“337调查”不是铁板一块

蔡恩泽

7月19日，商务部例行发布会的通报显示，近年来美国国际贸易委员会（ITC）发起的337调查案件数量居高不下，其中三分之一以上是针对中国产品。特别是今年上半年，美国已经对我国出口产品发起了11起337调查，案件数量超过了去年全年案件数量的总和。而下半年刚开始，7月5日，又有美国一家公司申请对中国出售的门禁系统进行337调查。

“337调查”源于美国《关税法》第337节，是指对不公平竞争尤其是侵犯专利、商标等知识产权的进口产品发起的调查。提到“337调查”，国际外贸企业都要惊出一身冷汗。337调查确实厉害，一旦被它盯住并判决败诉，不但被调查的企业要被扫地出门，出口同类产品的其他企业都要“连坐”，统统禁入美国市场。如果说“双反”（反倾销、反补贴）的结果是加征苛刻的关税，只要多花点买路钱，外国企业还能在美国市场支撑下去，那么，遭遇337调查就是一场“生死劫”，外国企业在美国市场绝无生存余地，即便是赢了官司，也会输了市场。

自从1986年12月美国发起第一起针对中国企业的337调查，在过去30年时间里，美方一次又一次地挥舞337调查的大棒，矛头直指中方出口企业。近年来，美国已对中国钢铁产品采取了“双反”措施，今年5月又启动337调查，这属于重复制裁，滥用贸易限制措施。钢铁是中国的过剩产业，倘若美国337调查最终判定中国企业败诉，将给中国钢铁产业的供给侧改革增添许多麻烦。

但是，337调查并非像瘟疫那么可怕，337调查也不是铁板一块那么牢不可破。华为、中兴等中国企业就曾多次打赢过337官司。

首先，中国企业要加大对美国高层的游说力度。中国企业要想在美国市场施展拳脚，必须要有游说工夫。通过对美国高层的游说，对有关部门和企业施加影响和压力，制止或劝阻其动用337调查，为中国企业网开一面，或撤诉，或达成庭外和解。

据ITC的有关数据显示，有近一半的案件双方均最后达成和解，而“337条款”专利侵权调查更有80% 以上都得到庭外和解。历史上，中国联想集团在美国市场曾三次遭遇337调查，前两次调查均以当事人握手言和结案。

其次，集体反诉，抱团取暖。在应对337调查中，单个组织和企业的力量是有限的，即使是一些大公司，力量也是有限的，遑论那些处于成长期的中小企业。

对于337调查案，消极应诉是不可取的，采取不应诉的“鸵鸟政策”更是坐等ITC挥刀抹脖子，作出缺席判决。这意味着被调查的产品将长期甚至永久失去美国市场。1996年多功能便携工具案、1997年牙刷案、1999年微型工具组合案，都因中方没有出庭，ITC作出缺席判决并下达排除令。

从长远来看，这对企业的发展是极其不利的。如果各涉诉企业积极应诉，团结起来，可以取得谈判的筹码，争取赢得调查胜利，至少可以与申请方达成庭外和解。

再次，找准对方软肋是成败关键。以打击对方专利无效为出发点，集中力量进行不侵权抗辩，应成为中国企业应诉选择的策略定位。证明申请人专利无效是中国企业在调查中的抗辩要点之一。对对方知识产权的有效性提出抗辩，尤其是未经实质审查的外观专利、处于自然状态的商业秘密，提出无效抗辩有时会收到意想不到的效果。例如，2003年，“无汞碱性电池”一案，经我国9家电池企业的积极抗辩，ITC最后认定原告劲量公司美国专利号因不具备确定性而无效。但这一做法有个缺点，就是举证责任在中国企业，成本比较高。

申诉人专利不具有执行性，也是重要的抗辩点。企业可从申请人的专利通过欺诈获得，存在“不公正行为”，申请人获得专利后存在不当使用该专利的行为，违反了反垄断法，以及在专利授权范围以外实施专利等方面入手。

此外，也可以采取反制措施。眼下，337调查已经成为美国企业阻止竞争对手进入美国市场最省钱、最省时的法律途径，而中国企业是其最主要的受害者之一。中国有关方面也应制定与337条款对等的法律条文，对美国等来自发达市场的竞争对手予以限制。

在美方宣布对中国钢铁进行337调查的当天，中国钢铁工业协会负责人就发表谈话，强烈呼吁中国政府对美采取反制措施，维护中国钢铁产业的合法权益和正常的贸易秩序。

还有，也是最重要的一点，中国企业一定要打造核心竞争力，树立知识产权的主导地位，就有底气与337调查过招。中国企业如果没有强大的专利技术能力，就连到国外参加展会都不敢迈开腿走出去，遑论进军国际市场？而许多国内企业在337调查面前败退时，华为和中兴却能连胜，“扳倒”337调查，这得益于华为、中兴强大的知识产权实力为其保驾护航。过去几年中，华为、中兴申请了数以万计的专利，获得授权也有数万项，这其中90%以上是发明专利，全面覆盖英、法、德、美等主要发达国家及发展中国家。