人大主导立法与地方立法权限和范围

卞琳 郑辉

党的十八届四中全会指出，“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键”，强调“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，依法赋予设区的市地方立法权”。2015年立法法修改后，随着地方立法主体的扩大，地方立法实践所面临的问题急剧增多，同时也意味着立法理论研究面临新的挑战。为进一步促进立法学研究的发展，加强立法理论与实践的对接，由上海市法学会立法学研究会、市立法研究所等单位共同举办了2016年理论研讨会。与会专家就人大在立法中的主导作用、地方立法的权限和范围两个问题展开了对话和研讨，有效促进了立法理论界与实务界的沟通，为进一步促进立法事业发展与完善奠定了基础。

一、人大在立法中的主导作用

沈国明就如何科学认识人大在立法中发挥主导作用，对人大主导立法与人大起草立法的关系、人大主导立法与社会力量参与立法的关系，以及人大主导立法与国情的关系等重大问题提出了见解。他认为，人大主导立法并不意味着必须由人大起草立法而将政府排除在外。当今世界立法规律表明，由各方面具有天然优势的政府起草立法，是符合社会实际需求的。立法中出现部门利益倾向这一问题，根本原因并非由于政府行使了立法起草权，而是在于人大未能在审议中有效行使否决权以剔除部门利益。因此，人大在立法中发挥主导作用，应当主要体现在充分运用立法审议权，允许各利益群体进行充分表达和碰撞，并能代表最大多数人利益进行抉择，从中发现并剔除部门利益，而不是一味索要立法起草权。关于社会力量参与立法，他认为，这是对目前我国人大存在人大代表非专职化、反映民意不足等问题的弥补，是有必要的，同时也是有限度、有边界的。在具体操作上，社会力量参与立法应当尽可能在体制内解决，听证会、论证会、座谈会等参与方式应当常态化。其中专家可以发挥更多作用，但不能只关注法学领域的专家，还应当选择更多熟悉相关社会现状和社会关系的专家参与立法。考虑到公众参与立法往往从感性出发，一些看似具有先进理念的立法条文，立法效果并不佳。因此，在注重立法民主性的同时，还应注重立法的科学性。人大及其常委会组成人员应当提高科学立法能力，尤其是要提高立法效果的预判力。

林彦指出，人大主导立法不仅意味着在规则制定过程中发挥主导作用，更关键的是，还应注重执法过程中人、财、物的配备，以防止因为执法资源配备不足而影响立法实施效果。他强调，人大对于执法资源不足的关注应当从立法后提前到立法中，即应当在规则制定过程中要求政府提供执法所需的人、财、物配置方案，并以规则本身加以体现。这样，既能保证人大在立法中主导作用得到更大的提高，同时也使人大对政府的预算监督落到实处。

卞琳以上海市人大为例，着重讨论了地方人大代表（非人大常委会委员）的立法参与问题。她认为，充分发挥人大代表在立法中的主体作用，是人大主导立法的有力保障，也是我国人民代表大会制度的应有之义。在立法实践中，地方人大代表直接参与立法有两种形式：一是有权联名提出立法议案，但事实上这种立法议案几乎不可能进入大会会议议程，很难启动立法程序；二是行使立法审议权和立法表决权，由于地方人代会立法职权行使频率较低，人大代表也鲜有行使上述立法权力的机会。同时，人大代表还有通过列席常委会会议、参与立法听证、参与公开征求意见等间接参与立法的途径，但由于实践中上述间接参与立法的平台缺乏规范性、有效性，人大提供立法信息不够充分，对代表意见建议反馈不到位等原因，人大代表间接参与立法的程度仍然较低。她认为，应当完善立法议案列入议程制度，以提高人大代表提出立法议案的积极性；强化人代会的立法职能，保证有关“特别重大事项”的地方性法规由人大制定，从而充分发挥人大代表的直接参与立法作用。同时，还应当从完善人大代表间接参与立法的制度平台、保证代表的立法知情权、建立及时有效的反馈机制以及强化代表专业素质等方面，为人大代表充分行使立法职权提供保障。

二、地方立法的权限和范围

关于这一议题，顾长浩认为，当前的现状是地方立法权行使的自我限制过度，立法空间拓展不足。研究地方人大与地方政府的立法权配置，其法律依据不仅是指立法法以及相关立法文件，还应当包括宪法性文件。我国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第8条、44条和59条分别规定了县级以上人大及其常委会和县级以上政府各自的职权，前者行使讨论决定本行政区域内政治、经济、教育、科技、文化等重大事项的权力，后者则行使执行人大批准的国民经济和社会发展计划以及管理经济、科学、教育、文化等权力。“讨论决定”和“执行管理”显然在理论上是有区别的，在实务中也以两者之间的差异来研究“重大事项”的范围到底在哪里。但现状是这个范围并不清晰。他认为，第一，从近年来大量存在的上海市政府规章和规范性文件来看，涉及的公民权利与义务均可以由地方性法规或地方政府规章来调整，这意味着地方立法存在很大空间。第二，目前地方人大在运用立法权时偏于保守，传统做法是先通过规章或规范性文件试点，成熟以后再制定地方性法规。事实是地方性法规能在更高层面上，运用更有效的法律措施进行规范。因此，地方性法规与地方政府规章各自的空间应当根据实际需要不断调整。第三，诸如老年人乘车补贴之类的民生问题应当属于重大事项范畴，应当由政府决策为主转为以人大决策为主，这同时也是人大主导立法的一个具体进路。第四，当国家法律制度存在有待改进之处时，地方立法可及时率先探索提供经验。

刘平分别从以下方面对地方立法权限和范围展开了讨论。第一，如何理解“不抵触、有特色、可操作”这一地方立法原则的含义？所谓“不抵触”，首先是要与上位法保持一致。但有时地方立法需要对上位法有所突破，并不完全保持一致。他以上海市正在修订的道路交通安全条例为例，指出地方立法实务中有时会出现与上位法的规定不抵触但却不一致，或者出于实际需求作出的规定可能与上位法不相一致的情况。因此，如何理解“不抵触、有特色、可操作”的地方立法原则是法理研究和实务操作要明确的重点。第二，地方立法是否存在专属立法权？我国立法体制中有中央专属立法权，但不存在地方专属立法权。地方立法权中包括先行立法权，这是一种共有立法权，意味着中央未立法之前，地方可以先行立法。此外，地方立法权还包括实施性立法和自主性立法。他认为，对于不属中央专有而属于地方特有的地方性事务，地方应当有权行使法制统一之下的自主立法权。第三，如何确定地方性法规的立法空间？具体实践可以从以下四个方面加以判断：首先，全国性的法律法规作了统一规定的，地方性法规没有立法权；在没有全国统一规定的情况下，地方才有立法权。其次，根据立法法，地方性法规为执行法律、行政法规规定的，应当根据本行政区域的实际情况进行实施性立法。这种立法主要是为了解决当地的实际情况，实际上也属于自主性立法的空间。再次，地方性事务的范围目前还不明确，人们的理解也不一致。如上海拍牌制度是否属于地方性事务就有争议。最后，属于中央立法范围的事项，地方不能僭越立法。但涉及上述事项有关程序、工作方式等超出上位法范围的，地方立法空间仍然存在。第四，关于地方政府规章的职权，他认为，地方政府规章没有任何自主立法权。立法法规定地方政府规章的立法事项之一是“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”，其中并没有“根据实际情况作出具体规定”的表述，因此，规章只能完全执行法律法规，而不能进行自主性立法。其次，立法法规定，地方政府也可就“属于本行政区域的具体管理事项”进行立法，但“本行政区域的具体管理事项”这一概念本身表述就很模糊，地方性事务是否属于本行政区域的具体管理事项？这一问题还需进一步研究。同时，立法法还规定，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。问题在于，此类事项是地方性法规权限还是政府规章的权限并不明确。此外，立法法还规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。对此规定，他认为，所谓“减损”，是指有上位法并且相对应才可能会出现“减”或“损”，如果没有上位法，也就不存在减损。

朱应平教授着重讨论了地方性法规的权限问题。他以《上海市户外广告实施管理办法》《上海市实施<中华人民共和国土地管理法>办法》等多部地方性法规与各自相对应的上位法为例指出，在地方立法实践中经常出现这样一种情况：上位法的规定可能存在诸如管理体制、职权配置、程序设计、授权规定、法律责任等方面不够科学、操作性不足等问题，相对应的地方性法规能够依据实际需要作出更为科学和操作性更强的规定，但也因此产生突破上位法的嫌疑，合法性欠缺，即地方性法规的科学性和合法性存在反向关系。究其原因，部分是由于上位法规定不够科学造成。要解决这一问题，需要树立三个观念：一是要坚持能动法治观，不能用传统的被动法治观将地方管住管死；二是坚持功能最适当原则，某一项权力是由中央还是由地方行使，应当在坚持法制统一的前提下，按照最适当原则来决定；第三是坚持辅助性原则，在中央和地方的关系上，地方能够处理好的可向地方放权。在坚持上述观念的同时，还需修改完善上位法，解释宪法和法律等。

邹荣则认为，作为单一制国家，是否存在不属于国家而属于地方的事务？关于这个问题，在我国现有的宪法文本当中找不到，但在立法法、行政处罚法、行政许可法中都出现了地方性事务的表述。而关于地方性事务的范围，立法法修改后列举了三项，包括城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护。但立法法同时也规定这三个领域的地方立法不能与中央立法相抵触。事实上这三个领域中央立法已经相当多，地方立法空间较小，在立法程序上需要经过批准程序。如果未明确细分中央事务和地方事务，也就很难明确细分中央立法权和地方立法权。但是目前开始关注地方性事务是好事。最后他提出一个观点，认为上述三项事务可以明确作为地方性事务，作为留给地方一定的空间，其他的则作为中央事务。

朱宏传指出，立法法关于对地方政府规章权限的限制性规定，一方面体现了对政府规章制定现状的担忧，另一个方面也意味着此类规章的立法空间较小。同时，政府还有可能通过制定规范性文件的形式，规避立法法对规章的限制，此点需引起重视。

殷珏娟结合浦东新区在制度创新中遇到的具体问题，阐述了新区发展对于法治保障的迫切需求。一是陆家嘴金融城管理体制创新的问题，相关机构的委托、授权问题需要由地方立法加以解决。二是事中事后监管中的失信惩戒机制问题，对企业采取的约束机制没有上位法的依据，不符合立法法关于规章的限制性规定。三是特色民宿管理过程中的问题。由于特色民宿的特殊性，上位法中缺乏相关规定，也给地方立法增加了难度。

胡戎恩认为，中国改革开放进程就是地方立法权不断扩大不断获得授权的过程，地方立法权限必须扩大，但对政府规章必须加以严格限制。邓少岭认为，一方面要考虑将地方立法权限用足，另一方面也要注意立法权限和法制统一以及政府权力与公民权利相统一的问题。此外，还可从程序角度来解决立法权配置方面产生的冲突。