购买机密级考试答案后转卖行为的认定

王波永

内容摘要：行为人购买大学英语四、六级考试答案后转卖考试答案的行为，同时符合故意泄露国家秘密罪与非法获取国家秘密罪，两者存在手段行为和目的行为的牵连关系，应当择一重罪从重处罚。

关键词：故意泄露国家秘密罪 非法获取国家秘密罪 牵连犯

[基本案情]2011年下半年，林某、徐某某、陈某某陆续开始买卖全国大学英语四、六级考试的试题及答案，后约定由林某出面向上家购买，费用均摊。林某通过网聊联系到汪某某，以每份全国大学英语四、六级试题及答案数百元不等的价格，向汪某某购买，汪某某将自己从网友处购买的全国大学英语四、六级考试试题及答案卖给了林某及他人，后林某再将上述试题及答案转卖给徐某某、陈某某。同时，林某，陈某某伙同黄某、乐某，徐某某伙同王某、曹某某共三个团伙分别大批量印制“CET助考”、“金牌考试”、“诚信助考”等买卖全国大学英语四、六级考试答案的小广告，在绍兴、杭州等地高校校园内进行张贴，分别招揽生意向学生出售考试答案进行牟利，在2011年12月、2012年6月全国大学英语四、六级考试前及考试过程中，汪某某等8人通过QQ群及QQ空间发布考试试题和答案，非法获利人民币数千元至数万元不等。经教育部考试中心鉴定，大学英语四、六级考试试题在考试开始前系机密级国家秘密，上述行为人故意泄露机密级国家秘密各2件以上。

一、司法实务分歧

在本案办理过程中，分歧的焦点主要有以下几个方面：

（一）行为人的行为定性

第一种意见认为构成非法获取国家秘密罪。主要理由是：全国有类似司法案例的判决先例，一般均以非法获取国家秘密罪立案侦查，行为人购买大学英语四、六级考试答案后再转卖给考生，向考生有偿提供作弊设备，由考场外的人通过无线信号把考试答案发送到考场内，以收买的方法非法获取国家秘密，侵害的客体是国家对社会的管理活动，破坏了社会的正常秩序，应当构成非法获取国家秘密罪。

第二种意见认为构成故意泄露国家秘密罪。主要理由是：最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于故意泄露国家秘密案规定，“……涉嫌下列情形之一的，应予立案……2、泄露机密级国家秘密2项（件）以上的……”。教育部考试中心出具的关于对公安部第十一局有关材料鉴定回复，大学英语四、六级考试试题在考试前系机密级国家秘密。行为人在2011年12月和2012年6月大学英语四、六级考试中泄露机密级国家秘密在2项以上，应当构成故意泄露国家秘密罪。

（二）罪数形态

第一种意见认为非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪成立吸收犯。行为人将收买的国家秘密又泄露出去，属于吸收犯的情况，犯罪目的是把国家秘密转卖以谋取利益，收买考试答案的行为附属于转卖行为，主行为故意泄露国家秘密吸收从行为非法获取国家秘密，两罪属于吸收犯。

第二种意见认为非法获取国家秘密和故意泄露国家秘密罪成立牵连犯。行为人购买大学英语四、六级考试答案以及转卖考试答案是两个独立的行为，以实施一个犯罪为目的，不存在主从行为之分，两个独立的行为分别触犯不同的罪名，属于手段行为和目的行为的关系，两罪属于牵连犯。

第三种意见认为非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪数罪并罚。行为人买卖大学英语四、六级考试答案的行为具有两个独立的犯意，两罪分别规定在《刑法》不同的章节中，侵害了不同的法益，购买行为和转卖行为分别符合非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪的构成要件，不属于单独的一罪，应当数罪并罚。

二、法理评析

行为人买卖大学英语四、六级考试试题及答案的行为常见于公安机关以非法获取国家秘密罪立案侦查，且在考前发布的考试试题及答案往往是不真实的，通常由考生按照要求购买作弊设备，由非法获取考试答案的行为人在考试期间通过发射器向购买考试答案的考生发送答案。在本案中，行为人均系买卖大学英语四、六级考试答案的“中间人”，通过在考试前及考试期间把考试试题和答案卖给考生赚取收益，本案的争议焦点即是在找不到泄题“源头人”的情况下，买卖考试答案的“中间人”的行为定性及罪数形态的判断。

（一）行为人的行为定性

首先，行为人的行为符合故意泄露国家秘密罪的构成要件。在2011年12月和2012年6月大学英语四、六级考试中泄露机密级国家秘密在2项以上，依据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，行为人的行为符合故意泄露国家秘密罪的立案标准。

一是故意泄露国家秘密罪的犯罪主体是一般主体，包括非国家机关工作人员。故意泄露国家秘密罪在《刑法》第九章渎职罪中规定。《刑法》第398条关于故意泄露国家秘密罪规定，国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。行为人均非故意泄露国家秘密的“源头人”，不是国家机关工作人员，也非国家工作人员，依据《刑法》的相关规定，非国家机关工作人员故意泄露国家秘密的，比照国家机关工作人员的规定定罪处罚，故行为人满足故意泄露国家秘密罪的主体条件。

二是行为人泄露机密级国家秘密2项以上，符合故意泄露国家秘密罪的立案标准规定。最高人民检察院于2005年12月29日通过的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》是渎职犯罪案件的主要法律渊源，规定了渎职侵权犯罪案件的具体立案标准，其中，关于故意泄露国家秘密案中规定，“……涉嫌下列情形之一的，应予立案……2、泄露机密级国家秘密2项（件）以上的……”。教育部考试中心出具的关于对公安部第十一局有关材料鉴定的回复指出，“大学英语四、六级考试试题在考试前系机密级国家秘密”；关于对大学英语四、六级考试试卷提出密级鉴定意见的复函亦同时规定“全国大学英语四、六级考试试卷在考试前属于国家秘密，且在考试前系机密级国家秘密”。根据相关文件，机密级国家秘密的时间限制为大学英语四、六级考试开始前，内容限制为发布的考试试题，至于发布的考试答案是否为机密级国家秘密则存在争议。行为人在大学英语四、六级考试开始前一天即开始发布大学英语四、六级考试试题和答案，通过对行为人发布的考试试题、答案和标准试题、答案比对，考试开始前一天发布的试题和答案的正确率不高，但考前一个小时或者半个小时发布试题和答案部分正确率比较高，考试过程中发布的试题和答案的正确率接近百分之七十，具体锁定到考试开始前，2011年12月大学英语四级考试、六级考试和2012年6月大学英语六级考试的作文题试题与标准试题一致，大部分翻译试题和答案与标准试题和答案一致，其它部分选项的答案与标准答案一致。以每次举行的大学英语四级或者六级考试为一个单位，行为人在2011年12月的大学英语四级考试、六级考试和2012年6月的大学英语六级考试的考试开始前发布正确的作文题、翻译题的考试试题，泄露机密级国家秘密3项，符合“泄露机密级国家秘密在2项以上”的立案标准。

三是教育部考试中心出具的密级鉴定意见具有法律上的效力。故意泄露国家秘密罪的一个构成要件是国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法，国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级，国家保密行政管理部门主管全国的保密工作。《中华人民共和国保守国家秘密法》规定，国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密行政管理部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定。2001年7月9日教育部、国家保密局联合发文《教育工作中国家秘密及密级具体范围的规定》第4条规定，高等教育承担国家涉密工程科研项目和课题，以及经省部级以上批准立项的涉密科研项目和课题，其密级按主管部门确定的秘密或国家科技保密规定执行；教育工作中涉及其他部门或行业的国家秘密事项，其秘密按有关部门的保密范围确定；对是否属于国家秘密和何种密级的不明确事项，由教育部确定；即教育工作中除第4条第1款的情形外的其它涉及教育工作中的国家秘密事项，由教育部确定国家秘密的密级，文件中同时也确定了教育工作中绝密级事项、机密级事项、秘密级事项的具体范围，“国家教育省级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”属于机密级事项，因此，教育部考试中心出具的密级鉴定回复函具有法律上的效力，可作为确定国家秘密密级的重要依据。

其次，行为人的行为亦符合非法获取国家秘密罪的构成要件。非法获取国家秘密罪在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中规定，《刑法》第282条关于非法获取国家秘密罪规定，以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非法获取国家秘密罪的犯罪主体是一般主体，行为人以金钱的有偿方法，向网友购买大学英语四、六级考试试题和答案后向考生进行出卖，非法获取国家秘密，构成非法获取国家秘密罪。

（二）罪数形态

笔者认为，行为人购买大学英语四、六级考试答案后转卖考试答案的行为，存在手段行为和目的行为的牵连关系，分别触犯不同的罪名，应当“择一重罪从重处罚”。

首先，行为人的行为是手段与目的的牵连犯。牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。[1]罪数形态的判断是一罪还是数罪并不以行为人侵犯的是同种法益还是不同法益为依据，在貌似数罪实为一罪的情况中，行为人的同一行为有可能构成不同的罪名，而数罪分别规定在《刑法》不同的章节中，即侵犯了不同的法益，我们认为，在这种情况中，除非法律有特别规定，一般不对行为人的行为实行数罪并罚。我国的传统观点认为，吸收犯存在三种情况，重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。牵连犯和吸收犯既有交叉又有区别，吸收犯的一个犯罪行为为另一个犯罪行为吸收后便失去了独立存在的意义，仅有一个犯罪形态的罪名，吸收犯和牵连犯均为拟制的一罪，我们认为，行为人非法获取国家秘密后又实施泄露行为的情形相比吸收犯更符合牵连犯的罪数形态。

一是行为人是基于一个犯罪目的。行为人是以牟利为目的买卖大学英语四、六级考试答案，购买考试答案的终极目的为卖出考试答案，其需要通过把国家秘密泄露出去被不应知悉者知悉以谋取利益。

二是具有两个以上、相对独立的行为。买进及卖出大学英语四、六级考试答案是两个相对独立的社会行为，不具有从属、附从的关系，两个独立的行为分别触犯了不同的罪名，符合不同罪名的构成要件，前者构成非法获取国家秘密罪，后者构成故意泄露国家秘密罪。

三是两个独立行为之间具有牵连关系，行为人实施的两个危害社会行为之间具有手段与目的或原因和结果的内在联系。行为人买卖大学英语四、六级考试答案具有手段行为和目的行为的内在关系，购买大学英语四、六级考试答案是手段行为，用于实施卖出大学英语四、六级考试答案以牟取暴利的目的行为，两者具有内在的牵连性，行为人主观上具有牵连的意思，客观上具有通常的方法或结果关系。

其次，牵连犯的“择一重罪”适用故意泄露国家秘密罪。对于牵连犯，《刑法》分则有特别规定的，应当适用特别规定定罪处罚；《刑法》分则没有规定的，按照择一重罪从重处罚的原则处理；在《刑法》规定的法定刑刑种及幅度都相同的情况下，可以通过法定刑适用方式的不同来比较法定刑的轻重。[2]司法实务中，对于《刑法》分则没有特别规定的牵连犯，“择一重罪从重处罚”的原则是一种比较成熟通用的刑法理论，即选择行为人行为所触犯的法条中规定的法定刑较重的法条定罪从重处罚。比较非法获取国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪，两罪情节严重的法定刑相同，普通情节法定刑的最高刑期相同，区别在于故意泄露国家秘密罪未规定“管制、剥夺政治权利”的刑罚类型。最高人民法院《关于适用刑法第12条几个问题的解释》第1条规定，“法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻”；第2条规定，“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或法定最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。行为人的行为不适用情节严重的法定刑幅度，法定刑不仅仅指主刑，当然也包括附加刑，在法定最高刑相同的情形下，非法获取国家秘密罪的“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”显然比故意泄露国家秘密罪的“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定最低刑要低，“择一重罪”的应为故意泄露国家秘密罪。

注释：

[1]张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第426页。

[2]刘德权：《最高人民法院司法观点集成（五）（刑事卷）》，人民法院出版社2010年版，第221页。