以刑制罪：一种逆向刑事裁判路径<br/>——兼论刑事法官的裁判思维

以刑制罪：一种逆向刑事裁判路径
——兼论刑事法官的裁判思维

2016-09-09徐松林陈思佳

法治社会 2016年2期

徐松林陈思佳

以刑制罪：一种逆向刑事裁判路径
——兼论刑事法官的裁判思维

徐松林陈思佳*

内容提要：刑事法官裁判案件时都会运用一定的思维方式对案件进行分析、评判，并最终做出裁决。对大量刑事案件而言，刑事裁判的路径表现为 “先定罪、后量刑”“以罪求刑”的简单正向过程。但对某些复杂案件，当运用常规的 “先定罪、后量刑”模式会造成严重的罪刑失衡、判决不公时，有经验的法官往往会选择一种逆向裁判路径：“先量刑、后定罪”“以刑制罪”。“以刑制罪”裁判路径注重实践理性、强调个案公正、凸显罪刑均衡理念，能引发学界对罪刑关系的重新思考，其理论意义和实践价值不容小觑。

刑事裁判路径以罪求刑以刑制罪罪刑均衡

在刑事案件的裁判过程中，法官们是如何思维的？在 “定罪”和 “量刑”两个环节，除通常的“先定罪、后量刑”“以罪求刑”正向裁判路径外，是否还存在 “先量刑、后定罪”“以刑制罪”的逆向裁判路径？在 “准确定罪”和 “公正量刑”两种价值之中，刑事法官更注重哪种价值？这些问题看似简单，其实有认真研究的必要。

一、问题：一个案例引发的思考

案例：小吴父母寻衅滋事案1参见广州市中级人民法院〔2010〕穗中法刑一终字第86号判决书。

小周和小吴（均为某小学二年级学生）在课间嬉闹，小周将小吴推下台阶使小吴摔至口鼻流血、两颗门牙脱落。事件以学校支付小吴医疗费营养费3000元、小周家长支付赔偿金1000元结案。两周后，小吴家长反悔，再次要求小周家追加赔偿金8000元，小周家不予理睬。某日，趁小周父母上班之机、小吴父母持扳手撬开小周家房门、摔倒小周爷爷（轻微伤），强行拿走小周家手提电脑一台、手机一部（价值1.1万元）。

一审法院以抢劫罪（入户抢劫）判处小吴父母有期徒刑十年，二审法院改以寻衅滋事罪判处小吴父母有期徒刑六个月、缓刑一年。

在该案中，一审法官选择的是 “先定罪、后量刑”“以罪求刑”的通常裁判路径。先定罪：小吴父母采用暴力撬开房门、摔倒老人致轻微伤、强行取走他人财物，其行为符合抢劫罪的构成要件，且系入户抢劫。后量刑：按我国《刑法》第二百六十三条规定，入户抢劫的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。小吴父母因无自首、立功等法定减轻处罚情节，故按刑法规定，判处其法定最低刑十年。

但是，该案二审法官选择的却是 “先量刑、后定罪”的逆向裁判路径。先量刑：根据案件具体情况，判处小吴父母十年有期徒刑，显然量刑过重且案件社会效果也不好。小吴父母固然应该受处罚，但判处一年左右刑期已经足够。后定罪：与一年左右刑期相适应的合适罪名是寻衅滋事罪。小吴父母在索要额外赔偿不成后，上门殴打他人、强取他人财物，完全符合《刑法》第二百九十三条第一款第三项 “强拿硬要……情节严重”的条文规定，应以寻衅滋事罪定罪处罚。

显然，在 “准确定罪”与 “公正量刑”两种价值中，该案一审法官无疑更注重 “准确定罪”：定罪是一种对行为性质进行分析、评价的活动、不应受法定刑轻重影响、不能因为法定刑过重或过轻就改变对行为的定性。如果因遵循 “先定罪、后量刑”正向裁判路径而造成裁判结果罪刑失衡、量刑畸重畸轻，那也是立法的问题，裁判者对此无能为力。

但该案二审法官则更注重 “公正量刑”：刑事裁判的目的是让犯罪的人受到公正的刑罚处罚、老百姓是从量刑的恰当与否来评判法院判决之公正与否的，如果裁判结果罪刑失衡，刑罚畸重畸轻，那就不能说是一个恰当而公正的判决。因此，着眼 “量刑公正”，当按照 “先定罪、后量刑”常规路径会造成裁判结果严重罪刑失衡时，应按照 “先量刑、后定罪”的逆向裁判路径重新选择更合适的罪名，以做到罪刑均衡。

从刑法学理上看，一个行为最终只能准确评价为一个罪名。那么，该案中，小吴父母的行为到底应该构成 “抢劫罪”还是 “寻衅滋事罪”？换句话说，将小吴父母的行为评价为哪个罪更准确？

笔者认为，该案中，从行为性质看，一审法官将小吴父母的行为定性为 “抢劫罪”并不恰当，二审法官将其评价为 “寻衅滋事罪”则更准确。

这是因为，我国刑法对 “入户抢劫”行为配置的法定刑最低刑为十年有期徒刑、最高刑为死刑，其法定刑配置比故意杀人（最低三年、最高死刑）、绑架（最低五年、最高死刑）等严重暴力犯罪的法定刑要重得多。如此严重的法定刑配置，只能说明，立法者认为 “入户抢劫”是一种性质非常恶劣、危害非常严重的行为，这种行为必须是基于 “抢劫故意”而入户，如非基于抢劫故意、而是因为经济纠纷或其他动机而入户强取他人财物，则不属于我国刑法规定的 “入户抢劫”。本案中，小吴父母基于拿取超额赔偿的动机而入户，虽属无理取闹、但毕竟事出有因，不同于有故意预谋的 “入户抢劫”。小吴父母入户强取他人财物的行为本质上属于无事生非、无理取闹、强拿硬要的滋事行为，对其行为刑法上的准确评价应为 “寻衅滋事罪”。

上述分析也说明，“先定罪、后量刑”的裁判路径存在某种不足：行为一旦被预先确定为构成某种犯罪，则其法定刑就无选择余地，当刑法条文对某行为配置的法定刑过高或过低，裁判结果就会罪刑失衡、罚不当罪。

其实，一个完整的刑法条文包括 “罪状”和 “法定刑”两部分，法定刑是刑法条文不可或缺的要素。“先定罪、后量刑”裁判路径是撇开法定刑、单纯从罪状语言的日常含义来确定犯罪构成要件的，如此，当对罪状语言存在多种可能的理解时，不考虑法定刑因素的理解就难免出现偏差，而结合法定刑、将法定刑作为重要参考标准与依据的理解，则往往能做到对构成要件更准确的理解。

结合法定刑来选择、确定犯罪构成要件的裁判路径，笔者称之为 “以刑制罪”2关于 “以刑制罪”理论，近年我国已有部分刑法学者开始关注并有部分研究成果发表，参见劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的 “以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第4期；付立庆：《论绑架罪的修正构成的理解与适用——兼评修正案对绑架罪的修改》，《法学家》2009年第3期；赵运锋：《以刑制罪：罪刑关系的反思与展开》，《政治与法律》2010年第7期；孙道萃：《以刑制罪导论》，《安徽大学法律评论》2012年第2期。刑事裁判路径。那么，刑事司法实践中， “以刑制罪”裁判路径是否一种真实存在的裁判模式？其在多大程度上被刑事法官所运用？在实际审判过程中，刑事法官是如何思考的？

二、求证：刑事法官如何思维

为探究刑事法官的裁判思维，笔者于2015年3月至6月对G市两级法院的60名刑事法官进行了调研、访谈。3G市为东部地区省会城市，案件数量和案件类型均居全国前列。G市刑事法官的审判实践能在相当程度上代表东部地区，同时对整个中国刑事法官群体也具有一定的代表性。

问题1：裁判过程中，是先思考定罪再思考量刑，还是先思考量刑再思考定罪？

当询问法官裁判的思考路径时，78%的法官不假思索地作出 “先定罪、后量刑”的回答。即：法官裁判过程中，大都是先思考行为构成何种犯罪，再适用该罪名规定的刑罚进行量刑。22%的法官表示，会先考虑对被告人判处什么样的刑罚是合适的，再考虑适用什么罪名。（见图1）

问题2：确定被告人构成某罪后，依照该罪进行量刑，是否出现过罪刑失衡的情况？

当对法官继续追问，运用 “先定罪、后量刑”的思维方式裁判是否曾出现罪责刑不相适应罪刑失衡的情况时，90%的法官表示，在其审判实践中出现过该情况，案子虽定性没问题，但依法量刑却出现了罪责刑不相适应罪刑失衡的结果，审判经验丰富的法官更表示这种情况并不少见。只有10%的法官表示基本都能实现罪责刑相适应罪刑均衡。（见图2）

问题3：当出现罪刑失衡的情况时会如何处理？

当问到出现罪责刑不相适应罪刑失衡的情况如何处理时，51.7%的法官表示，罪刑设置是立法者的事，在定罪准确的情况下，如果出现罪责刑不相适应罪刑失衡的情况，法官也爱莫能助，只能严格依法判决。36.7%的法官表示会尽量运用量刑情节调整量刑。在无量刑情节或通过量刑情节调整仍然呈现罪责刑不相适应罪刑失衡的情况下，23.3%的法官表示，会选择适用其它罪名以调整量刑。11.7%的法官提出，在量刑趋重时可报请最高院酌定减轻处罚，但同时表示，由于程序过于严格和繁琐，审判实践中极少适用，且无法解决量刑趋轻的情况。（见图3）

问题4：根据以往的裁判思维习惯，裁判时的具体思维过程是怎样的？

表1

对于裁判的具体思维过程，大部分法官是先看案件事实触犯了哪一条刑法条文，然后根据该条文定罪量刑。但也有部分法官采用逆向思维，先根据案件事实考虑被告人应受什么样的刑罚处罚，再据此选择适用何种罪名，尤其在适用法律存在困难、罪界不明难以选择、罪刑失衡等疑难案件中的运用更为明显。而在案情简单、性质清楚、重复度高的盗窃、抢夺等简单案件中，部分法官采用逆向思维并非像疑难案件一样是为了实现个案罪责刑相适应罪刑均衡，而是因为简单案件大都事实清楚、法律明确且结论确定，这使得稍有审判经验的法官，只要触及该类案件的事实和证据，就会本能地根据长期的法律训练和司法经验形成较为确定和确信的裁判结论。（见表1）

表2 B法院刑事案件审理情况

为深入探究法官的裁判思维在司法实践中的实际运用情况，笔者以G市B法院的案件为对象进行考察。4选择G市B法院的原因：第一，前沿性。B法院地处东部地区省会城市，司法实践中的前沿问题能在相当程度上代表东部地区，也是中西部地区司法实践中可能遇到的问题；第二，代表性。B法院近五年来年均结案超三千件，法官年均结案超三百件，案件数量和案件类型具备调研样本的多样性和调研范围的广泛性。

表2表明，法官对检察院指控的部分案件的情节和罪名进行了取舍和变更，有接近一半的案件是因量刑原因改变了检察院的指控。笔者经过查阅案卷并向经办法官了解改变指控的原因，发现存在少数案件，法官是从刑罚的角度出发进行思考，认为如果按照检察院的指控定罪量刑，将会导致罪责刑不相适应罪刑失衡，因此通过对情节和罪名进行取舍和变更，使得最终的判决结果罪责刑相适应罪刑均衡。

表3 B法院刑事上诉案件二审审理情况

表3表明，G市B法院的刑事上诉案件中，有接近一半的案件是因量刑原因被上级法院改判或发回重审。笔者经过查阅案卷并向二审经办法官了解改判或发回重审的原因，发现存在少数案件，二审法官也是从刑罚的角度出发进行思考，认为案件虽然定性准确，但量刑结果显失公平，为了纠正一审罪责刑不相适应罪刑失衡的判决结果，遂决定将案件改判或发回重审。

上述实证研究表明，刑事司法实践中，法官大都习惯性采用 “先定罪、后量刑”这一常规定罪量刑模式进行裁判，沿袭这一正向裁判路径，大部分刑事案件的裁判结果也能基本做到罪刑均衡。但实践中也确实存在 “先量刑、后定罪”“以刑制罪以刑择罪”这样一种逆向裁判路径，也有部分法官自觉或不自觉地运用这种逆向思维模式来裁判案件。

刑事司法实践中，“以刑制罪”逆向裁判路径是一种真实的存在并为部分法官所采纳和运用。但是，这种裁判方式正当性何在？有理论及法律依据吗？

三、审视： “以刑制罪”裁判路径的正当性分析

传统 “先定罪、后量刑”裁判模式强调 “定罪”和 “量刑”是有着先后顺序的两个不同环节，“定罪”不受 “量刑”的影响和制约。5参见陈兴良：《法条竞合的学术演进——一个学术史的考察》，载《法律科学》2011年第4期。但该思维方式难以解决司法实践中部分刑事案件裁判结果明显罪刑失衡问题。

“以刑制罪”的裁判思维，是指在裁判过程中，先考虑被告人的行为是否应受刑罚处罚以及应受何种刑罚处罚；再考虑对被告人是否定罪以及适用何罪名。它是以法官丰富的办案经验所形成的内在罪刑层次为基础，在 “定罪”和 “量刑”的两个维度从模糊对应到精确成型的过程中、充分考虑 “量刑公正”对定罪的影响，以 “刑罚恰当”来确定 “罪名合适”，并最终达至罪刑均衡之目的。

笔者认为，这种裁判路径的正当性如下：

（一）实现公平正义的裁判价值

公平正义是法治社会追求的最高目标，是人类社会进步的价值取向。司法公正是由一个个公平正义的个案判决累积构筑而成。通常情况下，对于法官而言，“准确定罪”可能在相当程度上就意味着体现公平正义。

但有别于法官专业性的 “准确定罪优先”，民众往往偏向于常识性的 “公正量刑优先”，刑罚轻重才是他们最关心的。对于与个人切身利益及人类生活息息相关的罪刑规范，国家立法和司法必须赢得民众的价值认同。6参见田鹏辉：《论规范化量刑中的变通技术》，载《沈阳师范大学学报》2011年第4期。如果司法判决的结果与大多数民众的直觉感知、心理预期以及基本“法情感”形成巨大落差，判决在民众心中所代表的公平正义的认同度就会下降，司法权威和司法信任也随之消解，甚至还可能引发新的社会矛盾，这是真正考验法官司法智慧的情形。

“以刑制罪”的裁判思维使法官对行为应受刑罚处罚性及程度的判断，反过来对罪名的选择和刑法规范的解释构成影响和制约，避免了罪责刑不相适应罪刑失衡结果的出现，有助于实现个案的实质正义，更符合民众对公平正义的期待。

（二）凸显罪刑均衡理念

罪刑法定原则给予被告人严格的刑法适用以防刑罚恣意侵害人权，罪刑均衡原则强调 “犯罪”与 “刑罚”在质和量上的等价与均衡，这两个原则都是刑法适用的基本原则、具有同等重要性。传统的罪刑关系理论认为 “犯罪”与 “刑罚”之间只存在 “犯罪”决定 “刑罚”的单向制约关系。7参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第42-45页。尽管传统刑法学理论一再强调，准确定罪是为了公正量刑，但基于对罪刑法定的奉守和对罪刑结构体系的合理化确信，定罪准确甚至精确成为司法实践不遗余力的价值追求，构成要件类型化、精细化则成为刑法理论殚精竭虑的奋斗目标。8参见周建达：《“以刑定罪”的实践样态及其分析》，载《环球法律评论》2015年第1期。法官往往专注于犯罪构成的孤立分析，量刑则是定罪之后按图索骥的简单对号入座。由于量刑是建立在准确定罪的基础上，即使量刑结果显失公正，法官也无能为力。

“以刑制罪”的裁判思维首先考虑被告人应受刑罚处罚性及程度，这就使得被告人最终能得到罪责刑相适应罪刑均衡的判决。“从一开始对行为的定罪就考虑到定罪后所带来的方方面面的效果，将对效果的期求和预测作为罪与非罪的决断因素。这种思维方式当然具有高度的合理性和相当的可能性。尽管其中不乏自由擅断的成分，但至少是将擅断建立在深厚的理性基础之上，较之于仅是纠缠事实情节本身而对 ‘两难’直接作出抉择并怎么也讲不清楚道理的擅断方式，总是要高出一筹的。”9参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第144页。

（三）克服成文法局限与不足

“先定罪、后量刑”的裁判思维注重从概念推导出结果，依赖于三段论的逻辑演绎来得出裁判结论，因此其更注重刑法条文的字面含义。而成文法固有的概括性、滞后性、模糊性等特征，使刑法规范与具体案件存在无可避免的不完全符合性，10参见聂立泽、胡洋：《寻衅滋事罪与故意伤害罪之关系新探》，载《政治与法律》2011年第3期。当出现规范不足、模糊、竞合、滞后等问题时，11参见赵运锋：《刑法实质解释的作用、适用及规制》，载《法学论坛》2011年第5期。就会产生适用法律的困难。

在适用法律困难时，刑法解释不再是一种真理判断，而更可能是一种价值判断，更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法。12参见梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。当由于立法的局限导致适用某一刑法规范可能得出非正义的结论时，法官应从刑罚的必要性和合理性出发，实质地解释刑法规范。13参见苏彩霞：《实质刑法解释论的确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。

刑法实质解释是指在刑法有明文规定的情况下，必须使构成要件说明犯罪本质，使犯罪构成整体说明行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度。14参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第262页。以刑释罪就是一种可行的刑法实质解释方法。15参见徐松林：《以刑释罪：一种可行的刑法实质解释方法》，载《法商研究》2014年第6期。即以法定刑的轻重为参照系来对法条中含义不清的名词作限缩或扩张解释、以法定刑为标尺来划定罪状的范围。当刑法条文罪刑配置严重不均衡时，法定刑越重，则罪状越窄、入罪越严；法定刑越轻，则罪状越阔、入罪越宽。16前引15，徐松林文。借由以刑制罪的裁判思维来实质地解释刑法规范，有助于增强刑法对现实的适应性，实现刑法和现实的连通。

（四）解决新型疑难复杂案件

犯罪并非总是 “循规蹈矩”，而是具有个别性、动态性等特点。17储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第147页。共性的法律不可能预料到所有案件的具体情况，法条也无法涵盖所有类型的案件。当法律遭遇个案，本来被认为 “明确”的法律就可能变得不再明确，对善于思考的法官尤其如此。18［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第43页。面对眼前的真实案件，法官必须依现行法律处理，不可能等法律修改完善后再处理。盲目地寄望于通过立法解决所有问题是不现实的，立法程序的启动郑重而繁琐，且立法的滞后性总是与生俱来。19［法］亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第63页。案件之所以疑难，往往是因为案件事实与刑法规范无法直接对接，或是行为同时符合多个罪名的犯罪构成，如何定罪往往让法官殚精竭虑，陷入概念之争。

但如果法官另辟蹊径，先考虑行为是否应受刑罚处罚以及应判处何种刑罚，再依据刑罚选择相适应的罪名，则疑难案件往往能够迎刃而解。且由于这样的判决仍是在遵循罪刑法定原则的基础上作出，并且契合罪刑均衡的理念，因此判决结果就往往显得更为合理而合法。

疑难案件往往涉及不同的利益冲突和原则较量，难以通过传统的思维方式求得解决。“以刑制罪”的裁判思维提供了弥补法律漏洞、协调刑罚处罚的思考路径，为新型疑难复杂案件的解决提供了新的视角和方法。

四、辩证：　　“以刑制罪”裁判模式涉及的几个问题

“先定罪、后量刑”的常规裁判模式难以有效解决刑事裁判所遭遇的罪刑失衡难题，因而，“以刑制罪”的裁判思维具有正当性及现实意义。然而，任何一种新的裁判模式的运用都可能是利弊共生的，法官在采用这一逆向裁判模式时，有必要审慎地考量其与现行刑法相关理论的关系。

（一） “以刑制罪”与罪刑法定

罪刑法定原则已深入人心并已成为刑事立法与刑事司法的不二法则。法官借由 “以刑制罪”的裁判思维对刑法规范进行实质解释并重新选择、确定犯罪构成要件，难免让人产生 “法官造法”的质疑：“以刑制罪”裁判模式是否违背罪刑法定原则？

这里存在一个如何理解罪刑法定原则的问题。“罪刑法定”并非只是指形式上遵循立法规定，而是必须结合刑法总则和分则的规定乃至刑罚目的、精神、任务、刑事政策等作出实质性解读。20参见石经海：《量刑思维规律下的量刑方法构建》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第2期。它并不排斥一定限度内的自由裁量以增进刑法的适应性和延展性，毕竟情节是静止和散落的，需要依靠法官的主观能动性使其动态和连接，通过自由裁量平衡调适以达至刑罚公正的最佳点。21参见潘庸鲁：《法官对社会伦理影响自由裁量权的情结与纠结》，载《华中科技大学学报》2012年第1期。

在运用 “以刑制罪”裁判模式的过程中，法官选择罪名的依据是刑法的既有规范，在对犯罪构成进行解释时，并非任意解释，而是在不违背罪刑法定原则的前提下，进行法律允许范围内的限缩或扩张解释，由此作出符合刑法目的和公正目标的判决。法官根据公平正义理念对不明确的刑法规范进行解释和补充适用，发挥法官的自由裁量权以解释刑法规范的模糊之处，将不明确的规定变得明确，正是实现罪刑法定原则明确性的重要途径。22参见刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版，第93页。

罪刑法定原则并非是罪与刑的僵化对应，并不排斥刑罚对定罪的反向制约作用。对罪刑法定原则的正确理解不是 “有此种犯罪必然适用此种刑罚”，而是 “有此种犯罪必然适用此种严厉程度的刑罚”。此意义上的罪刑法定原则能够更好地契合罪刑均衡原则，同时维护刑法形式正义与实质正义两个方面的内涵。23参见赵希：《“量刑反制定罪论”不违反罪刑法定》，载《南京师大学报》2015年第1期。

（二）“以刑制罪”与法律依据

我国刑法采用法典化模式：先规定犯罪、后规定刑罚。这种法典化模式与 “先定罪、后量刑”的裁判路径具有一致性：立足于法律规范的大命题和法律事实的小命题，从而推导出裁判结论。而“以刑制罪”裁判模式对法典化的 “先罪后刑”模式进行了颠覆，这种做法是否缺乏法律依据？

其实，先有 “犯罪”还是先有 “刑罚”？这个问题看似幼稚、但远非简单。我们现在根深蒂固的 “先有犯罪、后有刑罚”“刑罚是犯罪的法律后果”的观念是刑法法典化运动的结果，因为刑法条文先规定犯罪、后规定刑罚，才使我们形成了 “先罪后刑”的观念。

从刑法发生史来看，情况正好相反。人类社会早期，最先发展起来的恰是刑罚体系，至于犯罪（尤其是罪名）体系则是在有了刑罚体系后逐渐往 “刑罚框架”中添加而成。早期的人类社会并没有一个与刑罚体系相对应的犯罪（罪名）体系，哪些行为是犯罪、犯什么罪并没有预先公布的成文法规定，行为是否犯罪往往决定于裁判者觉得是否应给予其刑罚处罚。现在我们在刑法典中看到的犯罪与刑罚一一对应的罪刑规范体系，是法典编撰运动以后的事。“从立法序列上看，人们是先感到有行为应当被处罚，然后通过法律定义这样的行为为犯罪，并规定刑罚”、 “施用刑罚的观念产生在对犯罪进行立法和定义之前，必须是值得动用刑罚手段制裁的行为才是犯罪”。24王牧：《犯罪学与刑法学的科际界限》，载《中国法学》2004年第1期。新中国第一部刑法典诞生于1979年，从1979年至今的近四十年间，我国的刑罚体系一直未变（主刑五种、附加刑四种），但罪名却由1979年《刑法》的一百多个经由刑法修正案的不断添加，至今我国《刑法》中的罪名有近500个，这一点便是明证。

据清代修律大臣沈家本考证，我国早在夏之前的虞舜时期即有 “劓”“刖”“黥” “宫”“大辟”五刑以及作为五刑补充的 “流”“鞭”“扑”“笞” “金”刑。这五种刑罚由轻到重排列，每一种刑罚又有若干种具体执行方法，由此构建了中国古代社会较为完备的刑罚体系。

我国古代社会的早期典籍，对刑罚体系的描述甚为详尽，但对罪名的记载大多语焉不详。现在我们在历史典籍中看到的 “十恶” （即重罪十条），始创于北齐，比五刑体系的出现晚了数千年。“五刑之名，始见于《虞书》，而苗民五虐之刑实在其先，是其名甚古。”25［清］沈家本：《历代刑法考》（四），中华书局1985年版，第1783页。“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笞；薄刑用鞭扑。”26前引25，沈家本书，第1889页。“今律之十恶也，创于北齐。第此文但曰重罪，似尚未标十恶之名”、“十恶之名始见于《隋书·刑法志》，列重罪十条：一曰反逆、二曰大逆、三曰叛、四曰降、五曰恶逆、六曰不道、七曰不敬、八曰不孝、九曰不义、十曰内乱”。27前引25，沈家本书，第1784页。

我国古代社会自虞舜至北齐的数千年间，有完整的刑罚体系，但却没有与之相对应的罪名体系，那么，如何定罪呢？如何确定某行为是否构成犯罪呢？这就只能 “以刑议罪” “一事一议”，即裁判者如果感到对某行为有用刑罚处罚的必要性，这种行为便是犯罪；而这种 “刑罚处罚必要性”的感觉往往来自裁判者当下的感受或者临时的动议，而且也只能一事一议。关于这方面史料，我国古典文献中多有记载。《左传·哀公七年》记载：“禹会诸侯于涂山、执玉帛者万国。防风之君后（笔者注：迟到）。禹问何，众曰斩，禹斩之。”28《左传·哀公七年》。大禹会盟诸侯，防风国的国君仅仅因为迟到了，就被斩首。这便是典型的 “以刑议罪”“一事一议”“此一时也、彼一时也”。

因此，从刑罚发生学角度看，在犯罪与刑罚一一对应的成文刑法典出现以前，人类历史上长期存在的是以刑议罪、罪由刑生，我们现在所谓 “罪先刑后”“由罪生刑”，其历史要比 “以刑议罪”的历史要短得多。“犯罪与刑罚的关系并非直观现象所显示的从原因到结果的不可逆转的自然顺序，而是合体为一种人为给定的以刑定罪、以罪量刑的辩证统一过程”。29前引9，冯亚东书，第143-144页。

以 “处罚的必要性”来判断行为是否构成犯罪，这样， “刑”便有了定罪的功能，换句话说，“刑”能制约 “罪”。

从现行立法程序来看，刑罚也发生于犯罪之前。30冯亚东：《罪刑关系的反思与重构》，载《中国社会科学》2006年第5期。立法者正是以刑罚的制裁手段去评价危害行为，才从危害行为中分离出法律上的犯罪概念。31前引9，冯亚东书，第113页。从法律条文看，刑法中就存在因法定刑的高低不同而对犯罪构成作不同解释的情形，例如抢劫罪中的 “暴力”就与妨害公务罪中的 “暴力”内涵不同，虽然两个条文中使用的是同一语词 “暴力”，但此 “暴力”非彼 “暴力”，其对应的法定刑就应该有做区别。

刑法中还存在大量的弹性条款、开放要件和空白罪状，例如以 “情节严重”“情节恶劣”或以列举的犯罪行为以外的 “其他行为、手段、方法等”作为构成要件的条文，这些都有赖于法官对案件事实进行判断和对犯罪构成进行解释，而法官进行判断和解释时仍须考虑刑罚因素。刑法关于法条竞合犯、想象竞合犯、牵连犯等的处罚规定也体现出刑罚决定罪名的模式。32参见聂立泽：《论审判视野中罪刑关系的实现模式》，载《中山大学法律评论》2010年第2期。例如，《刑法》第一百四十九条规定，生产、销售第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；最高人民法院1998年3 月10日公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）第十二条规定，实施盗窃犯罪，又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；《刑法》第二百四十一条规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照第二百三十六条定罪处罚。

刑法中类似的规定不胜枚举，而这些规定均是以刑之轻重来确定、选择罪名。因此，“以刑制罪”的裁判模式并非没有法律依据。

（三）以刑制罪与司法擅断

被授予权力的人总是面临着滥用权力的诱惑。33参见［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004版，第347页。让法官循法裁判是防止权力专擅最不坏的方法。34参见邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第68页。“以刑制罪”裁判模式允许法官发挥个人主观能动性，是否容易导致司法擅断和司法腐败？

司法应当杜绝私情的徇私枉法而非割裂人类的伦理常情。“以刑制罪”裁判思维并非允许法官恣意解释法律、随意 “出文造意”，而是必须在遵循罪刑法定原则的前提下进行。它既发挥了出罪的机能，也发挥了入罪的机能；35参见赵运锋：《刑罚反制罪名——罪刑关系的发展与反思》，载《河北法学》2013年第2期。既可能从轻，也可能从重。尽管有学者主张应坚守 “有利于被告人原则”，36参见高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》2008年第3期。但实际上司法实践中，为使罪责刑相适应罪刑均衡，法官既可能作出有利于被告人的解释，也可能作出不利于被告人的解释。不仅包括对当罚或不当罚的行为，通过对犯罪构成进行实质解释，从而将被告人的行为纳入或排除在刑法调整的范围内；也包括对不应重判或不应轻判的行为，通过对犯罪构成进行实质解释，从而将被告人的行为认定为轻罪或重罪。

采用以刑制罪的裁判思维，往往需要法官对刑罚的认定作更深入的论证和阐释，需要有更充分的理由支撑其所作出的判决结果，以使人相信判决是在更合乎公平正义的基础上作出。这对法官行使司法权力提出了更高的要求和更严苛的约束，使法官被置于更严格的监督之下，因此并未放纵司法权力。

四、应用：以刑制罪裁判思维的实践运用

“以刑制罪”裁判思维契合了司法实践中化解罪刑矛盾、实现个案公正的需求，是基于 “先定罪、后量刑”裁判思维的不足而提出的一种有益尝试。如何运用以刑制罪的裁判思维？如何规避可能产生的不当后果？

（一）以刑制罪裁判思维之思维导图

“以刑制罪”思维模式是，先考虑被告人的行为是否应受刑罚处罚，根据罪责刑相适应罪刑均衡原则，应受何种刑罚处罚；再考虑是否应对被告人定罪，在不违背罪刑法定原则的前提下，应判处何种罪名。主要有以下两种思维模式：

1.思维模式（一）

如思维模式（图1）所示，法官通过审查证据查明事实，判断被告人的行为是否应受刑罚处罚，如果不应受刑罚处罚，则不作犯罪处理；如果应受刑罚处罚，则先对量刑进行思考，以罪责刑相适应罪刑均衡原则为指导，考虑判处什么样的刑罚是与被告人的罪行相一致的，然后基于对应判处刑罚的考量，再进行定罪，在遵循罪刑法定原则的前提下，通过对犯罪构成进行实质解释，选择相适应的罪名。

案例：邢某寻衅滋事案

被告人邢某以饭店服务差为由，持砸烂的酒瓶胁迫饭店老板免除餐费，并强行取得1300元。一审法院以抢劫罪判处邢某有期徒刑三年。二审法院认为，邢某因对饭店服务不满而砸酒瓶强拿硬要他人财物，符合寻衅滋事罪的犯罪构成，且已赔偿并获被害人谅解，遂以寻衅滋事罪改判为有期徒刑一年六个月。37参见广州市中级人民法院〔2012〕穗中法刑二终字第766号判决书。

如运用 “先定罪、后量刑”裁判模式，被告人采用暴力手段当场取得他人财物，符合抢劫罪的犯罪构成，一审法院以抢劫罪判处起点刑，并未违反法律规定。但运用 “以刑制罪”思维模式（一）思考，该案事出有因，社会危害性有别于一般抢劫犯罪，且被告人已赔偿并获谅解，以 “抢劫罪”定罪处刑量刑过重，罪责刑不相适应罪刑失衡。被告人的行为同时符合寻衅滋事罪中 “强拿硬要”的犯罪构成，因此，通过将被告人的行为理解为 “强拿硬要”，以寻衅滋事罪定罪处刑，实现了罪责刑相适应罪刑均衡。

2.思维模式（二）

如思维模式（图2）所示，法官亦可在 “先定罪、后量刑”思维模式的基础上，运用 “以刑制罪”的裁判思维进行检验和修正。法官通过审查证据查明事实，首先对被告人进行定罪，其次对被告人进行量刑，然后对得出的结论进行反思，判断是否实现罪责刑相适应罪刑均衡，如果罪责刑相适应罪刑均衡，则思考过程结束，以该结论定罪处刑；如果罪责刑不相适应罪刑失衡，则重新思考法律适用，根据罪责刑相适应罪刑均衡原则，考虑判处什么样的刑罚才是和被告人的罪行相一致的，然后从确定的刑罚出发，在遵循罪刑法定原则的前提下，通过对犯罪构成进行实质解释，选择相适应的罪名。

案例：向某敲诈勒索案

被告人向某因不满哥哥克扣其劳动报酬而将哥哥向某鹏的女儿（未满一岁）藏匿并索要8000元，在收到向某鹏3000元汇款后，于当日将侄女交还向某鹏。案发后，向某鹏提出其弟向某是一时糊涂，请求法院从轻处罚。检察院指控向某犯绑架罪。法院以敲诈勒索罪判处向某有期徒刑二年。38参见广州市白云区人民法院〔2012〕穗云法刑初字第555号判决书。

按照 “先定罪、后量刑”的思维模式，被告人以勒索财物为目的偷盗婴儿，其行为已构成绑架罪，法定最低刑为有期徒刑十年，即使认定本案情节较轻，也必须对被告人判处五年以上有期徒刑，明显量刑过重。因此，根据本案具体情况，重新思考法律适用。综合考虑被告人未伤害被害人、与被害人关系特殊及被害人家属谅解等情况，对被告人在三年有期徒刑以下量刑是较为合适的。本案中，被告人虽然控制被害人，但并没有伤害被害人的意图和行为，控制被害人仅是索取劳动报酬的手段，侵犯的客体主要在于财产权利，而非人身权利，故被告人的行为亦符合敲诈勒索罪中 “勒索财物”的犯罪构成。因此，选择敲诈勒索罪对被告人定罪处刑，既实现了罪责刑相适应罪刑均衡，亦未违背罪刑法定。

（二）以刑制罪裁判思维之合理规制

“以刑制罪”的裁判思维固然能有效解决司法实践的诸多问题，但若用之不当，则会损害司法公正和司法权威。因此，有必要对其进行合理规制，以保证基于该模式所作出的裁判结果具有合法性、妥当性。

1.适用范围：适用于传统裁判思维难以解决的罪刑失衡案件

“以刑制罪”裁判模式能弥补 “先定罪、后量刑”裁判方式的不足，是在实质合理性的目标下，运用一种反向的、能动的思维方式对传统裁判思维进行有益补充。传统裁判思维符合定罪量刑的逻辑思维顺序，能够解决司法实践的绝大多数案件，其所具有的逻辑机理，仍应是构建现代刑事裁判思维模式的基石。对于事实清楚、法律明确、结论确定的案件，如果运用传统的裁判思维能够有效解决，则无须采用以刑制罪的裁判思维。“以刑制罪”裁判方式主要适用于传统裁判思维难以解决的罪刑失衡案件，包括适用法律存在困难、罪界不明难以选择、罪责刑不相适应罪刑失衡等情形。

2.适用前提：不得违背罪刑法定原则

在运用 “以刑制罪”裁判思维的过程中，始终面临着罪责刑相适应罪刑均衡和判决的正当化这双重压力。“以刑制罪”裁判思维不是简单的 “让罪名为公正的刑事责任让路”，39高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，载《现代法学》2009年第5期。也不是 “强行寻找罪名以印证入罪”，40闻志强：《重审罪刑法定的基本理念》，载《法商研究》2015年第1期。而是裁判过程中一种严谨的逻辑反思。法官通过实质解释来适用刑法，并不是试图突破刑法解释所必须遵循的罪刑法定原则，而是以法定刑的轻重为参照系，对犯罪构成进行适当的限缩或扩张解释，使得个案的处理既能符合罪责刑相适应罪刑均衡原则，又不违背罪刑法定原则。法官不得滥用该思维将刑法没有明文规定为犯罪的行为当作犯罪处理，即使某个行为值得科处刑罚，但若法无明文规定，则必须得出无罪结论。

3.适用规范：不得超出刑法条文可能的语义范围

法官借由 “以刑制罪”的裁判思维对犯罪构成进行实质解释，是在法律文字最大语义的范围内将法律解释得符合常理，并时时跟踪法律对社会生活的适应程度，调整语义范围内的具体内容，使法律本身具有实现公正的最大可能度。法官对犯罪构成所作的解释，不能明显超出立法语言所能涵盖的并为民众一般法意识和社会常理认可的字义范围，否则将导致法律解释因案而异、不可捉摸、反复无常，丧失解释结果的普适性。“如果一般人对某种解释的结论大吃一惊，则意味着这种解释结论超出了国民的预测可能性。”41张明楷：《罪刑法定原则与法律解释方法》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》（第三卷），法律出版社2003年版，第22页。由此可能导致类推解释，这种解释对公众而言变则成了无法预知的法律，实与法治方向背道而驰。