性质上属于内部规范性文件，如果超出了内部规范的范畴，在没有明确的法律依据的情况下处分诉讼当事人的诉讼权利，就违反了法律保留原则和《立法法》的强制性规定，既无力也不能改变行政诉讼法关于诉讼代理制度方面的规定。[4]虽然新《行政诉讼法》明确规定了被诉行政机关负责人应当出庭应诉，但关于行政首长出庭应诉的具体制度仍然没有规定，如哪些行政案件必须出庭，不出庭该承担什么样的责任，这些也属于应当由法律规定的事项。因此，目前《行政诉讼法》的规定仍然显得过于简单，粗糙。这些具体事项如果由行政机关的内部文件予以规定，则依旧无法避免合法性的诘难。

(二)合理性的拷问

1．行政首长出庭应诉不能适应行政诉讼庭审的专业化要求。由于我国法学教育起步较晚，行政首长中法学科班出身的人员并不多见，在具体的行政诉讼实践中多数是由行政机关法制机构的工作人员代为应诉。如果规定由行政首长出庭应诉，法律知识的匮乏使其无法应对司法审判。加之，行政首长一般仅负责行政机关的全面工作，既没有精力也没有能力具体负责本部门涉及的所有执法事项，对于具体执法所适用的法律也不可能做到尽数掌握。另外，行政首长出庭应诉能否单独承担作为行政诉讼当事人的义务，至少从形式上来看，这是与司法专业化的趋势相悖的。司法的公正性有赖于司法的专业化程度，从某种意义上来说，司法在很大程度上可以被看作是以追求公正为其最高价值的技术规范。虽然司法的专业化与人民性之间向来存在冲突，但是很多国家仍然在诉讼制度中规定了律师强制代理制度，其目的之一就是要通过保证司法的专业化来实现司法的公正性，防止因为诉讼当事人不熟悉法律规定和程序事宜而导致不利的法律后果。

2．行政首长出庭应诉可能会导致行政权对司法审判产生的不利影响。在行政诉讼中，法院往往承受着比民事审判和刑事审判更多的压力。行政干预司法很大程度源于当前法院在人、财、物等诸多方面受制于地方政府与官员，所以法院从骨子里缺乏抵制非法干预行为的底气。比如被诉具体行政行为虽然存在合法性问题，但在实践中行政机关往往会以“考虑案件处理的社会效果”或“服务政府工作大局”等为由施加压力，要求法院驳回诉讼请求。并且，行政首长的政治地位和级别往往高于同级的法院审判人员，如果行政首长亲自出庭应诉，法院能否抵抗得住来自行政机关方面的更多压力确实令人存疑。

(三)有效性的质问

行政诉讼承担着监督行政与保护私益的双重治理任务。然而，与其监督对象——行政权相比，司法审查的权力又显得极为孱弱。在此权力结构下，司法审查不可避免地面临着庞大的行政权的威吓。[5]杨伟东教授从权力结构的视角对行政诉讼进行考察后认为，司法审查地位孱弱，至少有两重压力：行政权的威吓与人大监督的挤压。[6]这种权力结构一方面是由中国的宪法权力结构设计决定的；另一方面，也是各种权力在现实运行中形成的。在这样的一种权力结构之下，任何一个试图使行政权受制于司法权的诉讼制度设计都要面临着有效性的疑问。就行政首长出庭应诉制度而言，在当前权力配置之下，其有效性面临着两方面的疑问：一是该制度是否能够有效保证行政机关首长出庭应诉？二是即使行政机关首长出庭应诉，究竟能在多大程度上改变行政审判的现状？

对于第一个问题，由于《行政诉讼法》第三条规定：“不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”在现实中，这一例外规定很可能就会变成一种惯例，即行政机关首长会找各种各样的理由不出庭。在立法上，法院缺乏对这种行为进行规制的法律依据；在现实中，法院更加缺乏强制行政首长出庭的勇气。对于第二个问题，我们首先需要明确的是，行政首长出庭应诉并不是万能的，不是一出庭就解决问题了。从当前该制度的运行状况来看，行政机关首长出庭应诉更多是一种形式性的，行政机关首长往往应付了事。而且，即使行政机关首长出庭，如果该首长缺乏法律意识，不认真对待行政审判过程，该制度能在多大程度上促进行政纠纷的解决，实现该制度的功能预设仍然是存在疑问的。

三、行政首长出庭应诉制度的完善

(一)行政首长出庭应诉制度的总体思路

1.由最高人民法院及时出台统一的司法解释。一方面，2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》明确规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”行政首长出庭应诉制度的法律障碍已经扫除。另一方面，近年来，各地行政诉讼实践中的经验以及法治政府建设的推进，都为行政首长出庭应诉制度的司法解释的出台提供了理论和实践的支持。尤其是最高人民法院近年来力推的“海安样本”“江苏经验”以及“南通现象”等涉及行政首长出庭应诉制度的地方成功经验，都预示着由最高人民法院出台行政首长出庭应诉制度司法解释的实践性和技术性难题已经得以解决。因此，由最高人民法院及时出台关于行政首长出庭应诉制度在司法审判中的适用问题的司法解释，对行政首长出庭应诉所涉及的人员范围等内容作出明确规定，有助于进一步发挥行政首长出庭应诉制度的功能。

2.根据案件类型对行政首长出庭应诉作出不同的要求。对于行政首长出庭应诉的制度设计不能搞“一刀切”的模式，既不能强制要求行政首长“每庭必到”，也不能扩大“不能出庭”情况的适用范围，使行政首长出庭应诉制度流于形式。在这方面，重庆市的地方立法提供了很多有益的经验。重庆市人民政府2011年公布施行的《重庆市行政机关行政应诉办法》(以下简称《办法》)中对行政首长出庭应诉的案件类型、人员范围、例外情况、代理制度等作出了明确的规定。但是，该规定并没有强制性地规定行政首长必须对本行政机关作为被告的所有行政案件出庭应诉，而是区分不同情况予以规定，尤其考虑到了实际情况和具体案情。比如，《办法》认为如果行政机关分管负责人出庭应诉更有利于化解行政纠纷的，也可以由行政机关的法定代表人委托分管负责人出庭应诉。该制度既考虑到了原则性的规定，又考虑到了具体情况和实际问题。*《重庆市行政机关行政应诉办法》第九条规定，有下列情形之一的，行政机关负责人应当出庭应诉：1.在行政机关管辖范围内有重大影响的行政诉讼案件；2.可能对行政机关的行政管理或者行政执法行为产生较大影响的行政诉讼案件；3.行政机关负责人出庭应诉有利于查清案件事实，解决行政争议的行政诉讼案件；4.人民法院通知行政机关负责人出庭应诉的行政诉讼案件。第十条规定，行政机关法定代表人是履行行政应诉职责的第一责任人，应当积极出庭应诉；若行政机关分管相关业务工作的负责人出庭应诉有利于化解争议，促进依法行政的，行政机关法定代表人也可以委托分管负责人出庭应诉。第十一条规定，除本办法第九条、第十条规定外，行政机关可以委托本机关法制工作机构或者其他内设机构的工作人员作为诉讼代理人参加诉讼，也可以委托律师或者其他法律工作者作为诉讼代理人参加诉讼。因此，对于行政首长出庭应诉的具体情形，既不能强制性地规定所有的案件都要亲历亲为，也不能走形式主义的老路。总之，应该始终明确的是，行政首长出庭应诉只是手段，行政诉讼的最终目的还在于实质性地化解行政纠纷。[7]

(二)行政首长出庭应诉制度的具体设计

1.建立行政机关和法院在行政诉讼案件中的联动机制。通过法院和行政机关在行政诉讼案件中的联动机制可以有效地促进行政机关与法院之间的沟通。通过在案件庭审中的充分沟通和案件进程中的联动机制的协调，使行政首长充分认识到出庭应诉是其工作的重要方面，也是其履行法定职责的重要方式，同时还是其在行政管理领域职权的进一步延伸；也使行政首长认识到在行政诉讼案件中出庭应诉，不仅不会降低行政机关和行政首长的威信，而且还会增进公民对政府的信任程度，会使行政首长的应诉知识得到进一步的提升。[8]

2.建立行政首长出庭应诉的监督考核制度。很多地方虽然建立了行政首长出庭应诉制度，但却流于形式，并没有达到公众预期的应有的社会效果。因此，在《行政诉讼法》修改之后，为确保行政首长出庭应诉制度真正发挥作用，应该考虑建立行政首长出庭应诉监督考核制度。对行政首长出庭应诉执行情况进行监督，对拒绝出庭应诉的行政首长要责成有关行政部门在接到司法建议书后及时进行处理。同时，要将行政首长出庭应诉率以及其对相关规范性文件的执行情况纳入年度考核范围，真正使行政首长出庭应诉制度落到实处。

3.建立行政诉讼主审法官对行政首长出庭应诉表现的评价机制。在行政诉讼活动中，作为被告的行政机关的法定代表人不出庭会对整个庭审过程产生极大的负面和消极影响。这不仅会放大当事人对行政机关的不信任和对司法公正的抵触情绪，而且会极大损害司法权威。同时，行政首长也无法从行政诉讼中学习和提高预防行政纠纷的知识和能力。[9]但需要注意的是，行政首长出庭之后的真实表现其实更能决定行政诉讼庭审的实然效果。因此，行政案件主审法官对行政首长出庭应诉表现评价机制的建立，将会从制度层面约束和规范出庭应诉的行政首长，有利于更好的实现行政诉讼制度的目的。

4.建立行政首长出庭应诉率与庭审表现的社会公开机制。行政首长出庭应诉制度向来被称为“法治政府建设的风向标”“政府自身建设的好抓手”“社会矛盾化解和社会管理创新的大智慧”以及“执政为民的试金石”。[10]所以，行政首长出庭应诉制度的良性运作除了依靠法律规定之外，还应当通过建立社会公开机制来加强体制外的监督。人民法院也可以通过法院工作报告以及行政审判白皮书等形式向社会公布行政案件中行政首长出庭应诉率，进而促使行政首长从根本上实现由“要我出庭”到“我要出庭”的积极转变。

5.建立行政首长不依法出庭应诉的责任追究制度。新《行政诉讼法》规定的行政机关首长出庭应诉制度实际上是给行政机关负责人设定了新的法定义务，遗憾的是，其中并没有相对应地设定责任。有义务就必须要有对应的责任，否则就会变成一句口号。尤其是考虑到“弱司法，强行政”的权力架构，如果没有从立法上设置责任，这一制度很有可能在行政审判实践中被虚化。行政首长出庭应诉的责任追究机制应当包括两方面内容。一方面，应当细化行政首长出庭应诉的责任标准。明确规定：哪些属于行政机关首长必须自己出庭的案件，哪些属于行政机关首长可以委托代理人出庭的案件，哪些属于可以不出庭的事由，哪些属于法官裁量判断是否可以不出庭的事由。对这些情形的细化是落实责任的前提。只有有了这些细则，追责才有了标准。另一方面，要建立行政机关首长出庭应诉的责任追究机制。对行政机关首长不依法履行出庭义务的，可以通过三种途径追究责任。第一，通过司法机关追究责任。原告应当有权申请行政机关首长出庭应诉，对于是否准予，由法官作出裁定，即是说，行政机关首长是否出庭的决定权在人民法院。对于法院裁定应当出庭，行政机关首长拒不出庭的，法院可以对行政机关负责人发出必须出庭通知。对于仍不履行的，法院可以按照《行政诉讼法》第九十六条赋予法院的权力采取相关措施。第二，通过行政机关的上级追究责任。对于行政机关负责人不履行出庭义务的，由行政机关的上级或者同级监察机关作出行政处分，纳入绩效考核范围。第三，通过立法机关追究责任。对于行政机关负责人拒不履行出庭义务，情节恶劣的，可以考虑由各级人民代表大会及其常委会追究其责任。

四、结 语

通过以上对行政首长出庭应诉制度的功能的分析，追问了该制度存在的现实困境并开出了药方，明确了行政首长出庭应诉既是行政机关做好出庭应诉工作的职责要求，也是切实化解行政纠纷的有效制度安排。当然，任何一项新制度的设计和运行都存在或多或少的问题，需要空间和时间来磨合，行政首长出庭应诉制度也不能例外。

[1] 朱维究，胡卫列.行政行为过程性论纲[J].中国法学，1998(4):67-73.

[2] 吕尚敏.行政首长应当出庭应诉吗?——在司法的技术、权能与功能之间”[J].行政法学研究，2009(4):98-103.

[3] 顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].北京：法律出版社，2004:41-42.

[4] 汪成红.行政首长出庭应诉制的合法性审视[J].江南大学学报，2007(6):48-52.

[5] 王留一，王学辉.依据、结构与框架：行政诉讼被告型检察监督制度研究——以行政诉讼检察职能二元化为切入点[J].宁夏社会科学，2015(2):35-40.

[6] 杨伟东.权力结构中的行政诉讼[M].北京：北京大学出版社，2008:28-29.

[7] 章志远.行政诉讼中的行政首长出庭应诉制度研究[J].法学杂志，2013(3):94-104.

[8] 黄学贤.行政首长出庭应诉的机理分析与机制构建[J].法治研究，2012(10):17-30.

[9] 马怀德.司法改革与行政诉讼制度的完善——《行政诉讼法》修改建议稿及理由说明书[M].中国政法大学出版社，2004:205-206.

[10] 江必新.积极推进行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作[N].人民法院报，2011-07-23(5).

[责任编辑：郑继汤]

Reality Dilemma and System Construction of Chief Executives Appearance in Court

XIE Chong

(Law School, University of Nottingham, Nottinghamshire 4224465, UK)

The Chief Executives Attendance in Court System, which is on the basis of the Administrative Chief Responsibility System, would not only solve the practical predicament of administrative proceeding, but also play a role in defusing practical administrative issues. But at the same time it is faced with multiple tortures of legitimacy, rationality and effectiveness. It’s proposed that Supreme People’s Court timely introduce judicial interpretation and set specific requirements based on different cases. Systems should be established, such as the case linkage mechanism between the administrative organ and the court, supervision and evaluation mechanism of chief executives appearance in court, the trial judge evaluation system, social disclosure system of chief executives appearance rate and their performance in court, responsibility investigation system, in order to perfect the appearance system of the administrative organ.

Administrative Procedure Law; chief executive; appearance in court

2016-04-18

谢翀(1993-)，女，重庆开县人，英国诺丁汉大学法学院法学硕士研究生。

D925.3

A

1674-3199(2016)06-0115-06