股权期权频发兑现难大陆“双创”恐遇阻

赵福帅

马涛（化名）是北京一名普通的IT工程师，在2014年加入了一家互联网创业公司（以下称E公司）。

公司给的薪水并不多，因为老板许诺给他不少公司的期权。期权是指在条件满足时，员工以事先约定的价格购买公司股权的权利。

2015年，马涛和公司签定了期权合同。按合同规定，工作满两年，就可以购买50%的期权，但在离职之日起三个月内不进行认购即为失效。

今年5月，马涛工作满两年后，办理了离职，并提出了购买期权（行权）的意愿。

但E公司的律师却说离职就没有期权了。

该律师告诉马涛：“目前中国外汇管理政策就是不允许中国自然人去海外持股，因此在公司上市前，任何此类开曼公司的员工期权只能是发放，但无法行权，虽然文件（期权合同）规定离职后三个月内可以行权，但文件规定了是受限于适用法律允许的，而目前很遗憾，中国适用法律也就是外管局的要求就是不允许行权。”

简单地说，因为E公司是在海外注册，且还未上市，依照中国外汇管理的法规，尚不支持中国员工购买此类公司的期权。

“已经授予的期权是可以兑现为现金收益的，但没上市或出售之前，如果员工离职了，那就没法获得收益了。期权发放本身就是为了留住员工和公司一起成长，如果员工在上市或出售前离职的话，等于放弃这一收益。”E公司的律师回复道。

这意味着，马涛离职后，期权无法认购，三个月时间一过，与公司签订的期权合同就成为一张废纸。

长期以来，内地各界对股权期权激励的关注，集中在创始人和投资人的角度。为了吸引人才，现在越来越多创业公司开始给员工发放股权、期权。

由于科技初创企业在多方面无法与BAT（百度、阿里巴巴、腾讯）等大公司相比较，所给薪酬也较低，股权、期权就成为有能力员工加入创业公司的重要原因。

但是，如果这些作为高管和技术骨干的创业员工们，在承担低薪与加班之后，他们所期待的股权、期权在相当条件下只能是不能认购的废纸，那么，谁还愿意加入创业公司，助力“双创”？

上市前法规不许行权？

“现在这样的结果，给我一种感受，期权激励从开始就是计划好的一个形式而已。因为从合同签定之时起，公司就知道大概会是这样的结果，同时，无论是入职还是签定期权合同时也都没有告知这个情况。”

令马涛更为疑惑的是，他工作的上一家公司也在境外注册，也没有上市或出售，但离职时购买了期权，很多同事也都购买了。

与公司协商过程中，6月，几篇网帖出现在知乎、微博等，引发IT圈热议。网友randm跟帖道：“现在这样的公司、老板太多了。是时候抵制了。”zyx89513评论说：“期权一直就是很多公司压工资的工具，忽悠人的，大家不要轻信。”……

很快，E公司作出公开回应称：“根据中国大陆相关法规制度（外汇管理局政策），在公司上市前，中国大陆居民自然人的员工可能确实无法通过一般性的行权登记为境外公司股东，即意味着在协议规定的行权期限之后，期权将失效。”

在公司未上市或被收购的情况下，对于已经获得期权且部分或全部成熟了的员工，离职后是否可以通过其他形式获得一定补偿呢？

E公司表示，这取决于各个公司的态度，对此，E公司的态度是肯定的。

该公司提出了两种可行方案，主要包括获得董事会批准的已成熟期权的转让或回购。

在公开回应中，E公司也提到“中国现有法规及VIE架构（境外架构模式）对员工期权保障的不友好”，“并因此前关于中国法规制度、公司期权激励相关知识与信息交流解释不够充分，从而导致员工对购买期权有着误会和不解表示遗憾。”

北京大成律师事务所律师杜国栋对该案例评论说，“公司在有专业人士的帮助下，在期权协议签订之前应该早就知道有这个问题存在，却没有提前提示员工，这就不太厚道了。”

杜国栋告诉《凤凰周刊》，境外公司的员工期权计划，主要涉及的问题是外汇管制。中国是严格外汇管制的国家，外汇交易必须按照外汇管理局的规定进行。

内地科技企业大量采取境外架构模式，比如，在英属维尔京群岛或开曼群岛设立公司，由境外公司通过VIE架构控制中国公司，境外公司作为融资和上市的主体，中国公司作为实际经营的主体。员工期权计划一般都是以境外公司的股票为基础来做。

2007年，国家外汇管理局专门针对已经上市的境外公司在境内做股权激励，规定了外汇如何操作。2012年，国家外汇管理局又颁布了进一步的规范文件即78号文，全名是《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》。

但是，外管局至此并没有明确规定未上市的境外公司如何操作。这就留下一个隐患，导致很多没有上市的公司以外管局没有规定为由，拒绝为员工办理行权。

2014年，国家外汇管理局颁布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号），明确了未上市公司的员工期权也可以办理外汇登记。

“但是，在实际操作中，仍旧办不了外汇登记。”杜国栋介绍，虽然法规已经明确，但审批是由银行具体负责，银行窗口办事人员的操作手册上普遍还没有该业务的具体操作流程，导致不能办理。“这应该是操作问题，不是法规问题。相当于文件被束之高阁了。”

本刊向北京市外汇管理局咨询，也获知不存在法规完全禁止的问题。

至于上述员工与公司纠纷的解决，杜国栋分析，若通过司法途径解决，外管局很可能不会出具任何书面答复说不能办理外汇登记，因为一旦出具，就意味着证明其没有照章办事。那么法院就会认为公司拒绝办理行权的理由不充分。

不过，即使法院作出类似裁定，银行操作问题不解决，三个月后，马涛的期权恐怕也只能作废了。

杜国栋分析，法规允许、银行不给办理，这属于不可抗力导致协议无法执行，所以协议期限可以延长，直到不可抗力消失。“美国硅谷也在热议该类问题。现在很多硅谷公司将行权期延长到7-10年，这样员工就有足够时间等到上市再行权。”

中国人民大学商法研究所所长刘俊海也对《凤凰周刊》表示，“该案例涉及契约精神，如果契约是自由且公正的，企业和员工就应该严守。即使按照规定，不能行权，或者现实中办理不了，也应找到合理合法的替代方案。无论如何，不能把基于较低工资而承诺的期权当做一张废纸，否则员工的利益就会大大受损，公司的可持续就没有前提，雇主就没有公信力。”

记者联系马涛和E公司，双方均不愿公开透露更多细节，但都表示正在沟通解决方案。

杜国栋表示，圈内的其他赔偿方式一般是按照上一轮融资对期权估值，打个折扣。“但是公司未来上市后，股权价值是会大涨的。”

协议期限延长，仍遇不测

即使按照硅谷的做法，将期权协议的行权期限延长到7-10年，员工就可以等到上市再行权。但已有案件表明，上述方案中，员工仍可能遭遇不测风险。

这是2011-2013年发生在员工孙宝云和搜房网之间的一起诉讼。

孙宝云在搜房网创业初期就加入，担任高管职务，工作9年后被辞退。工作期间，孙宝云已经被公司授予了55000股期权。这些股份行权价格总共是11.5万港币。

2009年7月1日起，双方正式解除劳动合同。

这之前的6月23日，孙宝云给公司创始人、董事长莫天全发邮件，要求行权、认购期权。莫天全回复说，她的要求是合理的，但是目前还没有员工行权过，等公司做好方案再一起解决。7月9日，孙宝云又跟莫天全通电话并录音，再次得到肯定答复。几天之后，又通过邮政快递EMS正式发了期权行权的书面通知。

2010年9月，搜房网登陆纽约证券交易所。这之后，孙宝云多次要求，该公司都没有给她办期权行权。

2011年，孙宝云将搜房网告上法庭。此时，孙宝云手里的期权市值是1000多万美元。

搜房网表示，期权协议说离职时未行使的期权失效；莫天全与孙宝云发邮件、通电话，都是个人行为，不代表公司；上市之后，孙宝云已经离职，已没有对应的股份给她行权。法院认为，期权协议规定，雇佣关系终止日起的30天后才失效。孙宝云在这之前多次通知要行权；当时莫天全是公司董事长、法定代表人，当然代表公司；如没有预留股票，公司就违约了，应做出赔偿。

对于所谓外汇管理局法规障碍，最高人民法院在裁定书中提到，“《股票期权协议》没有约定以公司上市作为股票期权行使的前提条件，我国法律和行政法规亦未禁止我国境内居民取得境外特殊目的公司的股权。”“以该规范性文件（国家外汇管理局汇发〔2005〕75号）主张孙宝云不能成为公司股东的理由不成立。”“不是因客观障碍导致股票期权不能行使。”

搜房网最终被判败诉。

该判例表明，即便在2005年，中国大陆也并不存在外管局法规导致员工不能行权。

行权难危及“双创”

员工股权、期权受损问题在大陆创业大潮下，正成为一个亟待重视的问题。

“去年或更早前，我了解的，可能有一半的初创公司口头承诺股权、期权，但不签协议。这是在赌对创始人的信任，是极其不保险的，凡是不给员工签协议的，其实都是耍流氓行为。”某初创公司CEO张皓（化名）告诉《凤凰周刊》，中国境内注册的公司的纠纷其实更多。

现实中，众多公司的股权期权计划一般都是专业律师和公司管理层一起制定，专业人员会提醒公司如何让公司的利益最大化。

相比之下，大多数员工没有专门人员帮助，只能靠自己苦读长篇累牍的法律文件，不仅语言晦涩，往往还是英文的，常常在还没搞清楚时，就已经迷迷糊糊地签字了。员工即使有异议，公司和律师也可以所谓“行业惯例”来搪塞。

杜国栋介绍了几种常见的员工权益受损方式。

比如，境内注册公司由CEO代持大量员工的期权，员工离职时，公司否认代持的存在。甚至公司组织员工签字盖章后，就把协议收走，员工失去证据。

或者，公司做大后，CEO说，之前的股权协议作废，要重新签协议，因为当年承诺的股份太多了，如果不签，就什么也不给。

抑或，期权、股权协议签定后，有公司以各种理由要求员工签署某些弃权的文件，不签就不能继续工作下去，于是很多权利就被“自愿”放弃了。

另外，由于设立有限责任公司的门槛比较低，所以大部分初创公司是以该形式出现。只是在将上市前，才改制为股份有限公司。“在有限责任公司之下，公司承诺给员工的多少万股股权实际没有任何法律意义。”

尽管权利频频受损，大陆科技创业领域的员工维权案例却寥寥无几，大量的不公正仍处在水面之下。首先，部分员工并未意识到期权等是可以维护的权利。其次，员工多是做技术出身，性格不争，也不知怎样争取。资劳双方力量失衡，有专业人士帮助公司，但没有任何力量帮助员工。即使员工提出异议，却无力对抗专业律师。再次，员工常常没有证据主张自己的权利，证据掌握在公司手中。最后，大量协议约定纠纷解决是在海外法院，绝大多数员工无力承受海外诉讼。

结果是，绝大多数情况下，员工们只能自认倒霉。

“股权、期权等是对创始人的人性考验，涉及法律、道德、公司发展阶段等因素。法律层面，做出了纸面承诺，就应该兑现；人情层面，不管客观原因，创始人应该尽努力给予员工利益的保障。但现实是，大部分创始人是没有职业道德的。”张皓说。

杜国栋透露，其个人近三个月已经有5个咨询案例，目前接触的最小纠纷金额就有700万元。他预计，类似纠纷将会尖锐化，一是给予员工股权、期权日益普遍化，纠纷自然增多；二是资本市场的活跃，使得员工利益被凸显。

目前，大陆对劳动者利益的保障主要依靠《劳动法》《劳动合同法》等。但是这些法律难以保障员工的和工资利益不在同一数量级的股权、期权利益。股权、期权协议条款也存在法律予以规范的空间。外汇管理等法规政策同样不够健全。

显然，内地创业创新仍需做大量基础功课。

“这个问题很重要，如果员工的股权、期权常常无效的话，那将来的问题会非常严重。”刘俊海说。

在大陆科技圈，一些求职者已经开始厌恶“创业公司”这一概念。