合同解除与违约责任

何熠英

摘要：合同解除制度是合同制度的重要内容。合同解除引起了合同关系的溯及、消灭，同时也是违约的一种救济方式。对于合同解除后如何保护债权者的利益，《中华人民共和国合同法》作了相应的规定，“当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”同时规定合同解除是合同权利义务终止的情形之一，但并未言及合同解除的溯及力问题，为此理论界主要存在直接效果说和折衷说之争。本文立足于合同解除与违约责任并存的研究，以期更好地解决在审判实践中合同纠纷案中有关合同解除与违约责任并用的问题，促进司法统一，充分保障当事人的合法权益。

关键词：合同解除；违约责任；损害赔偿；违约金

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）02-0115-03

一、合同解除制度与违约责任制度的体系分析

（一）合同解除与违约责任的法律特征。

根据我国合同法的规定，合同生效后，双方当事人应严格按照合同的约定履行自己的义务，但由于某些特定的因素，从而导致合同目的不能实现时，法律将授予当事人合同解除的权利。合同解除的法律特征主要体现在以下几点：

1.合同解除源于有效成立的合同。合同一经成立生效，当事人不能随意解除合同，当合同履行发生障碍，从而使得合同不能实现其目的时，当事人可以通过解除合同来终止双方的权利义务。行使合同解除权的前提必须是合同己经有效成立，合同成立尚未生效阶段能否产生解除权，学术界有不同的观点。韩世远教授认为，“己经成立尚未生效的合同对当事人没有发生效力，通常不发生违约等问题，因此无从提出解除。”崔建远教授认为，“己经成立尚未生效的合同可以作为解除的对象。”笔者认为，在违约解除中一个关键的前提是有严重的违约行为，违约行为是对具有法律约束力的合同的违反，而只有在合同成立并生效时才产生对合同双方的法律约束。依此逻辑最终得出的结论就是，合同解除须以有效成立的合同为标的。这与合同成立未生效不产生违约责任后果是一致。

2.合同解除必须符合法律规定的限制性条件。这种法律强制性的限制，有助于保障正常的经济活动秩序，避免滥用解除对合同效力稳定性的破坏。对合同解除的限制可以分为法定解除的和协议解除两类。

3.合同解除必须有解除行为。当具备合同解除的条件时，是否解除合同交由享有解除权的一方当事人选择，如果选择解除合同，须以通知合同相对方的方式而作出。这种法律行为的作出使合同解除的时间节点是自通知到达对方时。

4.合同解除后合同中约定的权利义务当然终止。合同权利义务终止是否意味着合同关系的消灭，学说上对解除合同后合同关系的存废问题上存在争议。“在当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应尊重当事人的这种约定；

违约责任在合同法领域处于核心地位，在英美法中通常被称为违约的补救。在保障守约方的利益方面，违约责任主要通过诉讼，强制违约方被动地负担义务来弥补守约方的损失。违约责任的法律特征主要为以有效成立的合同为存在基础，未生效或违反法律规定无效的合同不存在违约责任；以对约定义务的违反为启动前提，包括拒绝履行或履行不合乎约定；承担方式具有可约定性，如赔偿金数额、违约金条款； 从合同解除与违约责任的特征来看，二者均是以有效成立的合同为基础。合同解除是一种补救权利的行使，违约责任是一种合同责任的承担。违约行为可以产生违约责任，但不必然产生合同解除。

（二）合同解除与违约责任的产生形态。

1.意定解除。

这种方式能充分体现合同当事人的订约自由原则，主要可分为协议解除和约定解除。合同双方当事人通过协商的方式解除合同为协议解除。这种解除方式相当于合同双方通过订立一个新的合同来解除原来的合同，合意一经达成则合同立即解除。此种解除方式充分体现了合同自由的原则，在妥善处理双方权利义务、节约资源、减少不必要的损失、提高经济效率上都有着积极的作用。“协议解除也可能在违约的情况下发生，但它完全是双方协商的结果，在性质上是对双方当事人的权利义务关系的重新安排、调整和分配，并不是针对违约而寻求补救措施。”对协议解除归入合同解除体系中是否合理的问题，蔡立东教授认为，“应限缩合同解除制度的涵摄范围，将协议解除从合同解除制度分离。合同订立的规則完全可以有效规制合同的协议解除。”

2.不可抗力的解除。

是当事人在订立合同时所要希望获得的合同利益在遇到不可抗力的阻却无法实现时，任何一方均有权据此解除合同。例如在买卖合同的履行过程中遇到不可抗力导致标的物毁灭，合同的存续对双方己经没有任何意义时可以解除合同。由于我国法律并不承认自动解除，所以此为不可抗力解除方式存在的必要。韩世远教授提出：“既然合同目的己经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力（即不行使解除权），但这样做实际上己经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系，或许更好。”笔者认为即便是产生不可抗力不能实现合同目的，合同权利义务是否就此终止还应交由合同当事人决定，法律不宜进行强制性干涉，因为这有可能违背合同自由原则，当事人双方也许希望继续履行合同，只是在不可抗力阻却合同履行的阶段不承担责任而己。

3.违约解除中的违约形态为一种严重的违约，理论界称之为根本违约。我国《合同法》第94条规定“不履行主要债务”、“其他违约行为致使不能实现合同目的”等因素可以看出，只有当事人的行为构成根本违约时，才能发生合同的解除。违约解除的法律规定中没有加入违约方的过失、故意等主观方面的归责因素，而是以根本违约行为的存在或违约足以产生不能实现合同目的的后果为要件。

违约责任的产生形态大致可分为：不履行、迟延履行、不适当履行，这三种违约形态还可以根据具体情况再作细分。根据当事人的主观态度，不履行可分为履行不能和拒绝履行，若发生在合同履行期限届满前则构成预期违约。违约方以言辞或行为的方式明确表示将不履行合同义务时，为明示预期违约或称为明示毁约，这种违约形态可以成立合同解除的条件。迟延履行是当事人不按约定的期限履行合同，在当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除其违约责任。如果经守约方催告并给予合理的宽限期，而违约方仍不付绪行动时，或迟延履行己经不能实现合同目的，守约方有权解除合同。不适当履行包括瑕疵履行和加害给付，在加害给付中有可能产生侵权责任与违约责任的竞合。这种违约形态虽然并未纳入法定解除条件，但只要使合同目的不能实现也有合同解除权产生的可能性。

（三）合同解除的法律效果与违约责任形式。

《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；己經履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条的立法本意是区分尚未履行与己经履行的合同解除的法律效果，在对合同解除如何消灭合同关系方面未作明确规定，这也是理论界在此展开争论的原因所在。在恢复原状的操作上是否准用同时履行抗辩权的规定，尽管《合同法》未作规定，但我国合同法起草中的第一稿第105条有类似的规定，学理上也认为存在该效力。

恢复原状是使当事人回复到订约前的状态，在实践中多用于有体物的返还。就己为的给付以替代物返还或做对等的补偿是否属于恢复原状的范畴，笔者持否定观点，因为这显然不符合《合同法》将“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列规定的立法本意。由于并非所有合同标的都体现为有体物的交付，例如委托合同、劳务合同的履行标的为无形的劳动付出，采取赔偿的方式更有利于保护受害人利益。恢复原状与合同解除的溯及力是否存在关联性，被理论界部分学者所接受的观点认为，合同解除后不宜恢复原状的，解除的效果仅向将来发生效力。

损害赔偿是使当事人达到未受损失的状态。与合同解除能否并用，各国立法上持两种截然不同的态度：不可并用（如德国民法典）、可以并用（如英美合同法）。我国立法上对损害赔偿与合同解除采用的是并存主义。理论界对合同解除的溯及问题争论不止，归根到底还是纠结在损害赔偿问题上。法国立法体例上认为，非连续性合同具有溯及力，连续性合同不具有溯及力。在美国是由法官秉着客观公正的态度，对合同解除有无溯及力予以裁断。如果抛开溯及力问题的困扰，仅就损害发生的客观存在性为出发点，无论如何违约方都对此是有责任的，令其作出赔偿以填补守约方的损失并不违反公平原则。违约责任的承担方式可分为法定的承担方式和约定的承担方式。法定的承担方式主要表现为“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”。约定的承担方式主要表现为“违约金”、“定金”。继续履行虽然是在法律的强制下实施的，但前提必须是履行具有实际的可行性，这也是法官在裁判中是否支持继续履行所考量的因素，否则裁判文书将成为不具有执行性的一纸空文。补救措施多用于瑕疵履行中，守约方可以合理选择要求对方修理、更换、退货、减少价款等方式使履行标的达到约定的要求。有学者提出，继续履行、采取补救措施性质上属于当事人的义务，体现的是合同的公平原则，置于违约责任中并不妥当。笔者认为，违约方从违背合同义务到被动地在法律的强制下继续履行、采取补救措施时，尽管貌似在履行原有义务，但该行为的实施在意义上己经转变为一种责任了。赔偿损失可以由双方当事人在订立合同时事先进行约定，无约定时依照《合同法》第113条的规定确定损害赔偿数额。虽然预期利益为《合同法》所保护，但在实践认定上仍有一定的技术困难。违约金是指一方当事人因违约而向另一方支付的金钱或代表一定价值的其他财产。对于法律应否支持惩罚性违约金，各国立法对此看法不同。我国法律精神以支持赔偿性违约金为主，对于轻微的惩罚性也并不反对。

从对合同解除与违约责任的体系分析可以看出，两者在对守约方利益保护的适用上各自独立，都有一套完整的规则体系。在根本违约的情况下，守约方享有在解除合同与径直要求违约方承担违约责任之间进行选择的权利。守约方须以通知的方式表明解除合同，通知到达对方时合同双方权利义务终止，守约方的利益损失可以通过恢复原状、要求赔偿损失得到弥补。赔偿损失是违约责任的一种承担方式，在违约解除合同时，被归入合同解除制度中的“赔偿损失”是否是违约责任的承担？如果是违约责任的承担，那么合同解除与以有效存在的合同为基础的违约责任并存是否存在逻辑上的矛盾呢？鉴于此，有必要对合同解除与违约责任的关系进行深入研究。

二、合同解除与违约责任的关系

（一）合同解除与违约责任交错的司法实践。

合同解除的法律价值取向在于如何充分合理地保护合同当事人的合法权益。在迅速发展的经济社会中所出现的合同纠纷案件，涉猎合同解除的相关问题开始显现并有所增加，多数涉及到违约方责任性质的确定，违约方承担的是违约责任还是民事赔偿责任。以下为笔者在工作实践中遇到的涉及合同解除的两则案例。

在涉及合同解除案件中，违约方应否承担违约责任的问题上，即使在最人民法院刊出的具有指导性的案例中，法院的观点也并不一致。《最高人民法院公报》（总第165期）刊载的“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”，法院将合同解除的法律后果理解为是包括不当得利返还和损害赔偿在内的一种民事责任的承担，认为合同关系因合同解除而归于消灭，所以合同解除的法律效果不表现为违约责任的承担，进而推导出违约方也不承担支付违约金的违约责任，没有支持守约方的违约金支付请求。

该案否定了合同解除与违约责任的并存，虽然支持了损害赔偿的诉请，但认为此为一种民事责任的承担并不表现为违约责任的承担。《最高人民法院公报》（总第166期）刊载的“枣庄矿业（集团）有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”，法院认为华东公司没有按协议约定使用资金，不履行进口木材义务，构成根本违约，支持了柴里煤矿主张解除合同、退还出资款、华东公司承担违约金责任的诉讼请求。该判决肯定了合同解除与违约金的并用，合同解除并不影响违约金责任的承担。

综合以上案例可以看出，司法实践中对合同解除与违约责任的交错以及能否并存的观点存在分歧，因此对合同解除与违约责任能否并存、如何适用，从现有法律规定及理论上的深入研究，对司法裁判合同案件中有关合同解除事项的处理上有着更现实更重要的意义。

（二）合同解除与违约责任是并列的救济方式。

合同解除是守约方对违约行为的一种自我保护，解除合同本身并不是违约责任的形式，在违约救济方面与违约责任是两种并列的救济的方式，在违约场合二者都表现为守约方救济自身利益所可以采取的措施。“就其本来的功能而言，在于非违约方合同义务的解放，由此而派生的功能尚包括非违约交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺。”合同解除并不限于对违约的救济，还有对非违约状态下的不可抗力的救济。违约解除侧重保护守约方的利益，而非违约解除在于平等地保护合同各方的利益，将不可归责于各方的因素所造成损失减少到最低点。此外在约定解除中，如果约定的解除条件为“违反合同某项义务”，这种解除的发生也是对违约的救济方式。

从《合同法》第94条的规定来看，法定的合同解除大多是在违约场合下产生，因此有观点认为合同解除可视为违约责任的形式之一，應置于违约责任的范畴下进行研究。这种观点忽视了权利的赋予与责任的承担上的差别。虽然合同解除常常与损害赔偿、违约金责任相对应，但它们分属不同的领域，违约责任对应主体是违约方，合同解除对应主体是解除权人。在合同因严重违约解除时，对应的是守约方的权利，守约方通过行使解除权可以免除自己的对待给付的义务。合同解除是合同一方通过行使形成权（解除权）而产生，违约责任是通过行使请求权而实现的。由于合同解除与违约责任对守约方利益保护处于不同的层面上，因此合同解除不宜归属在违约责任体系中。

合同解除是在合同未履行或履行阶段发生重大违约事件时的救济方式。只有当违约的严重程度达到使合同目的失去了实现的可期待性时，守约方才有权解除合同，单方面使合同权利义务终止，以防止损害的扩大，迅速终止自己的对待履行义务。为防止当事人滥用合同解除的方式，免除自身合同义务，损害对方利益，各国立法均给予了必要的限制。英国法认为，只有当“实质性地违反合同”时，才能导致合同的解除。美国合同法对合同解除的限制使用的是“重大违约”或“实质不履行”。法国学理认为，解除合同须是违约方有过错并且相对方不履行义务的性质严重。德国民法典中，可以解除合同的标准是合同的履行对于守约方无利益可言时。联合国《国际货物销售合同公约》规定解除情形的根本违约的构成要件为，一方当事人丧失了期待的利益并且违约方应当预知发生这种结果。

我国《合同法》对合同违约解除方式的行使条件的规定体现为，只要违约方的行为构成根本违约，另一方就有权行使解除权。对于其它违约行为则是以使合同目的落空为兜底性限制的核心内容。由此可见在不同的违约形态中都有可能产生合同解除的救济方式，结合各种违约形态与合同解除的联系，可以对合同违约解除救济方式的适用规则概括为故意规则、宽限期规则、补救穷尽规则，这样可以使分辨合同解除与违约责任的救济方式变得更加清晰。

主观故意规则主要体现在不履行的违约形态中。不履行是一种非常严重的违约形态，违约方具有明显完全不履行合同的故意，且没有正当理由，合同的存在对守约方而言己经没有任何利益可期待，守约方有权选择解除合同，且无需证明是否存在严重的损害结果。如果只是违反合同的非主要义务且不足以达到不能实现合同目的的严重程度时，不产生守约方的解除权。

宽限期规则主要体现在迟延履行的违约形态中。迟延履行是否严重威肋、到合同目的的实现，期限因素非常重要。对于期限要求严格的合同来说，违反约定的期限会直接导致合同目的的落空，守约方有权解除合同。

补救穷尽规则主要体现在不适当履行的违约形态中。不适当履行主要指违约方对合同的履行不符合约定。学说上普遍认为，如果这种履行中的瑕疵对合同的影响不严重，一般可以采取补救措施，并不当然产生合同的解除权。如果不能通过补救措施消除瑕疵，以致不能实现合同目的时，守约方可以解除合同。

综合以上违约的形态来看，其中最根本的核心判断标准仍然是对合同权利义务的根本违反，合同目的的不能达成。从维护经济社会交易的安全性考虑，对合同违约解除的条件以法律规定的形式加以限定是非常有必要的。

（三）合同解除与违约责任可以并存。

合同以诚信为基础，任何诚信守约方受有损失，违约方须对守约方所受损失进行利益填补。通常的理解，合同一经解除双方当事人的合同关系就消灭了，守约方选择解除合同便失去主张违约责任的机会，因为违约责任须以受害方与责任方之间存在有效的合同关系为追责基础。由此而产生的疑问是，在我国民事法律体系中规定合同解除后当事人损害赔偿请求权行使的依据是什么？是否符合法律逻辑？解决该问题的核心还需从合同解除对合同关系的影响程度分析。

1.合同解除与违约责任并存具有合理性。

我国对合同解除的法律效果大致以直接效果说与折衷说为主要代表学说。相对于“合同因解除而溯及地归于消灭”的直接效果说，在实践中折衷说作为对合同解除后相关问题处理的依据更有普适性。“无论是德国新债法改革、法国债法改革提案，还是欧洲私法统一进程中的一系列统一立法及草案，都己经摈弃了‘解除溯及消灭合同关系的直接效果说。”但我国《合同法》第97条并未采取直接效果说或折衷说的表述方式，而是对合同解除的效果表述为“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”。王泽鉴先生对债的论述为：“债之关系，有狭义及广义之别。狭义债之关系，系指个别之给付关系。债权人基于债之关系得向债务人请求给付，系指狭义债之关系。台湾民法典第309条所谓依债务本旨，向债权人或其他有受领权人为清偿，经其受领者，债之关系消灭，即狭义债之消灭。买受人依债之本质支付价金时，其债之关系（狭义）虽归于消灭，但买卖契约（广义债之关系）仍继续存在，须侯各当事人均己履行基于买卖契约而生之一切义务时，此种广义债之关系，始归于消灭。”笔者赞同合同解除不消广义的合同关系的观点。因为在合同违约解除的情形中，合同解除不能消灭因违约而未履行或履行不利的事实，至少存在一方当事人未履行合同义务，或负有填补受害方损失的责任，双方当事人之间的这种关联仍离不开合同，此为广义的合同关系之所在。在实务中，合同解除后这种广义的合同关系的存在性是被默认的。例如在一方己经通知另一方解除合同后，由于损害赔偿的问题将违约方诉讼至法院，立案的案由仍体现为“XX合同纠纷”而非“损害赔偿纠纷”。在薛孝东认为，“合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。合同解除的是合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义变动之法律依据；合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。”此种关于广义合同关系的永续存在性的说法显得过于抽象和宽泛。在合同违约解除后因合同未履行或未完全如约履行所产生的债权债务纠纷，有待在广义的合同关系下分清责任，对债权债务作以了结。在合同违约解除所启动的违约救济履行完毕后，合同关系才彻底归于消灭，永续存在性意味着当事人永远摆脱不了合同，这显然是不合情理的，伤口都可在治疗中愈合，为何合同关系却要永续存在呢？

另外，从违约行为这个法律事实来看也可以尋找到合理性依据。在违约解除中损害赔偿关系的法律事实是违约行为，基于保护解除权人所失利益的考量，违约责任不应因解除而消亡。

2.合同解除与违约责任并存具有局限性。

由于产生合同解除的原因有多种，不是每种解除都可以附以违约责任。不可抗力的解除是法定的免责事由，不涉及违约责任，发生损失的风险需自行承担。因迟延履行发生的不可抗力解除，有观点认为根据《合同法》第117条的规定，当事人仍应承担责任。笔者认为，这类的不可抗力解除应归入因迟延履行致合同目的不能实现的违约解除中讨论或许更合适。协议解除中在不发生基于某一方的违约行为，或双方当事人在协议解除时己经就损失进行了清算的情况下，也不会产生违约责任。通过恢复原状能够弥补守约方的一切损失，也无需再承担违约责任。如果说只要存在违约行为造成的损害，违约方就应当承担违约责任的话，而无论合同关系的现状如何，那么一切合同解除的情形中只要存在违约行为与损害结果，并且二者存在因果关系，就有违约责任存在的空间。即便协议解除合同，只要双方没有就违约行为引发的损失达成一致的处理意见，受害方并不失去要求违约方承担违约责任的权利。如果违约方以双方协议解除时受害方并未提出赔偿事由，彼此不应有任何责任向对方承担进行抗辩时，该理由不能得到支持的依据是因为权利的放弃须由当事人以明示的方式作出。

合同解除后违约责任的承担方式可以是损害赔偿、违约金、定金，不包括继续履行。继续履行是守约方希望得到履行标的物，认为合同的履行对其有利而选持的一种违约责任承担方式。合同解除则原合同权利义务终止，选择行使合同解除权就意味着放弃了要求继续履行的权利。定金是合同一方预先向对方支付的一定数额的金钱用以担保合同的履行，《担保法》中对定金有详细的规定。由于定金条款与违约金条款在形式、性质、功能上有相似之处，所以本文仅就损害赔偿、违约金与合同解除的相关问题展开论述。

参考文献：

[1]赵旭东编：《合同法学》M，中央广播电视大学出版社20002年12月第1版.

[2]崔建远主编：《合同法》修订本M，法律出版社2000年4月第2版.

[3]徐杰，赵景文主编：《合同法教程》M 法律出版社2000年1月版.

[4]王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》M中国政法大学出版社，2001年7月版.