论刑事政策视角下的中国与德国的法治原则

宫鹏宇

（上海政法学院，上海 201701）

论刑事政策视角下的中国与德国的法治原则

宫鹏宇

（上海政法学院，上海 201701）

法治原则的基本要求主要包括以下三点：宪法至上、法律面前人人平等、刑事法律原则。法治原则最主要的一大功能就是控权，其中最应该控制的权力就是刑罚权，但同时也应该注意到在控权的基调下，通过赋予公权力来保障宪法和法律的实施给予一定的资源配合。法治原则的实质就是处理法律与刑事政策之间的关系，我们需要将刑事政策法律化同时也需要将刑事法律政策化，不管是刑事政策的法律化还是刑事法律的政策化，均应遵循法治的原则。

刑事政策；中国；德国；法治原则

刑事政策的诞生与国家的出现几乎是同步的，一个国家的统治者为了抑制、打击、消灭犯罪就会相应地提出刑事政策来弥补刑事法律的滞后性、框架性及局限性。据学者考证， 刑事政策一词最早是在1803年由德国刑法学者费尔巴哈在其所著刑法教科书中首先使用，［1］继而由李斯特（Franz V. Liszt）等学者加以承继与探索，刑事政策这个概念逐渐为其他欧陆法系国家所使用。

一、我国刑事政策的法治原则

我国刑事政策的法治原则也称为法治主义原则，指在制定、实施与评估针对犯罪预防对策暨整体刑事政策时，必须受到法律支配和约束的原则。法治原则系当代民主国家的基本宪政原则，其最终目的是为了确保社会的全面进步与社会个体的民主和人权。法治原则的基本要求主要包括以下三点：宪法至上、法律面前人人平等、刑事法律原则。

（一）宪法至上。

我国2004年修正的《宪法》在序言的最后一段中明确表示了宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。《宪法》第五条：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。因此根据举重以明轻的方法得出刑事政策也必须受到宪法的制约。

（二）法律面前人人平等。

我国《宪法》第33条规定了中华人民共和国的公民在法律面前人人平等。此原则亦系刑法的基本原则之一，其理论支持依据是《刑法》第四条：“对于任何犯罪，在适用法律上一律平等。”该原则还在刑事诉讼过程中得以遵守，并且在行刑阶段也作为基本原则对于该项法律工作进行指导。

（三）刑事法律原则。

由于刑法与刑事政策息息相关，因此刑事法律原则的重要组成部分就是刑法原则，主要有罪刑法定原则、谦抑性原则、个别化原则、无罪推定原则、教育改善原则等。刑事政策必须受到刑事基本法的制约。刑法、刑事诉讼法、监狱法等共同构成刑事基本法，刑事政策的制定、执行与评估必须与其相呼应。［2］刑事政策也许是暂时性的，阶段性的，有针对性的，必须谨记不能为了达到一时的犯罪防止目的而丧失基本原则，这样的刑事政策只会治标不治本。其次刑事政策采用非刑罚手段时，须符合相关法律基本精神和原则规定。此外对于一国已加入的国际条约，基于“条约必须信守”原则，该国刑事政策必须符合所加入的国际条约的内容。［3］

二、德国刑事政策的法治原则

德国刑事政策的法治原则又称为法治国家原则，是指刑事政策的制定、执行要受法律的制约，法律是政策的分界线。在欧美国家，多数情况之下法治原则的实质就是处理罪刑法定原则与刑事政策的关系。这一原则表现为狭义和广义两个方面。

从狭义的角度看，刑事政策仅指刑事制裁措施的建构、适用和执行。1935年6月28日的《德国刑法典》第一条：“本法只处罚行为前法律已明文规定处罚的行为”即罪刑法定原则，也称为无法律无刑罚原则。刑法是整个法律体系中最具强制力的一部法律，它能够保证实施法治国家原则，也正是如此该权力过于强大会导致公民担忧其公权力被滥用，其合法权利受到非法侵害，所以有必要采取特殊的预防措施防止其被滥用:一是宪法制约。宪法至上，它要求刑事权力的运用需以明确的法律明文规定作为合法性的基础， 包括规定进行刑事干预的先决条件、相对小的刑罚幅度、详细区分情节的严重程度等。［4］二是实践制约。它贯穿于整个刑事活动过程中，在侦查阶段它对公安机关的侦查权进行必要的限制、在检查起诉阶段对检察机关的起诉权进行必要的限制、在审判阶段对法院的自由裁量权进行必要的限制。三是行刑制约。它要求在刑罚执行过程中，行刑机构对合法享有的未被剥夺的宪法权利提供足够的保障与尊重。

从广义角度看， 刑事政策应该作为一个整体完全融入刑事司法体系中，配合法治国家的理想模式的走向，既要惩罚犯罪又要保障人权，二者必须兼并不可偏废。司法机关办理的过程中不能带有任何私人的情感，必须以事实为根据以法律为准绳，对于可采取宽恤手段的犯罪人应当给予法定的待遇。法律面前人人平等则它要求法律平等地对待每一个人，无论是在刑事诉讼过程前、中、后任何阶段都要平等地对待每一个人。

法治原则最主要的一大功能就是控权，其中最应该控制的权力就是刑罚权，［6］但同时也应该注意到在控权的基调下，通过赋予公权力来保障宪法和法律的实施给予一定的资源配合。法治原则的实质就是处理法律与刑事政策之间的关系，我们需要将刑事政策法律化同时也需要将刑事法律政策化，不管是刑事政策的法律化还是刑事法律的政策化，均应遵循法治的原则。

［1］魏克家：论刑事政策的几个问题［N］.中国政法大学学报，1994， 2.

［2］严励：广义刑事政策视角下的法治原则与基本要求［J］.南都学坛，2011， 31（4）.

［3］钟云华：论刑事政策的基本原则［J］.四川警官高等专科学校学报，2005，18（2）.

［4］马登民，张长红：德国刑事政策的任务、原则及司法实践［N］.中国政法大学学报，2001， 6.

［5］陈兴良：刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开［J］.中外法学，2013，5.

D93/97

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1671-864X（2016）08-0062-01

宫鹏宇，上海政法学院，硕士研究生，研究方向犯罪学。