中外合资企业挂牌新三板之路

文/史成　编辑/刘丽娟



中外合资企业挂牌新三板之路

挂牌新三板的过程中，中外合资企业除了要满足一般条件，还要特别关注企业设立与变更过程中有关外资方面的合规要求。

文/史成编辑/刘丽娟

作为我国对外经济的有机组成部分，中外合资企业早年借助外国投资者在资金、生产技术、企业管理经验和国际市场拓展渠道等方面的优势，有效克服了国际市场的进入壁垒，在我国经济中发挥了重要作用。时至今日，大部分中外合资企业仍属于中小企业，并面临着产品市场占有率不高、资金需求迫切、市场影响力不足、内部经营管理不规范、抗风险能力较弱等诸多问题。2013年12月，全国中小企业股份转让系统（俗称“新三板”）试点扩展到全国范围，也为中外合资企业的发展提供了新机遇。2014年1月，展唐通讯科技（上海）有限公司成为首家挂牌新三板的中外合资企业。此后，上海底特、唯尔福、宏田股份等多家中外合资企业登陆新三板。在挂牌新三板的过程中，中外合资企业除了要满足一般条件，还要特别关注企业设立与变更过程中有关外资方面的合规要求。

挂牌要件与流程

根据我国《公司法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》及其他相关法律法规，挂牌新三板需要满足以下条件：一是依法设立且存续满两年，其中，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；二是业务明确，具有持续经营能力；三是公司治理机制健全，合法依规经营；四是股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；五是主办券商推荐并持续督导；六是全国股份转让系统要求的其他条件。为了满足挂牌要求，中外合资企业需要变更为外商投资股份公司，并因此需要提供商务主管部门出具的外商投资企业设立和整体变更批复等文件。

中外合资企业挂牌新三板的过程中，一般会面临两次“审核”过程。第一次为中介机构对拟挂牌公司进行“审核”，重点是对拟挂牌公司的法律、财务两大方面进行梳理。其中，法律方面主要是对目标公司股权演变、资本运营过程的法律关系进行梳理，以实现合法合规性；财务方面主要是对目标公司的财务体系（损益表、资产负债表及现金流量表）进行梳理并加以规范化，以反映公司的竞争力。第二次为全国中小企业股份转让系统对拟挂牌公司进行“审核”。全国中小企业股份转让系统作为挂牌的审核机构，将对拟挂牌公司的法律、财务及其他各方面信息进行审核，以确保拟挂牌公司股权明晰、财务真实及经营管理合法合规。

具体而言，中外合资企业挂牌新三板之步骤如下：第一步，中介机构对目标公司进行尽职调查并提出规范意见与整改方案，目标公司根据调查结果进行整改。第二步，目标公司启动整体变更为外商投资股份公司的程序。首先，目标公司召开董事会，决议公司进行整体变更并确定整体变更基准日，同时聘请会计师事务所和资产评估公司对企业进行审计与评估；公司整体变更事宜经商务主管部门批准同意后，召开创立大会并办理工商变更登记手续。第三步，相应中介机构着手制作申报材料并组织内部审核。第四步，向全国中小企业股份转让系统公司递交申报材料；全国中小企业股份转让系统公司将根据审核情况出具反馈意见；主办券商及其他中介机构则对反馈意见进行答复。最后一步，股份公司取得挂牌同意文件，办理股份登记和其他挂牌手续。

聚焦外资合规要求

中外合资企业挂牌新三板的实务中，公司整体转变为股份公司的合法合规性是全国中小企业股份转让系统审核的关键要点。由于我国对外商投资企业采取差异化管理政策，在外商投资主体资格、投资产业、经营范围、税费缴纳等方面存在较多特殊规定，因此，全国中小企业股份转让系统对拟挂牌中外合资企业进行审核时，对投资者的出资形式、境内自然人股东的身份、外国投资者持股比例及股权代持等方面的合法合规性会予以格外关注。对此，拟挂牌中外合资企业及相关中介机构需重点把握以下几方面的问题。

中外合资企业挂牌新三板具体操作流程

第一，关于外国投资者能否以人民币投资设立中外合资企业的问题。根据外商投资企业的相关法律法规以及外汇管理规定，原则上外国投资者应以外币进行投资，但实践中也存在外国投资者以人民币进行投资的情形。根据《关于外商以人民币投资有关问题的通知》的规定，若外国投资者以人民币进行投资应满足以下条件：一是出资的人民币必须是该外商从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润；二是以人民币利润出资应向审批机关出具其所投资企业的利润分配证明及该企业纳、免、减税证明；三是提供上述证明后，还需经审批机关批准，方可以人民币出资；四是经批准以人民币利润再投资的，仍可依法享受国家有关税收优惠待遇。因此，对于外国投资者以通过对投资企业清算、转股及先行回收投资所得人民币资金在境内再投资的，政策上同外汇出资享有同样的待遇。

第二，关于境内自然人能否成为中外合资企业股东的问题。根据《中外合资经营企业法》，中外合资企业的中方股东原则上只能是经政府批准、在中国境内设立的公司、企业或其他经济组织，自然人不可以成为中外合资企业的股东。但是，实践中部分中外合资企业中存在中国境内自然人股东的情形。这是在外商投资企业收购境内各种性质、类型企业股权的实践过程中不断放宽相关法律的情况下出现的。在2002年12月30日出台的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》中，首次对中外合资企业的中方自然人作为股东做出了突破；2009年6月公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，则进一步删除了“中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上”的条件，规定被股权并购的境内公司的中国自然人股东，经批准后可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

第三，关于中外合资企业注册资本及外国投资者持股比例的问题。根据《中外合资经营企业法》，中外合资企业的外国投资者投资比例一般不低于25%，注册资本总额则没有强制性规定。1987年2月17日，国家工商行政管理局出台了《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，对中外合资企业的注册资本总额做出了补充规定，要求中外合资经营企业的注册资本需满足投资总额一定的比例。对于已设立的中外合资企业又变更为外商投资股份公司的，根据对外贸易经济合作部于1995年1月10日制定的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，其注册资本最低限额为人民币3000万元。但伴随着我国《公司法》的不断完善，以及在外资领域的逐步落实推进，目前我国商务部已经取消了对外商投资股份公司的最低注册资本（特定行业除外）和外国投资者持股比例的限制性规定，但外商投资企业的注册资本则仍需达到投资总额的一定比例。因此，在实践中，需对中外合资企业注册资本是否满足投资总额比例予以核查，并确认其变更过程是否符合当时适用的法律规定。比如已挂牌新三板的青岛丰光精密机械股份有限公司，其外国投资者总持股比例就低于25%。

第四，关于中外合资企业整体变更时是否需要连续三年盈利的问题。根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，中外合资企业在整体变更为股份公司时，应有最近连续3年的盈利记录。该规定给中外合资企业顺利变更为外商投资股份有限公司并挂牌新三板造成了一定影响。商务部办公厅于2014年6月所发《关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函》（商办资函［2014］516号）规定，“中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依《公司法》执行，无需再要求应有最近连续3年的盈利记录”。因此，连续3年盈利，已经不再是中外合资企业在变更为外商投资股份公司的要件。

第五，关于中外合资企业股权代持法律效力及隐名股东要求显名的问题。根据《证券法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》及相关法律法规，挂牌新三板的公司必须股权结构明晰，不得存在股权代持的情形。但是，实践中部分中外合资企业存在股权代持的情况。此种情况不满足拟挂牌公司股权结构明晰的相关要求，中外合资企业在挂牌前必须进行股权还原。以展唐通讯科技（上海）有限公司为例，其在挂牌前就存在股权代持。其主办律师和券商表示，“展唐科技的股东北京速通2007年10月与小股东签署的《代持协议》合法有效，小股东根据《代持协议》取得展唐科技及前身隐名股东身份不存在法律障碍”。在法律层面，中外合资企业中的隐名股东的权益受到相关法律的保护，但我国法律对中外合资企业中隐名股东要求显名做出了更严格的规定。因此，中外合资企业的隐名股东和名义股东间存在的委托持股协议，若无《合同法》第52条规定的情形，则该委托持股协议有效，委托持股协议未经商务主管机关批准亦不影响委托持股协议的法律效力。中外合资企业隐名股东显名时，不仅需已实际履行投资义务、名义股东以外的其他股东认可其股东身份，而且需征得外商投资企业审批机关的同意。

第六，关于中外合资企业整体变更为股份公司后能否引入境内自然人的问题。以外商投资股份公司浙江向日葵光能科技股份有限公司为例。其在上市之前向境内管理层定向增发，使境内自然人成为外商投资股份公司的股东。根据商务部办公厅所发《关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函》，“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定”。因此，中外合资企业变更为外商投资股份公司后，境内自然人以增资入股形式成为股份公司股东不存在法律障碍。

近些年来，与中外合资企业相关的法律法规多次调整。中外合资企业挂牌新三板的过程中，相关主体需对其历史沿革中的各种事项的合法合规性予以关注，以确保其行为符合当时的监管要求。如果在核查中发现违反法律、法规规定的情形，应结合企业实际情况与现行有效的法律、法规做出判断，并主动联系相关监管部门，以避免因非实质性障碍而被挡在资本市场外。

作者单位：北京卓纬律师事务所