违法相对性理论的崩溃*——对刑法前置化立法倾向的一种批评

孙万怀

（华东政法大学，上海200042）

违法相对性理论的崩溃*
——对刑法前置化立法倾向的一种批评

孙万怀

（华东政法大学，上海200042）

时代的变革必然意味着法律的变革，但并不意味着法律要朝令夕改，更不意味着刑法要身先士卒。中国法治化的进程就是一个祛除刑法工具化的过程，在晚近我国刑法立法中，刑法前置化的倾向愈发明显，这主要表现为：预备行为实行化；既遂形态前置化；行政民事违法行为不断进入刑法制裁的视野。刑法前置化立法最为直接的理论结果就是违法相对性理论的崩溃。其直接的现实结果是导致行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界限消失，导致罪名形式化、空洞化、黑洞化，导致刑法自洽性的削弱。其根本原因在于为了防范社会风险和满足社会心理，追求违法一元性。对此，立法中必须遵循损害原则（包括冒犯原则）以及合比例原则。对于立法的效果应该进行系统性的分析。

违法相对性；刑法；刑法前置化；合比例

违法相对性理论是日本学者前田雅英较早进行归纳的。其将主张前置法的违法性与刑事违法竞合的观点归纳为违法一元论；将主张违法性判断可以在两个领域相对独立判断的称之为违法相对论。①参见[日]前田雅英：《可罰的違法性論の研究》，东京大学出版会1982年版，第339-341页。此外，其还可以归纳出一种观点，即违法独立性的理论——由于各个法域的目的与法律效果各不相同，导致该效果的“作为要件的违法性”的内容自然不同。②參见[日]前田雅英：《法秩序の統一性と違法の相対性》，《研修》第559号。在笔者看来，刑事违法性判断的独立性这一点并不难以理解。因为刑法虽然作为保障法和最后法的存在，形式上具有违法的终极性特点或者说具有二次性特征，但实际上并非总是如此。在刑法中，许多犯罪本身就是“出礼而入刑”，并非“出法而入刑”，此时刑事违法的一次性特征是明显的。只是或者尤其是涉及到行政犯的时候，两法衔接的问题凸显，当国家对于秩序的保护向更多领域渗透的时候，衔接的问题会愈加突出。

也正是因为上述的原因，在我国传统的刑法体系中违法相对性理论一直占据着主流，刑法与前置法或者说与其他法律的区别泾渭分明，但是随着刑法修正案对刑法的不断修正，立法的情绪化色彩越发明显，违法一元论的立法观念渐露端倪。

一、刑法违法相对性理论被突破的典型立法特征

1997年我国《刑法》颁布之后，逐步改变了以前单行刑法修法的方式而替代以修正案的方式，受到了来自学界的高度褒扬，改变了以前常见的“以法破法”以及司法适用无所适从的尴尬局面。但是随着修正案的日益频繁尤其是晚近对刑法的修订，出现了突破违法相对性的倾向，立法前置化的倾向愈发明显。这主要表现在以下几方面。

第一，预备行为实行化的立法。《刑法修正案（九）》在较大幅度上对刑法的内容进行了修改，并且出现了一些新的立法倾向，如预备行为实行化和帮助行为正犯化，最为明显的表现在涉恐怖主义犯罪、利用网络实施的犯罪中。“特定的涉恐预备、帮助行为‘实行行为’化，更好地保护立法者认为需要重点考虑的重大法益。最为典型的就是将为实施恐怖活动进行策划或准备的行为规定为犯罪，从而在刑事立法领域贯彻‘法益保护前置’的理念，强化了法益保护前置的理念”。③赵秉志、杜邈：《刑法修正案（九）：法益保护前置织密反恐法网》，《检察日报》2015年9月28日。《刑法修正案（九）》修订后增加的我国《刑法》第120条之二规定：“有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（1）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（2）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（3）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（4）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。”上述部分规定具有明显的将预备行为实行化的色彩。问题在于，这种“法益保护前置”的结果带来了与前置法关系的纠缠不清。

2016年1月1日起施行的《中华人民共和国反恐怖主义法》（以下简称：《反恐法》）第79条规定：“组织、策划、准备实施、实施恐怖活动，宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志，组织、领导、参加恐怖活动组织，为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供帮助的，依法追究刑事责任。”《刑法修正案（九）》出台在前，《反恐法》出台在后，而反恐又成为刑法的重要使命，无可否认刑法在打击恐怖主义活动中应当起到核心作用，《反恐法》的上述规定显然是照顾到了或者说配合了刑法的规定，《反恐法》通过明示的方式将上述内容直接提交到了刑事处罚的领域。问题在于，该法第80条随后规定：“参与下列活动之一，情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处一万元以下罚款：（一）宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动、极端主义活动的；（二）制作、传播、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品的；（三）强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志的；（四）为宣扬恐怖主义、极端主义或者实施恐怖主义、极端主义活动提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的。”从而规定了以“情节是否轻微”作为界定行政违法与刑事违法的标准。且不说这一标准是否与刑法的规定相冲突（刑法不认定为犯罪的要求是“情节显著轻微且危害不大的”），仅仅从以上两个条款的关系分析，就存在着矛盾之处。根据我国《反恐法》第79条的规定，显然上述行为成为了一种形式犯，即只要符合行为本身的方式就构成了犯罪，属于一种价值无涉，但是根据第80条的规定，其又属于一种价值关涉，行为的实质危险性程度又成为两法界分的标准。

再譬如，《刑法修正案（九）》增加的我国《刑法》第287条之一规定：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”立法的基本思路显然是：出于“打早打小”的政策，将一些原本属于预备阶段的网络犯罪行为单独入罪处罚。这一规定最初的立法草案是：“为实施犯罪，设立网站、通讯群组或者为实施犯罪，在信息网络上发布销售违禁品、传授犯罪方法、诈骗财物等信息的，处三年以下有期徒刑或者拘役。构成第一款规定的犯罪的，依照第一款的规定处罚。”但是这一建议遇到了许多质疑。出于谨慎，立法机关从以下方面进行了修改：“（1）增加“情节严重”的入罪条件限制。（2）明确对实施上述行为同时构成其他犯罪的，从一重罪处断。（3）建议通过例举的方式明确“为实施犯罪”的具体情形，以免适用中出现难以证明的情形。”④喻海松：《刑法的扩张——刑法修正案（九）及新近刑法立法解释司法适用解读》，人民法院出版社2015年版，第23页。由此形成了最后立法的雏形。然而，这种所谓的限制和明确只是相对的，并不具有多少的可操作性，反而是将司法解释如何具象化推向了两难的境地。问题的本质就在于预备行为本身导致的违法相对性的模糊。

第二，既遂形态的前置化导致法律竞合。在刑法的修订过程中，立法机关似乎特别注重对犯罪形态的关注，既遂标准提前的想法自然不会缺位。污染环境罪与生产销售假药罪就属此类，而且在修订后的司法过程中都出现了诸多的不协调，引发了诸多争论，也导致后来的司法适用进退维谷。这一点在生产销售假药罪中表现得格外引人注目。形态前置致使两法竞合，违法性一体化开始形成，刑法开始蚕食前置法。

《刑法修正案（八）》第二十三点将生产销售假药罪修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；……”该修正除了对罚金的方式作出修改之外，最为显著的、实质性的变化在于取消了“足以严重危害人体健康”这一内容。这一修订主要有两个方面的缘由：一是为了加大打击假药犯罪的力度，将既遂标准提前；二是危险状态在司法实践中认定起来比较困难。“《刑法修正案（八）》颁布之前，假药涉刑案件必须要满足‘足以严重危害人体健康’的条件。由于‘足以严重危害人体健康’难以认定，假药入刑一直是困扰药监、公安及检察机关的难题”。⑤来扬：《制售假药没害人也入罪》，《中国青年报》2012年5月4日第7版。

以上两个理由看起来不无道理，但是这一规定在后来的法律适用过程中掀起了巨大的波澜。司法实践普遍认为：“生产、销售假药罪1979年刑法规定为‘以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康’，这是实害犯，在现实中给司法认定造成了困难；1997年刑法规定为‘生产、销售假药，足以严重危害人体健康’，这是典型的危险犯，在实践中许多不具有足以严重危害人体健康危险的犯罪逃遁于刑事法网之外给司法实践带来不便；《刑法修正案八》将生产、销售假药罪定为行为犯，即只要行为人着手实行符合生产、销售假药罪构成要件的行为，即构成既遂状态。从实害犯到危险犯再到行为犯，大大降低了入罪门槛，加大了对生产、销售假药犯罪活动的打击力度。”⑥方城县人民检察院：《从〈刑法修正案八〉看生产、销售假药罪的理解与适用》，http://www.fcjcy.gov.cn/wz_Show.asp?ArticleID=2133，2015年12月5日访问。“《刑法修正案（八）》的相关规定，将生产、销售假药罪由‘危险犯’变成了‘行为犯’。”⑦同前注⑤，来扬文。这样的规定以及这样的理解导致出现了法律竞合，工商管理部门与司法机关乃至司法机关内部对于生产销售一些没有批准文号的药品的性质认定出现了激烈的分歧。检察机关不起诉的比例远远高于大多数其他犯罪，定罪的过程中也常常是争论得“硝烟弥漫”。

第三，行政民事违法行为进入刑法制裁的领域。在晚近的刑法修订过程中，刑法制裁开始进入民事领域和行政领域，违法一体化的倾向越来越明显。这样的归纳并非是一种演绎的结果，事实上，立法机关非常直白地认可了这种立法方式。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》明确指出：“对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪……”当然，还包括拒不支付劳动报酬罪、骗取贷款罪等。在这样的宗旨下，刑法的自主性被突破就成为习惯性的了。《刑法修正案（九）》又有了新的扩展，如扰乱法庭秩序罪等。当然最为典型的莫过于危险驾驶罪的扩容。修正案将从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的行为写入刑法，直接将原来作为行政处罚的机动车“三超”（超载、超员、超速）中超员、超速入刑，机动车驾驶领域行政处罚的空间进一步被压缩，相对违法性理论的阵地加速陷落。

二、追求违法一元性的原因以及立法导致违法相对性判断的弱化

上述立法体例变化所导致的问题最终还是要回到刑事违法的可罚性的角度上认知。尽管对于违法的可罚性在大陆法系尤其是日本的刑法适用过程中出现过争论，但在我国刑法理论中，基于法域以及理论体系的语境，所谓的可罚性不是基于阶层论中违法性的关系而言的，而是针对违法相对性而言的，故在一般情形下，可罚性与行为的损害联系在一起。而在违法一元性的立法倾向下，刑法的适用又有“诸法合体”的架势。

（一）预备犯的可罚性问题

一个行为被确定为犯罪至少需要行为对社会造成损害或者说行为有导致侵害发生的直接危险（冒犯）。这种侵害性原则蕴含着三个基本判断：“（1）刑法唯一合法目的是保护具社会意义之利益（beni giuridici，即法益），而不是推行道德准则；（2）法院只有在其审理的特定案件中确信法益受到被告人的实际侵害，或者至少因被告人而处于危险之中时，才能适用为保护法益而制定的刑事规范；以及（3）在法院确信法益因被告人而处于危险中时，该危险的性质必须是‘可以合理预计被告人的行为将造成直接侵害’。判断（2）及判断（3）均与《刑法典》第56条规定的犯罪未遂相关：‘相称’要求是指被告人的行为必然会造成现实风险进而损害相关刑法规定所保护的法益。”⑧[意]弗朗西斯科·维加诺：《意大利反恐斗争与预备行为犯罪化——一项批判性反思》，吴沈括译，《法学评论》2015年第5期。而预备行为中的准备工具（甚至包括为制造犯罪工具而进行准备）以及制造条件（如共谋、造意等），本身并不能造成损害。当存在冒犯的可能情态下，则会因对法益侵害的强烈性被视为着手。因此，预备行为的刑事可罚性特征是不明显的。同时就形态而言，其是一种停止形态，尽管在刑法理论中将其表述为一种被迫停止，但其行为毫无疑问中断了。如果说自动型的终止一般不具有一般违法的可罚性问题，则被迫停止的预备一般不具有刑事的可罚性。现实的问题在于，个别预备行为实行化与预备行为普遍处罚原则如何协调？

在我国刑法中，理论上对所有的预备犯都应进行处罚，即普遍处罚原则。这主要体现为我国《刑法》第22条的规定。此外，也存在着例外性地将个别犯罪的预备行为作为非修正的犯罪构成的情形。如果将前者称之为普通预备犯或形式预备犯，后者则可以被称为特殊预备犯或实质预备犯。后者从行为侵害性的标准上说，实质上与预备阶段的行为并无不同。两者之间存在着实质重合，两种规定模式规定在同一体系中势必不兼容。即使形式预备犯表达为对各罪犯罪构成的修正，只是一种犯罪形态初步分析，但并不能否定不兼容。其一，对于刑事预备犯而言，如果预备阶段自动放弃犯罪，实践中一般认为缺乏刑事可罚性，但是作为实质预备犯，则已经构成犯罪既遂。其二，在实质预备犯的认定过程中，是否可以存在预备形态？如果可以存在预备形态，则实质预备犯与形式预备犯是一种什么样的关系？实质预备是否意味着与形式预备并不相矛盾？其三，一个预备行为的实行化应该预示着与实质危害性正相关，但是从逻辑上说实行化的处罚结果并不必然比原本作为普通预备犯时的处罚更重。因为实质预备犯所直涉的多是严重的犯罪行为，而对严重的犯罪行为的预备状态处罚的幅度是宽幅的，严重时可以只适用其中的从轻情节。譬如，按照诈骗罪的预备犯处理显然很可能比依照我国《刑法》第287条之一定罪要重得多（我国《刑法》第287条之一条对诈骗预备仅仅规定了三年以下有期徒刑）。

当然，对于形式预备犯的普遍设置在现实中不乏一些质疑的声音，有观点提出了以下几个方面的理由。其一，普遍处罚预备犯缺乏足够的法理正当性。其二，普遍处罚预备犯没有刑事政策上的必要性。其三，预备行为的起点捉摸不定。犯意形成、犯意表示与预备行为之间只存在概念逻辑上泾渭分明的界限，在具体个案的判断中，犯意形成、犯意表示与预备行为的界限，亦即预备行为起点的界定，根本就是一个无解的难题。其四，预备行为的终点难以界定。其五，预备行为不具有类型性和限定性。⑨梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》，《中国法学》2011年第2期。

笔者赞同这一观点。预备行为因为其侵害性特征并不明显，所以其行为难以类型化。无论是准备工具的行为还是制造条件的行为都可以表现得五花八门，有时与犯罪行为无论是从时间上还是空间上都相去甚远甚至遥不可及，如可能与实施犯罪间隔很久的踩点行为、为制造工具而准备工具的行为等。同时，尽管刑事预备犯的普遍设置在教义学意义上具有主观违法性，但是在司法中表现得并不明显，也难以确定。由此，实践中对预备形态的处罚也相对比较克制。并非是因为“特别是结果无价值、行为无价值的不法论逐渐取代社会危害性理论的知识转型语境下，一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并普遍处罚预备犯则陷入了严重的正当性危机”。而是因为“如果机械适用法条普遍处罚预备犯，亦从根本上违反了现代刑事政策对刑法辅助性法益保护的机能定位，使得刑罚干预的触须过于前置，刑罚干预的范围不当地扩张，甚至可能使大量符合社会规范的日常生活行为都成了预备犯处罚的对象，这必将导致现代法治社会无法容忍的刑法极度泛化、膨胀”。⑩同上注，梁根林文。也就是说，如果处罚预备犯，将会导致刑事处罚过于前置，从而导致违法一元性观念的大肆蔓延，导致前置法被虚置或被取代。

以此类推，作为一种实质预备犯体现的预备行为实行化，尽管是针对个别领域的行为而言的，但并没有实质性的不同，即同样都是一种前置，其充其量就是以牺牲刑法的协调性为代价彰显了立法者对个别罪域的一种态度而已。

当然，囿于立法的具体背景，笔者并不反对极为个别的例外性的规定，但目前的立法中的例外理由并不充足。因此，即使在赞成恐怖主义犯罪前置化的论点中，也提出了“适度犯罪化”的策略：“刑法以犯罪和刑罚为主要内容，它无力解决社会的各种深层次冲突和矛盾，甚至很难说是一种‘治本’的法律。这就要求我们对于恐怖主义、极端主义行为持有一种理性、谨慎的态度，‘非犯罪化’和‘过度犯罪化’都不可取，应当采取‘适度犯罪化’的策略。具体包括：一是将严重危害社会行为犯罪化的同时，对可以通过行政措施调整的行为不以犯罪论处，保证刑法在安全与自由之间达成平衡，使刑法在维持社会秩序的同时，尽可能避免对公民日常生活造成负面影响。二是对处于预备阶段的恐怖行为或者其他一些危害并非十分严重的恐怖犯罪，积极推行‘严而不厉’的处罚模式，严密刑事法网、强化刑事责任追究。”①同前注③，赵秉志、杜邈文。尽管该表述比较委婉，但言外之意不言自明。

（二）危险犯向行为犯的过渡导致形式犯的滋生与罪状空洞化

经过立法的修订，传统危险犯缩减，从形式上似乎也只是一个处罚提前的问题，但从实际效果来看形成了两法竞合，进而导致实际处理中执法部门之间的龃龉，甚至极大程度上致使罪状空洞化。生产、销售假药罪修订后的实践纷扰就是绝佳的证明。

我国《刑法》第141条（生产销售假药罪）第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”由于该罪变成了“行为犯”，罪状中具有独立性的内容丧失，加之刑法自身对于假药认定独立性的放弃，整个刑法评价的独立性似乎荡然无存。“尽管《药品管理法》第74条仍然将制售假药行为划分为违法和犯罪两部分，但是《刑法》第141条将所有的制售假药行为均规定为犯罪。换言之，修改后的《刑法》第141条与《药品管理法》第74条相比较，虽然两者在行为类型的表述上完全相同，两者行为表现方式均为制售假药，但是前者的法律后果是单一的刑罚，而后者的法律后果则是刑罚和行政处罚两种，这就意味着制售假药罪与制售假药违法行为处于完全重合状态，制售假药的违法行为没有独立存在的空间。”①刘晓莉、逄晓枫：《制售假药行为之行政处罚与刑罚适用研究》，《中国刑事杂志》2012年第9期。当然，也有观点匪夷所思地指出，对制售假药行为的行政处罚并没有失去法律适用的空间，“行政机关可以在刑罚处罚前进行行政处罚，也可以在刑法处罚后给予行政处罚，对犯罪情节轻微、免于刑事处罚的，行政机关还可以独立适用行政处罚”。②方尚庆：《对制售假药行为行政处罚的适用——基于〈刑法修正案八〉的思考》，《中国卫生事业管理》2014年第12期。

此解所产生的争议在“抗癌药代购第一人”一案的处理过程中达到了白热化，③被告人陆勇身患白血病，依靠瑞士进口药“格列卫”维持病情。每盒药价格2万元左右，一年的药费就需要近30万元。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。之后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并通过QQ群等方式向病友推荐。随着病友间的传播，从印度购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低，直至每盒为人民币200余元。后陆勇涉嫌销售假药罪等被检察机关提起公诉。“陆勇被抓后，493名病友联名为他求情，期望司法机关可以认定陆勇无罪。患者在联名信里写道：‘进口格列卫费用昂贵，吃不起如同等死，印度仿制药的出现，才增加了活下去的勇气。’‘陆勇是我们白血病患者的救命恩人，他的行为是善举，在他的努力下挽救了多少个家庭和病人，他未从中收取任何费用。’”于是一场守法的要求与求生的渴望之间的博弈开始了。在各方压力之下，2015年1月27日，沅江市人民检察院向沅江市人民法院撤回起诉。然而，不起诉的理由却令人啼笑皆非——陆勇不构成销售假药罪的理由不是因为药品不是假药，而是因为代购行为不属于销售行为。参见阮占江：《抗癌药代购第一人”被不予起诉检方详解缘由》，《法制日报》2015年2月28日。造成了一边要定罪一边是数百民众要面临着死神敲门。虽然最终司法机关通过“技术处理”实现了个案结果的公正，但回避了真正的争议。对此，笔者认为，立法可以修改为行为犯，但必须明确该罪还是一种实质犯而非形式犯，违法的相对性只能通过法律适用者通过解释来肯认。取消生产、销售假药罪罪状中“足以危害人体健康”只是意味着对结果危险的否定，并不意味着对行为实质危险的否定。立法修改应当防止从结果无价值→行为无价值→形式犯的立场退却。从相对违法性理论来看，释法时对于实质危害性必须要加以考虑，因为前置法基于其管制范围以及处罚手段的特殊性，往往更注重违法的形式特征。刑事违法相对性判断的独立性决定了其必然不能回避实质危害。只有如此才能避免该罪沦为形式犯。生产、销售假药罪法益保护的绝对性决定了该罪的特异体质。只有如此，或可防止诸如生产、销售有实质性效果的药品轻易构成假药犯罪而非妨害市场管理秩序方面的犯罪，防止将致力于人的生命和健康维护的行为论定为犯罪行为，防止重刑轻罪。

（三）罪名成为一个堆积不满的黑洞

违法相对性理论的崩溃，刑事立法的前置，导致大量的不具有损害性的前提行为入罪。因客观行为的结果属性本应是行政取缔，故客观行为确定性不够，罪名会演变成为一个填不满的黑洞。一方面不断地将一些新的同质性的行为拉入洞中，另一方面不知道何时又会出现更新的同质性的行为。

危险驾驶入罪和修改的过程表现得最为突出。对于危险驾驶罪的设立，其实一开始就有许多学者从刑法自主性的角度进行否定：“从中国法律体系的大逻辑来看，中国的‘刑事立法’呈现出典型的‘二元化’的体系特征：把违法行为根据危害程度的轻重，分别划入了行政处罚与刑法两个领域，也就是说，只有违法行为达到了一定程度，才能引起国家刑罚权的发动，刑法惩治的是具有严重社会危害性的行为，刑法是社会防卫的最后一道防线，没有达到这一‘严重的社会危害性’的限度的违法行为，适用《治安管理处罚法》等行政、民事法律法规进行制裁。”“危险驾驶罪的增设，彻底打破了‘违法’和‘犯罪’的分水岭，或者说模糊了两者的界限，模糊了传统意义上的行政处罚与刑法的界限，将原本属于‘违法’的行为人为地、强行提升为‘犯罪’而遭受刑事制裁，或者说，以‘大炮打苍蝇’的架势，将原本具有‘不得已而为之’性质的、作为最后性制裁力量的刑事制裁和干预，挪用而进入。”①于志刚：《刑法修正何时休》，《法学》2011年第4期。其实，不仅学者有类似的看法，民众一开始也发现了这个黑洞：“我觉得如果这一法条真得获得通过，那将是中国法治进程中又一闹剧。我不反对刑法增设‘危险驾驶罪’，但反对以如此粗糙的立法技术进行立法！醉酒驾驶定罪，那吸毒后驾驶呢？吸食精神药品后驾驶呢？还有疲劳驾驶呢？他们的危害就比醉酒驾驶小？无证驾驶不是比醉酒驾驶危害更大？这些为什么都不定罪呢？不就是醉酒驾驶比吸食精神药品后驾驶比较常见一点吗？立法首先要考虑公平，还是要考虑处罚？只考虑醉酒驾驶与飙车的惩罚！那别的危险驾驶行为呢？飙车是个法律概念吗？怎样才算飙车？是不是这个法条通过后又给了我们人民警察随意的定罪权？法律本来是用来保护公民权利及限制政府权力的，现在倒好，如果有急事超速了，以前最多罚款，现在倒要坐牢了！”②六祖心境：《我反对刑法修正草案“危险驾驶罪”条文》，http://bbs.tianya.cn/m/post-law-271932-1.shtml，2015年1月1日访问。

网友的言辞固然不够文雅，但道理不粗俗。因为前置行为本身无法类型化，许多时候只能外化为一种模糊性的、否定性的结论，缺乏实质性的内容，即只要驾驶行为是“违规”的、不能“全神贯注”的或者并非“精力旺盛”的，都是危险行为。这样的结论如果放到刑法中显然是荒唐可笑又捉摸不定的，但这却是醉驾入刑相关行为入罪的合乎逻辑的结论。

现在似乎已经没有必要再去评价醉驾、飙车入罪是否合理，因为更为现实的问题就在眼前。2015年两会伊始，就有代表、委员建议将毒驾入刑，关于“开车玩手机”、“高速公路倒车”等危险驾驶行为入罪的呼声也不绝于耳。对此，全国人大代表、全国人大法律委员会委员周光权教授解释说：“我同意将毒驾入刑，也曾向全国人大常委会法工委提出毒驾入刑的建议。毒驾入刑在立法上并无问题，真正的难点在执法环节。”然而这样的解答似乎并没有说服力，因为推动毒驾入罪最卖力的恰恰就是公安部门。“2014年底，公安部曾向全国人大建议，推动毒驾入罪，加大打击力度”。对开车打手机的现象，周光权教授还认为：“开车玩手机现象毕竟较为少见，大多数驾驶者对自身的生命安全还是重视的。与此类现象相比，高速公路上倒车的行为更为普遍，且危险性更大。”这样的观点同样似乎不够有说服力。换个角度来说，现在驾驶机动车超员、超速入罪了，但超载却没有入罪。“三超”（超员、超载、超速）是同样的性状，那么超载为什么没有入罪呢？笔者认为，原因不是超载现象太少，恰恰相反，而是太多，入罪可能导致大量的梦想“勤劳”致富的人沦为罪犯（从这个角度来说，因为毒驾数量少而反对毒驾入罪的观点似乎也不能成立）。更何况，开车玩手机的现象已经越来越常见，“较为少见”应是手机智能化之前的事情了。总之，以发生频率作为入罪与否根本就是一个苍白的理由。

其实，放弃入罪选择内在的原因在于入罪太多势必导致危险驾驶罪的适用出现巨大的风险。即使醉驾比例大幅度降低的今天，如果各地真的严格执法、全面执法，新增罪犯的数量可想而知，遑论开车打手机的行为。周光权教授在解答中虽轻描淡写但却一针见血地指出：“醉驾入刑使得我国每年犯罪人数增加了4万左右。如果将多种危险驾驶行为全部入罪，会导致该罪犯罪圈再次扩大。一旦受到刑罚处罚，犯罪记录会影响公民的升学、就业等问题，甚至改变人的一生。”①张伯晋：《多种危险驾驶行为是否入罪引争议》，《检察日报》2015年3月8日。这才是问题的本质。罪名的协调性、公平性要求全面入罪，但全面入罪的后果是无人身危险的罪犯数量激增且后患无穷，犯罪纯粹成为标签，这是任何一方都不愿意看到的，故只能通过一种选择性立法的手段来解决。权宜之计必然不讲逻辑，不讲逻辑的立法往往更容易遭遇到不讲逻辑的事件，而最终退缩或牺牲的只能是立法的原则。

早在醉驾入刑的时候，笔者就多次呼吁不要打开潘多拉的盒子，否则该罪名的扩容及争议将如影随形。因为驾驶行为本身就是一种高度危险行为，该罪名作为一种形式犯的特征是明显的，只要醉驾这一违规驾驶行为入罪了，则所有违规的驾驶行为入罪从原理的角度都没有任何障碍。危险驾驶将成为一个无底洞。不幸的是，这么快被言中了。

此外，刑法修订中还存在刑罚介入民事违约或民事侵权的现象，而这同样是堂而皇之却又蛮横的。比如骗取贷款罪，关于刑法增设该罪的初衷，权威的解释对缘由和动机直言不讳：“考虑到公安机关、人民银行等部门提出，实践中一些单位和个人骗取银行或其他金融机构的贷款，难以认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的，致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪，要么重刑（贷款诈骗罪）。……客观上造成了此类案件的高发趋势，危害到金融安全。”②黄太云：《〈中华人民共和国刑法修正案（六）〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》（总第51集），法律出版社2006年版，第83页。很明显，该罪被界定为要求以非法使用为目的。③参见黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用（下）》，《人民检察》2008年第8期（上）。将使用为目的界定为主观构成要件是对刑法体系性的突破（尽管刑法类似的规定不是没有，但这是极其个别的，且行为的方式和处分的独特性十分明显，而且还附加了许多限制，如挪用公款罪等），骗贷入罪完全是将刑罚作为一种国家命令来对待，否定了刑法自主性。这只能说是立法者对金融机构的偏爱。这与刑法的平等适用原则背道而驰，与市场伦理南辕北辙。再譬如，恶意欠薪入刑被作为《刑法修正案（八）》注重保护民生的重要成果。如果说刑法曾经被附着了太多意义，在罪刑法定原则生效近20年之后，这一现象似乎并未发生根本性的改观，以至于民法学者这一次也看不下去了。梁慧星教授明确反对设立拒不支付劳动报酬罪：“轻易采取刑法打击欠薪行为不妥，把老板判几年刑，工厂垮了，劳动者又会失去工作，无益于问题的解决，建议从民事立法的角度，加强保护劳动者的工资债权。”④何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。这是立法再次违背刑法自主性的立法例。从多年的实践来看，该罪名实际使用得非常少，甚至最高人民法院专门为该罪出台了上千字的司法解释来释明并且以公布指导性案例的形式来引导，但是结果不甚了了。立法的效果并不明显，恫吓性作用似乎更为重要。当恫吓成为刑法日常功能的时候，该条文就没有多少合理性可言了。

三、刑事立法同样需要坚持合比例原则

“天下无数百年不弊之法，无穷极不变之法，无不除弊而能兴利之法，无不易简而能变通之法”。⑤魏源：《海国图志》。中国正处在社会转型过程中，处在大变局中，法律随着社会的变革需要而变革，但这并不意味法律可以朝令夕改，当前我国《刑法》平均不到两年就修订一次，而且每次修订的条文越来越多，从最初的不到10条到动辄50条以上（虽然间隔期限增长，但并不具有决定性的影响），涉及的内容愈加广泛（从分则进入总则）。从修订的条文总量次来说共计170条，而我国1997年《刑法》共计才452个条文。修正案的条数就将近达到法典条文总数的三分之一的规模。尽管对刑法的实质修改或许没这么多，但程度和频度幅度仍令人触目惊心（参见表1）。法治政策化的特征越来越明显。人们不禁要问刑法典怎么了？中国的社会现实怎么了？

表1　修正案的颁布时间和条文数量统计表

笔者认为，某些修改固然有大势所趋的因素（如死刑的限制与减少，等等），但更多条文的修订尤其是增设并非如此。修法的内容越来越给人这样一种强烈的感觉：当一段时期内某个领域的社会问题比较突出的时候，当媒体纷纷予以关注、头版醒目的报道俯仰皆是的时候，当引起了社会广泛讨论乃至不安的时候，一些危害行为离入刑的日子就不远了，危险驾驶罪的一再扩容就是一个典型立法例。

这种情绪化立法很大程上导致了刑法自主性的削弱。法律的自主性一直是英美法系法学理论中争议比较广泛的问题。反对法律自主性的观点认为，法律知识缺乏自主性，尽管研究者追求因果性的科学论证手段，也尽量在避免以相关性（correlation）代替因果性（cau-sation），但在很多时候是不成功的。其往往基于政策的、政治的、伦理的需要而改变或者修正因果律。这一点在刑法客观归责理论中表达得具体而恰当。最为重要的是，法律不可能存在着还原的特征，无法通过还原的方法论证其结论的合目的性。但笔者认为，即便如此，法律的自主完全可以在另外一个层面展开：法律与伦理、法律与事实存在着区分，决定了法律知识的自主性（尽管这种自主是相对的，尽管不同规范之间存在着关联）。即使不将法律视为一种纯粹科学或理论，而是将其作为非科学的自主知识系统，其自主性的教义、阐释和规范性的分析仍然是必要的。这种观念同样可以非常恰当地适用于对刑法自主性的理解。

在所有的法律中，刑罚的自主性特征最容易引起争议。因为刑法虽然属于部门法，但是作为最后保障的地位决定了其超越部门法的意义，此时就会存在着一个价值无涉和价值关涉的争讼。刑法是否可以超越于林林总总的前置法而具有自主性，刑法的教义、解释以及规范性的分析应否具有独立的标准，就成为一个长久不衰的话题，尤其是在刑法全面展开的时候。

刑事违法是否具有相对性就是争议的核心之一。对此，除了基于法律体系多元化本身的实证之外，前述的损害原则也是论证刑事立法合理性的重要依据。不仅大陆法系的理论存在这样的论证逻辑，英美法法哲学中同样也存在。在那里，对刑事立法的论证主要包括三种理论：一是损害原则（冒犯原则），二是法律家长主义原则，三是法律道德主义原则。“任何有理性的学者都不否认损害原则的意义，但自由主义者则更属意尽可能就只以这一条原则设定全部界限，而否认其他原则为国家的干涉提供依据的效用。”①[美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限（第一卷）——对他人的损害》，方泉译，商务印书馆2013年版，第14页。“对于任何防止某种社会的恶的刑法条文来说，要达到同样的目的而付出较小的代价，其实有很多替代手段。例如，如有控告，则不是立即禁止有关行为，而是先授予法官宣布警告性禁制令或停止令，再由刑法惩罚作为这些命令的后盾。除了通过刑事法条以防止某种反社会行为之外，立法者也可以借助于非刑法的方法，通过吊销证照、撤销职业资格认证、否认合同效力、解除公职、停止政府津贴或财政资助、终止监护权等措施，使其丧失民事上的各种资格。”①同上注，乔尔·范伯格书，第23页。

在这一原则支配下，随着时光的推移，实定法的内容也逐步发生转变。“如果说国外不存在违法与犯罪的界分，入罪完全定性而无定量因素，这个论断在二战前的刑法而言可能是正确的，但并不符合二战后的状况。在司法资源紧张，案多人少矛盾突出的当下，各国都不会将本可作为违法处理的行为纳入刑事追诉范围，无谓消耗司法资源。”②喻海松：《〈刑法修正案（九）〉及新进刑法立法解释合览》，《徐刑聚焦》2015年第6期。这一点在德国二战后的刑事立法演进中尤为明显。

从刑法立法法益的角度分析也是一个比较有效的路径。关于刑法立法法益存在与否的态度可谓泾渭分明。罗克辛认为：“刑法的任务在于，使其公民在由宪法所保障的基本权利获得维护的前提下，自由而和平地共同生活在一起。如果我们把这项任务归结为法益保护，那么法益指的就应当是所有的这些事实和目的设定，它们对于个人自由地发展自己，对于个人实现其基本权利，以及对于建立在该目标观念之上的国家制度发挥其作用来说，都是必不可少的。”为了防止同义反复，能够自我说服并说服他人，罗克辛甚至罗列了法益具体化的九条原则来证明立法法益存在的范围和意义。这些原则的核心内容包括：“恣意的、纯粹建立在意识形态之上的刑法条文，或者违反基本权利的刑法条文所保护的绝不是法益；不道德的或者值得谴责的举动本身，还不能作为认定成立法益侵害的根据；侵犯自身人格尊严的行为，并不属于法益侵害；只有在因为胁迫而产生了现实的恐惧时，我们才能认为，对感情的保护是对某种法益的保护；对他人有意识的自陷风险予以协助或者支持的行为，并没有侵犯（他人的）法益；在绝大多数情况下，象征性的刑法规范不具有法益保护的功能；禁忌并非法益；若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。”③[德]克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期。这与英美刑法中（前述的意大利刑法中的理论也认同此点）归纳的“损害原则”（Harm Principle）、“冒犯原则”（Offence Principle）十分相似。

然而，这样的观点也遇到了挑战。雅各布斯等人就认为刑法保护的不是法益，而是规范的效力。魏根特则用合比例性原则去代替法益保护原则。笔者想要说明的是，对于罗克辛关于立法法益的辩解本身或许有争论，但是其所设定的原则构成了刑事违法相对性的判断基础，这一点应该是共识。从这个角度来说，魏根特的合比例性原则与法益保护原则也并没有实质性的区别，尤其是在论述刑事违法相对性的时候更是异曲同工。

合比例性原则最初是宪法中的一个重要原则，主要包含着以下内容。（1）适当性原则。国家所采取者必须是有助于达成目的的措施，又称“合目的性原则”。（2）必要性原则。如果有多种措施均可达成目的，国家应采取对人民侵害最小者，又称“侵害最小原则”或“最小侵害原则”，即最温和方式原则、不可替代性原则。（3）狭义比例原则。国家所采取的手段所造成人民基本权利的侵害和所欲达成之目的间应该有相当的平衡（两者不能显失均衡），亦即不能为了达成很小的目的而使人民蒙受过大的损失，又称“衡量性原则”。也就是说，合法的手段和合法的目的之间存在的损害比例必须相当。狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。”④黄学贤：《行政法中的比例原则简论》，《苏州大学学报》2001年第1期。合比例原则是宪法的重要原则。近几年来，我国刑法学界个别学者也开始关注比例原则在刑法学中的作用。如有观点认为：“比例原则对刑法的运用至关重要，因为它为评判刑法运用的正当与公平提供了一个客观标准，不仅在规范刑事立法和刑事司法方面发挥重要作用，而且对保护公民基本权更具重要意义。”①陈晓明：《刑法上比例原则应用之探讨》，《法治研究》2012年第9期。还有观点认为：“把比例原则作为罪刑关系配置的基本原则，刑事立法应该考虑刑法上的可罚的违法性，在刑法解释中强化合目的之法律解释方法。”②姜涛：《追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论》，《法律科学》2013年第1期。这些论证基本上是从合比例原则与刑法学的谦抑原则、罪刑法定原则契合的基础上展开的，主旨在于强调合比例原则对于刑法论域规制的意义。

合比例原则要求行为入刑的适当性。如果说权利与义务的对称关系主要表现在民事法中，则刑法更为注重权利与权力的关系，这就构成了刑事违法相对性的一个十分重要的背景性因素。“刑法没有贯彻一种特定的宗教或者意识形态这样的任务，刑法的任务应当是保护公民享有一种有保障的和平的共同生活，享有能够与这个目标相一致的最大限度的人身自由……因此，刑法的任务是保护法益。”③［德］罗克辛：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》，王世洲译，《法学家》2007年第1期。[德]许迺曼：《刑法不法之体系：以法益概念与被害人学作为总则体系与分则体系间的桥梁》，王玉全、钟豪峰译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义许迺曼教授刑事法论文选集》，台北春风和煦学术基金2006年版，第204-205页。“一旦刑法释义学放弃以法益保护原则作为它的基础——作为限制立法者恣意的基础，并因而在诠释时作为最高准则的基础，刑法释义学即再也不能成为一门独立的科学。”④［德］冈特·施特拉滕韦特：《刑法总论I——犯罪总论》，杨萌译，法律出版社2004年版，第27页、第28页。当前，法益说俨然成为主流，但是对于法益的理解已经有较大的不同，这主要是基于对权力的警惕使然。行为的价值可以成为否定刑法规范适用正当性的依据，但不能成为规范适用合法性与否的依据。对于法益的内涵只能从法规范的特征本身来推究。由此，笔者认为，对于法益的理解应当从两个层面来界定：作为犯罪构成的法益只能从刑法的具体规范来推导，作为立法目的的法益则仍然是从刑法目的来演绎。宪法性法益的目标，既是刑事立法的一种要求，也对刑事违法性的判断具有指引作用。

在刑事立法过程中，合比例性原则可以为个别交往规则与社会普遍规则的区分设定坐标，也可以理解为前置法与刑法合理分配的坐标，可以成为评判刑事立法合理性的论证渊源，还可以为刑法中立法法益的存在提供一个基础性的法律效力事实。其理由在于：第一，对于法益没有造成侵害的行为显然也不能上升为犯罪；第二，从合比例性原则出发，对不损害法益之举动加以处罚的做法不符合宪法的基本要求。宪法的基本法地位决定了不合比例的刑事立法规定应该尽可能地被限缩。当前刑法修正过程中，违法一元性的倾向或多或少与这两个理由相悖。

四、对立法前置效果论的质疑：以危险驾驶罪为例展开

实践中不乏为违法一体化鼓吹和辩解的声音，其中一个通行的说辞可以被归结为效果论。效果论在许多罪名中并没有体现（因为效果本身不够明显），只是在危险驾驶罪的论证中表达得格外鲜明。由于该罪名启动立法伊始，就质疑不断，在双方相持不下的情形下，“疗效”似乎成为最好的证明自身正确的方法。根据公安部交管局的最新统计：“从2011年5月1日至2015年4月30日，全国共查处酒驾195.9万起，办理醉驾犯罪案件32.9万件，较法律实施前四年下降了51.2%。全国因酒驾、醉驾导致交通事故起数和死亡人数较法律实施前四年分别下降了35%和44.4%。”其中死亡人数的大幅度下降似乎是一个最有力的论证醉驾入罪取得良好效果的依据。

其实简单地以数字为理由是经不起推敲的，主要原因来自以下几个方面。其一，一个效果的产生源于多方面因素的合力作用，一个因素在其中起到多大作用甚至是否起到作用需要一种复杂的数据和公式演算。譬如，执法的严格性是死亡的比例下降的一个非常重要的因素，这一点似乎就比入罪的因素更显得不容置疑。事实上，早在立法以前，一些地方因为严查并常抓不懈，酒驾数量已经下降了许多。即使酒驾入罪后，公安机关也认为（当然大家也认可）：“这一数据的实现，与交警部门对酒驾行为的严格执法密不可分。”“2011年醉驾入刑以来，我国公安机关平均每年出动警力2000余万人次，警车1200万辆次，每年实施酒精监测超过1亿人次。”力度不可谓不大，所以效果不可谓不明显。其二，数字本身出现的矛盾也会导致证明力的下降。譬如，据公安部交管局统计数据显示：“在醉驾入刑的2006年至2011年间，我国每年有3500多人因为酒后驾驶肇事死亡。”①《醉驾之治：醉驾导致的死亡人数下降44.4%》，http://money.163.com/15/0508/14/AP3P38R400253B0H.html，2015年12月29日访问。但是又有数据统计，“醉驾入刑”至今（截止至2014年），因酒后驾驶导致交通事故3500余起，死亡1200余人，分别下降18.8%和37.7%。②蒋菱枫：《酒驾之“治”：法治中国之法治样本》，《人民公安报》2014年10月20日。也就是说，2011年以后平均每年死亡人数在400人左右，相对于以前的3500人左右，应该是下降了近90%，这与40%至50%的结论相去甚远。③《醉驾之治：醉驾导致的死亡人数下降44.4%》，http://money.163.com/15/0508/14/AP3P38R400253B0H.html，2015年12月29日访问。其三，在具体的执法过程中，也呈现出另外一种场景（虽然范围比较小）。有记者对乌鲁木齐的醉驾情况进行了调查发现：“与去年5月1日醉驾入刑至12月的34起相比，略有下降趋势。现场查获的醉驾者减少，而醉驾事故却并未减少，自今年1月至5月，天山区交警大队共发生立案交通事故54起，其中36起为醉驾引发的事故，占该区立案事故总数的57.4%。”④彭芳、宁江海：《乌鲁木齐：醉驾被查的少了事故依然没减少》，新疆网，2015年12月29日访问。其四，事实上，同样根据来自公安部的资料显示：“2008年全国道路交通事故死亡人数为73484人，同比2007年下降10%。相对于2003年曾高达十万余人更是有明显下降。2008年，因超速行驶、疲劳驾驶、酒后驾驶导致死亡的人数分别下降26.3%、25.6%和21%。这一数据至少可以给我们另外一面的启示，即伴随着风险的日益加大，交通肇事的犯罪态势并不是呈现出日益恶化的倾向，而是逐步下降。这让我们对犯罪化的尝试或者重刑化实践的现实必要性提出了疑问。”⑤孙万怀：《交通违法行为不应过度犯罪化》，《中国社会科学报》2009年8月18日。也就是说，早在醉驾入刑以前，酒后驾驶导致死亡人数环比就下降了21%。若果真如此，数量的减少与入刑之间的关系就必须进行系统分析，而不是笼统地给出两个数字对比来证明所谓的效果。

五、结语

《易经》“爻辞”说：“已日乃革之，征吉，无咎。”⑥《周易·革·六二》。这可以被推衍为：“六二柔顺中正而为文明之主，德可以有革也，有应于上，势足以有革也，然革终非可轻议者，占者当从容相审，至已确然可革之日。然后革之，则其所行有更化之吉，而无纷更之咎矣。”⑦张尔岐：《周易说略》。法律的变革必须服从于“德”、“上”、“势”等，不可轻举妄动。只有“从容相审”，才能有“更化之吉”。世上没有一成不变之法，但并不意味着法律要朝令夕改，更不意味着刑法要身先士卒。中国法治化的进程就是一个祛除刑法工具化的过程，从这个意义上说，慎刑的古训在当代同样具有深刻的意蕴，刑法前置化的立法倾向同样十分危险。

（责任编辑：杜小丽）

D F611

A

1005-9512（2016）03-0010-12

孙万怀，华东政法大学教授，博士研究生导师。

*本文系作者参与的国家社科基金重大项目：“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”（项目编号：13ZD B147）的阶段性成果。