反行政垄断诉讼与行政诉讼的客观化

廖丽环

反行政垄断诉讼与行政诉讼的客观化

廖丽环*

一直以来对行政诉讼性质就存在主观诉讼和客观诉讼的争辩。从行政纠纷的多样性、行政诉讼发展规律以及十八届三中全会后强调法院在法治建设中的作用来看，转变法院职能，从纠纷解决者转向权力监督者，行政诉讼客观化是今后行政诉讼发展的主要走向。2014年修改的行政诉讼法第12条第8项首次以立法的形式将行政垄断纳入受案范围，确立了反行政垄断诉讼类型。而反行政垄断诉讼背后蕴含的价值追求与具体的审理规则都显现出行政诉讼客观性的特质。由此可得出反行政垄断诉讼客观化的发展现状、瓶颈、契机，其实就是我国行政诉讼客观化发展状况的真实写照。

行政垄断 客观诉讼 反行政垄断诉讼 禁令判决

引言

行政诉讼构造类型是一国对行政诉讼价值选择的结果，不同类型的行政诉讼构造决定了不同的诉讼功能定位和诉讼框架设计。行政诉讼构造作为舶来品，在大陆法系国家的司法实践中旗分两帜，大致发展为两种构造模式，即主观诉讼与客观诉讼。前者是指以回应原告诉讼请求为主要意旨的诉讼类型，旨在维护权利保障价值，审查的是当事人的诉求，原告资格往往限于利害关系说，判决的效力也仅限于当事人之间；后者是指以监督行政公权力行为为主要意旨的诉讼类型，致力于秩序价值保障及公益保护，审判对象为行政行为违法性或者合法性，原告资格较广，判决效力具有扩张性。受大陆法系影响，我国学者对行政诉讼构造定位也进行过长期的研究和探讨，但并未达成共识，主要有三种代表性观点：其一，我国行政诉讼性质为主观诉讼；其二，为客观诉讼；其三，呈现“内错裂”形态，即兼具主观诉讼与客观诉讼性质。*主观诉讼论者认为从诉讼请求角度而言，我国确立的是被害者诉讼，因而属于主观诉讼；客观诉讼论者认为我国行政诉讼审查核心始终围绕着行政行为是否合法这一问题，因而属于客观诉讼。薛刚凌教授认为我国行政诉讼既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼，诉讼请求的主观性与法院审判的客观性使得我国行政诉讼在构造上呈现出一种扭曲的“内错裂”形态。参见薛刚凌、杨欣《论我国行政诉讼构造： “主观诉讼”抑或“客观诉讼”？》，《行政法学研究》2013年第4期，第34页。但是，从社会实践的发展和当下法治建设强调法院在法治建设中的作用来看，行政诉讼客观化(客观诉讼)发展是未来行政诉讼的主要走向。但不论是哪种主张，大多数是从主观诉讼与客观诉讼的功能效用、审理规则等宏观维度，论证我国行政诉讼性质到底归属于何种，而很少以某种具体诉讼类型作为立论的切入点。正是基于这样的契机，再加之2014年修改的行政诉讼法第12条第8项，首次以立法的形式将行政垄断纳入受案范围，确立了反行政垄断诉讼类型。而基于反行政垄断诉讼背后蕴含的价值追求与具体的审理规则，都显现出行政诉讼客观性的特质，也正因为如此，我们可以得出反行政垄断诉讼的客观化发展，其实就是我国行政诉讼客观化发展的真实写照。

一、反行政垄断诉讼的客观性面向

行政垄断作为反行政垄断诉讼的核心审查对象，其具有客观性，例如受害者的广泛性和隐蔽性、行政行为的违法性、被侵害权益的公益性等特征，这些都决定了反行政垄断诉讼的具体审理规则呈现客观性要求。不仅如此，反垄断法作为反行政垄断诉讼的审查依据，其背后承载的维护公益和法秩序的理念，与客观诉讼保障法秩序、维护社会公益的价值追求相耦合。因此，反行政垄断诉讼具有客观性面向，其在实践中的发展现状、发展瓶颈和发展契机都能在一定程度上反映出我国行政诉讼客观化的发展状况。

在界定反行政垄断诉讼之前，不得不先提及它的上位概念——反垄断行政诉讼或者反垄断的司法审查。反垄断行政诉讼是指针对行政机关的反垄断执法行为或者行政垄断行为提起的行政诉讼。*参见应品广《论经济法理念对行政诉讼体制的冲击和渗透——以反垄断行政诉讼为视角》，《学术探索》2011年第1期，第56页。从目前鲜有的关于行政垄断司法审查的学理研究中，我们可以发现不同学者对行政垄断司法审查的研究重点和其具体指涉不尽相同*游钰的《论反垄断执法的司法审查》将反垄断执法司法审查视为反垄断行政诉讼的一种；毛德龙的《台湾地区反垄断司法审查的概况与启示》对反垄断行政诉讼的指涉更广，既包括反行政垄断诉讼，也包括反垄断执法行政诉讼；蒋岩波的《我国反垄断法的司法制度构想》并没有直接提及反垄断诉讼，而使用了反垄断司法审查代替之。，但总体上可以得出国内反垄断行政诉讼包括两种形式，即反行政垄断诉讼和反垄断执法行政诉讼。前者指针对行政主体实施的具有限制、排除和妨碍市场竞争关系的行政垄断行为提起的诉讼，后者指针对反垄断执法机构的行政行为提起的诉讼。而国外反垄断行政诉讼在不同的国家有不同的制度生态，例如美国倾向于将之称为反垄断的司法审查，而且主要以民事和刑事为主，就连司法部提起的“公共执行”诉讼，或者经营者、消费者提起的“私人执行”诉讼都纳入民事诉讼中，而没有纯粹意义上的行政诉讼。即便是德国和法国有行政诉讼概念，也并没有明确将其涵摄为反垄断行政诉讼(英美法系司法权控制行政垄断称之为司法审查，我们则称之为行政诉讼*参见叶卫平：《司法审查与行政性垄断规制》，《法学》2009年第1期，第120页。)。不仅如此，西方他国并不特别强调反行政垄断诉讼，因为在它们看来，不论是政府实施的还是私人实施的垄断行为都一律适用相关的反垄断法律。不论是反行政垄断诉讼还是反垄断执法诉讼，都是客观诉讼范畴。本文之所以将研究重点投置在前者，是因为反垄断执法诉讼的相关学理研究远远多于反行政垄断诉讼，且反行政垄断诉讼的客观性比反垄断执法诉讼更具典型性和研究性；深入剖析反行政垄断诉讼的构造归属，以进一步推论现行行政诉讼的客观性特质，更具现实性和紧迫性。

反行政垄断诉讼以保护公益和维护竞争秩序为价值追求，同时这种功能预设又决定了其诉讼规则呈现客观化特征，因此，反行政垄断诉讼是客观诉讼的具体映现。

(一)价值取向的客观性

反行政垄断诉讼作为2014年行政诉讼法修改后纳入的诉讼类型，与过去一般行政诉讼类型相比而言，承载着别样的价值追求，这种价值理念根源于其审理依据——反垄断法的社会规制属性和社会利益本位观，也根源于行政垄断的客观性，并且这种价值追求是一种面向未来的，更契合现代法治精神所追求的安定的公共秩序。

反垄断法是反行政垄断诉讼的最高准则和依据，其价值目标决定了反行政垄断诉讼的价值取向。根据反垄断法第1条*反垄断法第1条规定：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。的规定可以看出其价值目标主要有三个：保护竞争、提高经济效率、维护消费者及社会公益。但多元化的价值目标可能会稀释法律的价值导向并危害法律的实施。*See H.Stephen Harris，Jr.，The Making of an Antitrust law：The Pending Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China，7 Chi.J.Int’l L.169，175(2006).因此，对反垄断法的多元化价值目标进行位阶排序和取舍，有助于我们更清晰地把握反行政垄断诉讼的精神图式和价值追求。笔者认为，不论是从规范层面还是本质、属性层面分析反垄断法，都可以推出反行政垄断诉讼最根本的价值目标应是维护社会公益和保护自由竞争。从这一点而言，反行政垄断诉讼具有行政诉讼客观性的面向。

1.维护公共利益

追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值诉求，对“公共利益”的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。*See CUTs，“Public Interest”Issues in Competition Analysis，CCIER-5-2008.反垄断法维护社会公益的本质，表征为“两个决定因素”和“一个体现”。

“两个决定因素”：(1)国家任务演变。自由市场经济时期，依靠市场调整竞争规则，但后期由于社会化程度的提高，无序竞争的出现更加暴露市场调节机制的缺陷，因此，国家需要通过反垄断法介入经济生活，以恢复秩序。从后期开始，国家就站在全社会的高度，从国民经济的整体出发，采取对社会经济活动进行干预的社会利益本位的立场。*参见[日]金泽良雄《经济法概论》，满达人译，兰州：甘肃人民出版社，1985年，第25—26页。

(2)反垄断法的社会规制法属性、经济法的公共性和社会利益本位观。首先，社会规制法属性。社会规制法在有机的整体主义社会中居于主导地位，其主要解决的是主体间在内在关系中的功能协调问题，主要的办法就是告知各类主体的社会责任，以防止风险行为或者结构行为造成的社会损害。*参见刘水林《反垄断法的观念基础和解释方法》，北京：法律出版社，2011年，第131页。社会规制法以整体利益和秩序建构为核心，制度的设计主要围绕对风险行为的规制及行为主体的责任承担。因此，社会规制法在价值取向上青睐于整体利益，尊崇社会本位，以保护社会整体利益为其出发点和归宿点；功能预设上倾向于规制指引，抑制行为风险，以保障社会秩序为其主要功能。反垄断法第1条在社会公共目标中明确了“为了预防和制止垄断行为”制定本法，以及各个章节中对主体行为、责任等的设定，都显露出其社会规制属性。其次，经济法公共本质和社会利益本位观。行政垄断作为一种公权行使方式，其介入的经济活动范围较之于一般私人经济的封闭性，具有开放性的特征，其影响的范围波及整个市场的竞争秩序。因此，公共经济是行政垄断基本的活动场所。公共经济的公共性在于其载体是公共产品和公共财产，其运作需要公共权力的介入，其发展需要公共政策的推动。再加之，市场秩序是公共经济生活的活动规则，是维系市场经济存在和发展的重要保障机制，这一点集中体现了经济法的公共利益本位。*参见宫玉静、于朝印《经济法的公共利益观》，《山东经济》2006年第1期，第28页。公共经济的公共性，决定了经济法的价值追求是以整体利益作为表现形式、以经济自由和经济秩序为主要内容的公共利益。在宏观调控、市场监管、市场管理和社会保障等方面，经济法的功能导向都凸显了其公共利益的本位属性。

“一个体现”：社会公共利益的规范化。反垄断法追求的正是维护代表整个社会公共利益的竞争秩序，行政垄断不仅损害了单个经营者权利，也损害了同行竞争者、消费者、其他市场参与者的权利，因此，行政垄断损害的是整个市场利益。由此，社会公益利益成为反垄断法所保护的法益，反行政垄断诉讼自然以反垄断法的价值目标为追求。这种社会公共利益的规范化具体表现如表1所示：

表1 反垄断法规范社会公共利益的表现

续表

2.保护自由竞争

反垄断法对公共利益的价值追求，也表现为以建立和维护自由、有序的竞争秩序为基本内容。*参见蒋悟真《反垄断法中的公共利益及其实现》，《中外法学》2010年第4期，第552页。自由竞争是经济自由的价值追求，交易双方能够通过自主经济行为进行经济活动，而不受垄断力量的干扰，这是自由竞争的精神所在。因此，反行政垄断诉讼的价值目标与反垄断法理应一致。换句话说，反行政垄断诉讼是维持竞争秩序的诉讼制度，而非解决争议的诉讼制度。这两种制度模式相差甚远，前者注重公共价值和社会责任，将关注的焦点放置于整个社会秩序的维护上，而不是单个个体利益的保护上，它的诉讼主体不限于两方，还包括竞争者、消费者、私人、公益团体或者其他公益诉讼人；后者强调对个人权益的补偿或赔偿，着眼于对受害者的关怀，诉讼主体限于两方，原告资格上较为受限。从这一点上看，反行政垄断诉讼属于客观诉讼的范畴。

(二)诉讼规则的客观性

1.审查依据的客观性

反垄断法对滥用权力的审查力度，体现了维护客观法秩序的目的。从其第五章第32条至第37条，每一个条款的前置都有“不得滥用行政权力”，在全国首例反行政垄断诉讼一案*我国首起“民告官”反行政垄断诉讼审理，深圳斯维尔科技有限公司诉广东省教育厅指定赛事用品，涉嫌行政垄断。登载于“微信”，网址：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NjcxNDgyNg==&mid=205222397&idx=http://news.xinhuanet.com/legal/2015-05/29/c_127854577.htm，访问时间：2015年5月29日。的一审、二审庭审中，广东省高院和广州市中院特别强调如何界定行政垄断是此案的重点和难点。因此，反行政垄断诉讼首要审查应是权力行使的合法性，即是否存在滥用权力行为，而非当事人权益是否遭受实际损害，这样的理念鲜明地彰显出其维护客观法秩序的特征。

2.诉讼主体的广泛性

行政垄断不同于一般的行政行为，表面看其指向具体的相对人，实则该限制竞争行为导致了整个市场竞争秩序的扭曲，其不仅直接侵害利害关系人，还容易损害社会公共利益。这就意味着原告资格必然会突破一般行政诉讼的限制，不再囿于传统的利害关系说，而会将原告资格扩大到公益团体以及检察机关。

3.判决的扩张性

行政垄断侵害的是整个市场的竞争秩序，而非只有具体个体权利，因此遭受影响的不仅有同行业竞争者、直接消费者，还有许多潜在的间接受害者、尚未进入市场的参与者等。公益群体的不确定性注定其判决必须具有扩张性。而主观诉讼的判决效力仅限于诉讼当事人，是无法满足这一需求的。

4.诉讼目的的公益性

公益诉讼以着重保护公益为其本质特征，这点十分契合反行政垄断诉讼的目的。行政垄断经常发生在公用事业领域，且其造成的侵害会导致整个社会公益的减损。因此，法院在裁判时不能再以单纯解决双方纠纷为审判目的，而须转向关注判决的对世效力，必须关注判决的社会效果，注重公共利益的实现。

5.救济的预防性

行政垄断作为一种复合型的经济行政行为，其造成可能是已经发生、正在发生或者将要发生的损害，但主观诉讼救济的仅是已发生的损害，属于事后救济，无法对即将或者正在发生的损害采取预防措施。因此，从这一点而言，反行政垄断诉讼与主观诉讼是不相契合的。相反，客观诉讼具有预防性救济的表征，能够实施事前救济，能制止即将或者正在发生的损害。这种预防性行政诉讼是相对于事后救济型行政诉讼而言的*参见解志勇《预防性行政诉讼》，《法学研究》2010年第4期，第172页。，其救济正在或即将发生的损害，它与日本行政诉讼中的假救济原则*其实，我国行政诉讼法第56条第1款规定也体现了假救济原则：“诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：(一)被告认为需要停止执行的；(二)原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；(三)人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；(四)法律、法规规定停止执行的。”有着异曲同工之处。假救济是暂定性救济，与原告的诉讼请求有着一定的关联，或者是原告诉讼请求某种程度的实现。*参见王天华《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，北京：法律出版社，2010年，第213页。这种事前救济，比主观诉讼的事后救济具有更大的保护优势。

二、反行政垄断诉讼的客观化发展

(一)发展现状

虽然反行政垄断诉讼是在2014年行政诉讼法修改后得以确立的，但它并非一个陌生或者新型的学理概念，应该说这种诉讼类型其实早就伴随着行政垄断的出现而产生了。只是过去学理上并未将行政垄断研究纳入行政行为的讨论之中，使得行政垄断相关理论并未在行政实体法的理论体系中占有一席之地，也因此，反行政垄断诉讼从未从规范层面进入理论界、实务界甚至社会一般人的视域。这种关切直到法治政府的不断推进和相对人维权意识的不断觉醒，反行政垄断诉讼才在2008年反垄断法的颁布之后得到重视，尤其是2014年全国首例反行政垄断诉讼案件，更是引起了各界对反行政垄断的私人执行方式的深切关注。因此，在此时以反行政垄断诉讼运行样态(见下文表2)的考察来检视、反思我国现行行政诉讼的不足，具有必要性和重要性。

1.立法的滞后性与实践的发展性互生抵牾

从表2可以发现，超过1/2的案件是在2008年后提起的，尤其2008年8月1日反垄断法实施之后，有四起案件先后在8月1日、9日、11日、17日提起，而2008年之前的案件较少。这折射了一个问题，即当事人寻求规制行政垄断的意愿由来已久，只是苦于之前并未有相应的途径能够回应他们的需求。而当反垄断法施行后，强烈的司法需求能够得以满足，且当事人对反垄断法保有较高的期待。可见先前强烈的反行政垄断意愿与无力的制度回应形成较大落差，原有制度配置跟不上社会需求的节奏，法律成长与社会发展无法形成合榫无罅的和谐关系，这是阻碍反行政垄断诉讼发展的一大问题。

2.立案遭遇瓶颈，诉讼案件低迷

8起案件中有5起案件因为不符起诉条件、超过审限不予受理或者未进入实体审理，可见反行政垄断诉讼立案难的问题尤为突出。国家工商行政管理总局公平交易局、中国社科院国际法研究中心在《反垄断典型案例及中国反垄断执法调查》一书中，统计出1995—2005年反垄断行政诉讼案件合计74件。暂且不论74件中有多少件属于反行政垄断诉讼，仅以最终进入实体审理而论，也只有深圳斯维尔科技有限公司诉广东省教育厅一案。这样的数字差距，足以显见反行政垄断诉讼立案的艰难性。立案短板，除了带来较低的立案率外，还直接制约了该种诉讼类型的发展，造成的直接后果便是阻碍司法介入行政垄断的处理，压制了司法的能动性。

3.诉讼主体不周全，诉讼方式局限于私人诉讼

根据表2数据可以发现提起反行政垄断诉讼的原告都是私人，包括企业或者公民个人。这直观地反映出我国现行行政诉讼的构造仍囿于传统型，局限于利害关系说，即排除国家机关，尤其是检察机关以及其他公益团体的原告资格。这一点也极大地制约了客观诉讼的发展。

4.诉讼类型单一

8起案件中诉讼理由大多是限制竞争、指定经营、抽象行政垄断等，而忽略了其他垄断行为，尤其是行政主体或其官员参与企业性活动(参与自主的企业活动以及拥有企业)。例如案例1中，第三人市教育实业公司为市教育局开办的经济实体；案例4、6、7中，被告国家质检总局在第三人中信国检公司中拥有30%的股份；案例5中，阳明税务事务所是余姚市国税局创办的，其现任所长是税务局原局长。这些论据都指向一个论点，即行政垄断主体与第三人之间有着极为密切的联系，往往表现为参与自主的企业活动或者拥有企业、创设企业。但遗憾的是，在具体的诉讼理由中，并没有指向该种行政垄断行为。

5.诉讼成功率不高

8起案件中驳回起诉1件，不予受理3件，和解后撤诉1件，胜诉1件，具体结果不详(未进入实体审理)2件。其效果与人们的期待相距甚远。

6.抽象行政垄断身处可诉性质疑

案例2、3，皆因为抽象行政垄断不属诉讼受案范围，招致拒绝受理。然而在实践中，行政垄断多以“红头文件”、规章等规范性文件的形式出现，例如案例1江都市教育局下发《关于统一拍摄中学生学籍照片的通知》，案例2地方政府发文规定办理拍照前必须缴纳解困金，案例3中北京市公安交管局、北京市交通局及北京市环保局这三家单位执法机关联合发布的《关于对具备治理条件轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》，都是以规范性文件实施行政垄断。遗憾的是，反而这种作为主要表现形式的行政垄断行为最终却难以进入受案范围。

7.行政复议与行政诉讼之间的互补功能并未发挥实效

案例3、5、8都是在起诉之前申请行政复议，但案例3、5并未得到良好解决，行政复议并未对实体行为作出实质的处理，以致相对人选择起诉；案例8由于最终由专家论证该行为违法，才使得原定的国赛没有举行，原告撤回行政复议申请。可见，过去行政复议在行政垄断处理之中并没有切实发挥作用。这一点也反映了行政纠纷的多重解决机制之间的联动、衔接关系并未完全发挥相得益彰的合作效果。

8.诉讼中缺少赔偿请求

8起案件中，大多诉讼请求止于停止侵害、确认行为违法、撤销行政行为等，没有看到有关赔偿的主张。这是审判依据反垄断法的缺陷造成的。反垄断法中并未规定行政主体实施行政垄断的赔偿机制，因此，相对人受损的利益也得不到赔偿。国家赔偿目前也未将行政垄断行为造成的损害纳入其中。

(二)发展瓶颈

客观诉讼以审查行政行为是否合法为核心，旨在维护法秩序和保障公共利益。这一点，落实在具体的诉讼实践中，其实就是强调法院功能的转换，即从纠纷裁判者转向权力监督者。而在这一过程中，现行立法对司法审查的强度、宽度和力度的规定，都将直接影响反行政垄断诉讼的推进效果。反行政垄断诉讼在司法实践中效果不佳(上文提到的八点)，归根结底还是在于现有司法审查标准有许多不足之处，这些制约了反行政垄断诉讼的发展。

1.审查依据的模糊性和审查标准的单一性

首先，审查依据的模糊性。反垄断法中关于垄断和行政垄断的界定都未作出明文表述。这种粗疏的立法技术表现在三个方面：一是，反垄断法第3条所规定的垄断行为并未将行政垄断纳入其中。二是，第五章行政垄断行为列举不周延，忽略了当下最为隐蔽的行政垄断形式。比如行政主体通过参与自主的企业活动以及拥有企业而实施行政垄断，表2中名邦所诉余姚市人民政府行政垄断一案中，阳明税务所的创办人就是余姚市国税局原局长，而实践中行政机关设立的中介组织以及具有行政管理职能的企业也普遍存在。不仅如此，第37条对抽象行政垄断行为的界定中使用“规定”*反垄断法第37条规定：行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。一词也有欠妥当。*黄学贤：《〈反垄断法〉中的若干行政法问题探讨》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期，第25页。从实体法角度而言，抽象行政行为包括行政立法行为和非立法性的抽象行政行为，前者包括行政法规和规章，后者是指其他规范性文件，但并没有称为规定。除反垄断法外，“规定”一词还出现在行政复议法第7条*行政复议法第 7 条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。”，而第7条最后明确指出该规定不包括行政规章。那么反垄断法第37条所言的“规定”具体指涉的范围包括哪些，这些都未有答案。三是，反垄断法第53条只规定了反垄断执法纳入司法审查范围，没有交代行政垄断是否纳入审查范围。而且，就算其允许反垄断执法纳入审查范围，也没有进一步规定该如何判定其合法性。

其次，审查标准的单一性。从我国现行行政诉讼法来看，除了行政处罚显失公正时需要合理性审查外，其余都以合法性审查为主。但行政管理领域的扩大以及经济纠纷不断增强的多样化，使得许多行政垄断行为都处于法律真空地带，并未被纳入审查的范围，再加上行政行为本来具有较大的自由裁量性和弹性空间，就导致对行政垄断的判定很大程度上取决于法官的裁量。如果在这一判定的过程中只采用单一的合法性审查标准，就不足以认定行政垄断是否滥用了裁量权、是否显失公正等问题。

2.审查对象的复杂性和审查难度的艰巨性

行政垄断的判定、调查、分析和处理，涉及的不仅仅是法律问题，更多的是经济和技术问题。

首先，行政垄断不同于一般行政行为，它属于经济行政行为。因此，在论证和计算经济损失时，需要运用大量的经济学分析方法，再加之网络经济、知识经济、双边市场等新型问题的出现，传统经济学关于市场、行为、绩效的判断规则不断被挑战时，对特定垄断行为的司法原则也总是在不断改变，法官在接触这类知识时必然会遭遇困难和有不适感。这一点就连作为反垄断司法制度发源地的美国，也同样心有余而力不足。美国最高法院在长期的经济判决中注重对判决结果的经济分析，通过建立经济模型进行司法判决，形成最高法院经济学理论。*参见侯猛《最高法院司法知识体制再生产——以最高法院规制经济的司法过程为例》，载《北大法律评论》第6卷第1辑，北京：法律出版社，2004年。尽管如此，美国法院法官审理反垄断案件仍旧很困难。

其次，反垄断法关于反行政垄断的相关规定过于粗疏，要么界于模糊地带，要么处于失语状态。这些因素加剧了行政垄断的不确定性，很大程度上需要法官在事实认定和法律适用过程中，依靠个人专业能力、智识、阅历等社会经验来判定，这无疑对法官个人素养和职业能力提出了更高的要求和期待，加剧了审查的难度。

3.审查范围的有限性和审查强度的不确定性

首先，审查范围的有限性。现行行政诉讼法第12条第8项明确了行政主体实施的行政垄断行为可以提起诉讼，但是从反垄断法第37条中无从判断抽象行政垄断行为在何种程度上可以纳入审查。而且，被审查的行政垄断行为在何种程度上允许相对人提起诉讼？受害的经营者和消费者可以依照财产权利、公平交易权、选择权请求审查，那么对于同行业竞争者而言，可以依据何种原权利请求司法审查呢？不仅如此，就算进入审查，司法机关又可以在多大程度上作出实质处理？能否撤销或改变行政垄断行为，还是发回原行政主体处理？这些都未明确。

其次，审查强度的不确定性。我国行政诉讼实行全面审查，并不区分事实审和法律审，法院不仅可以审查行政机关裁量是否得当、证据是否充分等事实问题，还可以审查程序是否合法、是否存在滥用职权等法律问题。因而，司法权与行政权的关系非常复杂和微妙，法院在司法审查中往往难以把握司法权与行政权之间的“度”。*参见游钰《论反垄断执法的司法审查》，《中国法学》2013年第6期，第38页。法院在何时介入，何种程度介入，在进行司法审查的同时，不得不考虑行政垄断的专业性特点和行政机关的专业判断，且行政垄断所涉领域本身就是一个利益藩篱盘错之地，行政权与司法权的关系比其他任何时候更为敏感，任何不适度的干预，都会招致司法权代替行政权的僭越之嫌疑或者背负司法被动无能之诟病。

4.其他诉讼规则障碍

现行行政诉讼虽能够将反行政垄断诉讼归摄于其下，但仍有一些诉讼规则对反行政垄断诉讼而言存在些许罅隙，需要通过制度优化得以弥合。比如，原告资格限于公民、团体和组织，审查标准囿于合法性审查，判决类型缺少假性救济，审理组织不够专业，司法救济的延迟性等，这些制度之间的裂隙都需要我们今后进一步关照、体察、论证和设计。

(三)发展契机

即便反行政垄断诉讼目前仍然处于发展的初始阶段，但2014年修改的行政诉讼法部分修改条款却传递出行政诉讼客观化的倾向，这样的讯息无疑为今后反行政垄断诉讼的进一步推进，提供了规范性和制度性的保障。

1.行政诉讼法立法目的的调整，强化了行政法治的理念， 隐含诉讼客观化倾向

目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。*参见[美]E.博登海默《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，北京：华夏出版社，1987年，第104页。行政诉讼法第1条指明了行政诉讼的立法目的，这一条款可谓是整个诉讼法中的灵魂条款，决定了行政诉讼构造的走向，也决定了其他条文的框架与设计。但随着诉讼实践的发展，第1条也经历了不断修正的过程。从最初“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”，到现在的“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法”。从对比上看，在行政诉讼传统上的保护公民权利和解决纠纷的两项基本功能的走向上，立法者并没有发生根本的转向，反而在对行政机关的态度上发生了截然的变化，从过去的维护和监督，到现在只保留监督这一作用。相对应的，在判决调整上，取消了维持判决。这种变化隐含了立法者立法目的的调整，也影射了未来行政诉讼构造的着力点和走向。过去，由于法院对行政权的依附性(独立性不够)较大以及多重的功能定位，导致司法机关对于行政机关的角色或职能，兼具了维护者和监督者的双重身份。这种角色定位带来很大流弊：一方面，加剧了法院自身的角色冲突，无法在真正意义上成为纯粹的维护者或者监督者，做着吃力不讨好的事情，只能将自己陷入两头都吃力不讨好的尴尬局面。另一方面，强化了行政权对司法权的某种控制能力，使得司法权的附庸性越发凸显，进而限制了司法本应在现代法治建设和国家治理中的功能发挥和活化。而现在，舍弃维护者的身份，纯化法院角色，让法院做一个纯粹的监督者，这既彰显了行政法治的精神理念，也宣示了对法院独立的监督职能的强化，同时也是立法者对自己过去行政诉讼立法目的定位的重新审视和反思。这可以说是立法者乃至国家层面，对行政行为规范化、客观法秩序以及公共利益维护的一种意识觉醒。因为，随着市场经济的成熟化和行政管理的复杂化，行政行为已经发生了根本的变化，其不仅仅局限于具体行政行为，也出现了事实行政行为、内部行政行为、抽象行政行为，而这些行政行为也不再仅仅关涉利害关系人的权益，也同样关涉不特定人，甚至是社会、国家的利益。因而，对行政行为的监督，有赖于通过司法权的介入。只有保障司法机关的监督者的独立性，才能达致客观法秩序以及公益的维护。从这一变化而言，我们可以看出现行行政诉讼已经朝着客观化趋势发展。

2.原告资格判断标准的流变，扩大了原告资格，隐含了诉讼客观化倾向

黄学贤教授曾指出，我国行政诉讼原告资格经历了从“无标准时期”到“法律规定标准时期”，再到“合法权益标准时期”，进而发展到“利害关系人标准时期”。这一判断标准直接促成了起诉主体从行政相对人扩展到行政相关人，尤其是合法权益和利害关系的判断直接影响了诉权的启动。首先，合法权益间接扩大了诉讼范围。无权利无救济，法律只保护明文的权利，因而对那些没有原权依据的损害并不能提起司法救济。行政垄断中所侵害的相对人或者相关人主要有消费者以及同行业竞争者。消费者因垄断行为致使其公平交易权、选择权等原权受到侵害而进行救济是毫无争议的。那么同行业竞争者呢？其原权是什么？竞争权吗？竞争权的实质又是什么？经过这一系列的发问，我们能够意识到竞争权并非属于行政诉讼中明确保护的人身权和财产权的范畴，在这一点上，过去的原告资格标准并不能为同行业竞争者提供诉权依据。笔者认为，竞争权属于一种权益，而非权利。正如台湾学者曾世雄认为，公平交易秩序对于事业或消费者而言，不能视为权利，仅能视为法益。*转引自何治中《反垄断法实施的反垄断——论中国反垄断法的私人执行》，《南京师大学报(社会科学版)》2010年第5期。而现行合法权益判断标准则很好地解决了这一问题，由权利变为权益，使得原告资格进一步扩大，从而保护了那些原本未被法律明文保护的权利。其次，利害关系人也间接扩大了原告资格。2000 年发布实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)对原告资格认定标准重新进行了概括，确立了利害关系人标准，从行政相对人扩大到相关人，最直接的表现就是允许公平竞争权人提起行政诉讼。这一点对行政垄断而言，无疑是一大突破，实际上承认了反行政垄断诉讼的存在，也实际上承认了客观诉讼的存在。

不过值得进一步思考的是，2015年4月新修改的《行政诉讼法解释》废除了原来的关于利害关系人以及公平竞争权人的规定，笔者认为这一举动，有可能出自两个缘由。其一，不得已而为之。《行政诉讼法解释》虽在原告资格理论上取得重大的突破，但也实际陷入了二律背反的局面。实践中，“实际影响”标准的不统一性和法律上利害关系标准的不确定性*参见汤军《论行政诉讼原告资格认定的“权益保护”路径》，《政治与法律》2013年第9期，第147页。一直都是《行政诉讼法解释》出台后备受质疑的软肋之处，各地方法院对该标准的适用和执行也不尽相同。若继续保留这一宽泛的条文规定，最高院会面临两个不利之处：一是地方的解释和适用在某种程度上违背了最高院的初衷，损害了司法解释的权威性和统一性；二是加剧了司法判断的风险性和艰难性。出于这两点考虑，与其继续保留这一宽泛条文，倒不如舍弃，放手让地方根据各自既有司法实践和最高解释的指导精神来适用和裁量“实际影响”的标准。其二，有意为之。这一举措，很可能意味着最高院有意淡化资格限制，弱化规则之治带来的法条主义、概念主义和僵化主义。最高院之所以舍弃该规定很可能是一种有意为之的举动，从而为今后行政诉讼的客观性或者诉讼原告资格的进一步界定预先打开一个口子。那么，究竟是出于何种意图呢？笔者认为，与其说是不得已，倒不如说是有意为之，为今后行政诉讼客观化发展埋下伏笔。有两点理由支撑笔者的论证：第一，《行政诉讼法解释》所存在的实际影响标准的不统一性和法律上利害关系标准的不确定性的问题，是客观存在的。不论司法解释中是否反映这一问题，或者尝试对这一问题的解决作出何种努力，都无法改变这种现状。即便是从规范层面取消这种不确定性，但在实践操作层面依然存在。社会在发展，纠纷类型也在不断更新，成文法尚且无法涵盖所有纠纷的应对之策或者事先预测所有纠纷的走向，司法解释难免有不尽如人意或者解释不足之处，这也是可以理解的。况且，司法解释作为一种司法能动的形式，其本身就是为了弥补行政诉讼法立法上的滞后性或者僵化性而作出的灵活的调整。这种调整也只是为了解决当下的问题，如果最高院觉得现在的《行政诉讼法解释》已经不合时宜，不能够发挥弥补行政诉讼法不足的作用，完全可以作出新的解释规定，没必要通过刻意废止来降低自己被质疑的风险。第二，从行政诉讼法第1条增加的“解决行政争议”来看，这已经表露出立法者从规则之治转向纠纷具体解决的态度。注重纠纷具体解决，意味着在很多诉讼规则上不能规定得过于死板而没留有余地，也意味着地方法院在能动性裁量上具有更大的空间，还意味着今后行政诉讼制度改革有更大的可能性，包括新类型诉讼的引入、原告资格不再囿于既定条款的设定；表明了立法者将是否受理的判断权交由法官，由法官依据社会形势和纠纷类型等现实状况的具体变化作出决定的立意。既然立法者已经在2014年修改的行政诉讼法中表明了自己的心意，那么最高人民法院又岂会冒着违背立法者意愿的风险呢？答案显然是不会，相反最高人民法院会选择尊重立法者的意愿，这样的选择也与十八届三中全会后，强调要凸显和增强法院在法治建设中的自主性、能动性的政治风向保持一致；况且这么做，最终也是为了能够给今后行政诉讼的进一步发展，尤其是朝向客观诉讼的发展，提供更加广阔的制度空间。

3.具体行政行为改为行政行为，扩大行政行为审查范围，隐含了诉讼客观化倾向

2014年修改行政诉讼法最大的亮点就在于将“具体行政行为”改为“行政行为”，这不仅仅是对立法语言进行的修正，而且标志着法院解释路径的新变化，更是对传统司法审判思维方式的一个巨大转变。这将直接改变过去实体法“抽象-具体行政行为”二元划分结构对司法审查的影响，而将审查的焦点重新置于“行为”二字上，真正意义上摆脱了行政行为形式论、概念法学的束缚。这一改变不仅符合客观诉讼受案范围扩大化的趋势，也符合客观诉讼通过规范行政行为维护客观法秩序的目的。如何理解这句话？我们知道抽象行政行为往往以具体行政行为的方式落实，那么在讨论抽象行政行为(抽象行政垄断行为)是否可诉时，实际上可以转换为对具体行政行为的审查。不再纠缠于过去的“抽象-具体”二元划分，而以受诉行为是否属于抽象行为来论证，将其排除在受案范围外，从而转向关注该行为是否实际影响了相对人的权利义务及具体的内容为标准审查，跳脱出抽象-具体的认知框架。这其实为抽象行政垄断行为，甚至是抽象行政行为是否可诉提供新的解决方式。例如，2014年，南京市江宁区人民政府出台了《关于印发江宁区餐厨废弃物管理工作方案的通知》，指定南京立升废油脂处理中心实施全区餐厨废弃物运收处理。原告南京发尔士新能源有限公司不服该行政决定，认为该决定涉嫌滥用行政权力限制竞争，遂上诉至南京市中级人民法院。即使从表面上看，政府是以发文的形式实施抽象行政行为，其实这就是一起典型的以行政许可为手段实施限制竞争的垄断行为。因此，相对人完全可以不受限于该发文是否可诉，而直接针对该行政许可决定提起诉讼，以“曲径通幽”的方式实现权利救济。

对于条例也是如此。2000年，黑龙江龙江县政府为了整顿啤酒市场，根据齐齐哈尔市人大颁布的《齐齐哈尔市酒类管理条例》等，以无“准销标识”、准销证、酒类批发许可证等为由，多次封锁、扣押、没收外地啤酒。即使从表面上看，是以发文的形式实施抽象行政行为，其实这就是一起典型的以行政处罚为手段实施限制竞争的垄断行为。因此，相对人完全可以不受限于该《齐齐哈尔市酒类管理条例》是否可诉，而能直接针对该行政处罚措施提起诉讼。又如魏永高案*参见最高人民法院2013年11月8日发布的指导性案例第22号“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”。，法院认为被告来安县国土局，直接将县政府的批复交由县土地储备中心实施拆迁补偿安置行为，对原土地使用权人的权利与义务产生了实际影响，也是典型的内部规范性文件转化为具有外部效力的具体行政行为。法院对规范性文件的审查并非以文件名称、具体表现形式作为是否进行司法审查的标准，而是看规范性文件所确立的规则能否实际影响到相对人的权利义务。

值得注意的是，为何立法者在行政诉讼法中采用“行政行为”的表述方式，间接地将抽象行政行为纳入司法审查的范围，而不是直接在法条中规定将抽象行政行为纳入司法审查呢？一个很重要的原因在于，如果在行政诉讼法中明文规定抽象行政行为的司法审查，可能构成违宪。就拿行政法规而言，根据宪法第67条的规定，人大常委会行使对违法行政法规的撤销权，但在现有的违宪审查体制之下，我国的司法机关并不存在审查行政法规的空间。

三、反行政垄断诉讼的客观化制度

反行政垄断诉讼既然属于客观诉讼形式，那么我们对其适用规则进行讨论，其实也等于对现行客观诉讼规则改造的一种探索和尝试。显然，反行政垄断诉讼虽能够且已经被现行行政诉讼所包含，但也不能否认它毕竟对于过去行政诉讼而言是一种新气象。现行诉讼规则并不能完全适用于反行政垄断诉讼，仍需要通过修正诉讼规则以磨合二者之间客观存在的间隙，尤其要围绕客观诉讼关于扩大原告范围、扩大受案范围、增设禁令判决等核心问题，展开更加精细的设计和考量。而在这一修正、调整甚至说具有某些先锋性的创新过程中，必须始终坚持尊重与改革并济的态度。任何规则的优化、完善都必须建立在对现有诉讼框架和诉讼理念的尊重上，也都必须以本土资源和社会条件为改革基点，既要反对一味保守，囿于传统之论，也要反对不接地气的泛泛之谈。

(一)扩大原告范围

古语言“没有原告就没有法官”，形象地阐明了司法权运作的根本特点，因此，建立反行政垄断诉讼必须先解决好原告资格的认定。原告范围的宽窄，不仅反映了对相对人权益的保护力度，也反映了司法审查权对行政权制约的广度。随着行政权的发展，行政诉讼的原告资格也在不断变化，并成为行政法制中最活跃的因素。上文既已将反行政垄断诉讼定位于客观诉讼，那么原告范围自然比一般的主观诉讼大得多。而且，从表3数据可以得知，公共参与公益诉讼的意愿较为强烈，因此扩大原告范围是必然趋势。

表3 以私人形式提起的公益诉讼案件 *案例来源于黄学贤、王太高《行政公益诉讼研究》，北京：中国政法大学出版社，2008年，第214—216页。这些案件虽以私人诉讼形式提起，但与公益大有联系。

1.原告类型

反行政垄断诉讼中原告的范围总体可以分为两类，分别为受害者、代言人。

(1)受害者。行政垄断主体实施的是限制、排除、阻碍市场竞争的行为，其受害群体较于一般行政行为的相对人，具有以下性质：非可识别性，行政垄断不仅损害当下竞争者、消费者，还将损害未来进入该市场的参与者；开放性，不仅包括已经感受到损害的受害者，还包括潜在的尚不知情的受害者；间接性，损害的是整个市场的竞争秩序，而非个人权利，受害者往往因为竞争秩序被破坏而间接受到损害。因此，提起诉讼的受害者既可以是直接受害者，也可以是间接受害者；既可以是当下受害者，也可以是潜在受害者。这些受害者往往以自益形式提起公益诉讼。

(2)代言人。主要是具有公益职能的社会团体或组织、检察机关。它们不是行政垄断行为的受害者，只是囿于私人力量的有限性和反行政垄断的专业性，往往需要它们作为受害者的代言人，为被代言人争取利益。

首先，承认公益组织的原告资格，可以弥补私人诉讼的一些弊端。个体的利益偏好会影响其对公益的选择，一般会选择那些与自身经济保障和身体健康最密切相关的公益，而不会选择普遍意义上的公益。相反，公益性的团体和组织都是非营利性的，在其活动中除了“公共利益”以外，并不存在自己特殊的利益追求，客观上更接近公共利益的代表。*参见[美]理查德·B.斯图尔特《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆，2002年，第134页。不仅如此，私人诉讼很可能因为诉讼成本难以负担而放弃，这一点团体公益诉讼能弥补。我国目前的团体的公益诉讼资格在民事诉讼法、环境保护法、消费者权益保护法、海洋环境保护法*民事诉讼法第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。环境保护法第58条规定，具备环境公益诉讼资格的团体必须在设区的市以上人民政府登记，专门从事环保公益活动连续5年以上。消费者权益保护法第47条规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。海洋环境保护法第89条规定，造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任；对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。中得到确定。从四个条文的表述中可以得出法律对于团体起诉资格的限制较大；团体诉讼的范围较窄；能够代表起诉的团体，都要符合极高的要求。

行政垄断是行政行为和经济行为的复合，比任何单一行为都要复杂，因此，一般的公益团体和组织并不能应付。综合上述法律规定，可以将团体诉讼资格限定在省、自治区、直辖市设立的团体(包括相关的全国性总会)，并且属于专门致力于维护经济竞争秩序的非营利性的商业组织或者从事公益性活动连续满5年的其他公益组织，例如消费者权益保护会、行业协会、中小企业联合会等。但是，目前我国公益团体或组织的发展都尚处初级阶段，难以在现阶段发挥主要作用，不过随着政府和社会资本合作(PPP)的深入，公私协力的推广，相信公益团体或组织将成为今后公益诉讼的主力。

其次，检察机关作为公益诉讼的代表。在讨论反行政垄断诉讼时，曾有学者建议借鉴国外经验，将反垄断执法机构纳入公益诉讼的机关代表中，这样的做法就导致反垄断执法机构既是内部监督的主力，也是外部监督的参与人；如此行政机关告行政机关，不仅破坏两造格局，造成双方力量失衡，也会伤害行政内部格局的和谐，免不了出现乏善可陈的诉讼效果。因此，检察机关提起公益诉讼，有三个理由支撑：第一，已为诉讼实践所接受。1997年12月河南省方城县人民法院支持检察机关以原告身份提起的公益诉讼，1998年河南省新野县检察官针对国有资产流失提起的诉讼，都得到了法院的支持，且在民事诉讼中，环境诉讼和消费者诉讼中赋予检察机关原告资格已得到法律认可。第二，已为司改政策所落实。2014年十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出，要探索建立检察机关提起公益诉讼的制度。第三，已为检察机关行政公诉权理论所支撑。公诉起源于维护公共利益，检察机关对行政行为的监督是公诉权践行的典范。这些都为检察机关行政公益诉讼的原告资格提供了充分的依据。

但是，到底哪一层级的检察机关才有原告资格？这取决于受理法院、被告分布和检察院抗诉原则。行政垄断的主体在县级、市级、省级都有，表1反行政垄断诉讼被告除了案例二不详外，其余皆为市级及市级以上的行政主体，受理的法院也以中级人民法院为主，那么相对应的，县级检察机关就不适合提起反行政垄断诉讼。理由在于：首先，基层反垄断执法主体缺位，不能为其提供行政垄断判别的帮助。根据反垄断法第10条规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。县级区域由于缺少反垄断执法机构的专业知识，其检察机关因而难以单独应对行政垄断的查明和判定。其次，权力平行原则。受诉法院以中级人民法院为主，中级人民法院的法官素质比基层法院普遍要好，那么相对应的检察机关也遵循同级抗诉的原则，市级及市级以上的检察院提起诉讼，以抗衡行政主体，这样才不会造成诉讼力量的失衡。再次，检察机关在提起诉讼之前，应先向实施行政垄断的主体发出检察建议。检察建议先行，是出于对行政机关的尊重，如能够通过内部程序自我纠正，就应减少公共资源不必要的消耗。检察建议的效力应得到法律明确保障，且可以载明行政主体在15天内*笔者认为行政垄断虽受害面更广，但不会像经济垄断那样每日造成的损害都在叠加性地累计，因此，为确保救济及时又留有足够的时间给行政机关改正，确定为15天，该15天包含非工作日。改正行为，逾期不改正，将向人民法院提起反行政垄断诉讼。

2.原告诉讼顺位及救济方式的择取

既然反行政垄断诉讼的原告存在多种类型，那么二者之间的起诉顺位和救济选择是否有限制？有一点值得明确的是，将反行政垄断诉讼定位为客观的公益诉讼，会带来一个负面的影响，即诉权的滥用，降低公益的质量。为了解决这一问题，应规定起诉顺位和救济方式的择取。

第一，起诉顺位。自益形式的公益诉讼，即权益(消费者的知情权、公平交易权)受到侵害的消费者、经营者提起的，不做任何前置限制，完全可以以自己名义起诉，不必先经过其他行政程序或者其他公诉形式。他益形式中，若是社会组织或者团体提起反行政垄断诉讼，也不做前置限制，这是出于鼓励公私合作模式，尽量在诉讼中引入社会力量帮助分担检察机关讼累的考虑。第二，救济方式的择取。目前学界对于检察机关提起公益诉讼，大多主张复议前置，即需要申请人在申请检察机关提起公益诉讼之前，已经申请过行政复议，该行政复议决定是提起行政诉讼的审查条件。该观点其实是行政复议强制先行的主张，是为了确保行政复议成为解决行政争议的主渠道；同时，有利于防止公益诉权的滥用，避免司法资源的浪费。国外对此也有相关的规定。美国、德国规定当事人只有在穷尽行政救济手段后，才能向法院提起行政诉讼，行政救济成为实现司法救济的前置程序。但是在我国不应在检察机关提起公益诉讼时要求复议前置。引入检察机关提起公益诉讼的初衷，即在于考虑到内部救济无法有效解决行政垄断，需要一个与行政机关旗鼓相当的力量介入，作为公益的代表人。若要求复议前置，无疑违背了这一初衷，也大大限制了检察机关公益诉权的发动。

综上，反行政垄断诉讼的提起形式如下图所示：

(二)扩大受案范围

1.原则上一切行政垄断行为皆应纳入反行政垄断诉讼

“法律就是朝着允许全体公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展。”*[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社，1986年，第440页。反行政垄断诉讼的受案范围需要借助反垄断法中对于行政垄断的界定；被诉行政行为是否属于行政垄断，是否构成滥用职权，是今后法院审理该类诉讼中面临的最难的技术考验。这一争议焦点，在深圳斯维尔有限科技公司诉广东省教育厅一案一审、二审中得到了充分印证，其一审、二审传递了两个讯号：第一，只要是行使行政职权的行为且存在滥用、超越职权而实施行政垄断的行为，就应认定为行政垄断，不论是否造成垄断后果。*参见《首例行政垄断行政诉讼二审开庭激辩》，登载于“凤凰网”，网址：http://news.ifeng.com/a/20150529/43863496_0.shtml，访问时间：2015年5月29日。第二，只要无法证明其行政行为合法性，就应认定为滥用、超越行政职权。再联系上文提到的行政垄断判定，行政机关及其授权的社会组织所从事的与反垄断法相抵触的行动，以及没有法律、行政法规依据而采取的趋向排除、限制和排除竞争的行为，只要是滥用行政权力实施行政垄断行为，有损害之虞或者之实，都纳入反行政垄断诉讼。

尤其要注意的是，行政主体参与企业性活动(参与自主的企业活动以及拥有企业)应纳入反行政垄断诉讼的范围。行政主体参与企业性活动，这一点在国内也不少见。2008年名邦所诉余姚市人民政府行政垄断一案中，阳明税务所的创办人就是余姚市国税局原局长，实践中行政机关设立的中介组织以及具有行政管理职能的企业也普遍存在。因此，将这种行为纳入反行政垄断诉讼是极为必要的。

2.除外情形

作为一项新的诉讼类型制度探讨，尽管我们要立足现实，关注社会民生基本诉求和社会正义，但也要考量司法的可能性和效率；诉讼范围的界定也要张弛有度，这是法律的克制本性所要求的。笔者认为以下两种情形，不能提起反行政垄断诉讼：一是在起诉之前，行政主体已经纠正了自己的行为或者采取其他措施足以消除影响、恢复原状或赔偿受害者；二是受害者自己能够提起自益形式的反行政垄断诉讼，且没有证据表明其能够提起而不能、不敢提起，不能请求检察机关或者其他组织提起。

(三)增设禁令判决

行政垄断作为一种复合型的经济行政行为，其造成的损害可能已经发生、正在发生或者将要发生，但现行行政诉讼救济的仅是已发生的损害，却无法救济将要或正在发生的损害。因此，引入预防性行政诉讼，增设现有判决形式，是周全反行政垄断诉讼救济时段的题中之义。在反行政垄断诉讼中，原告可以针对行政主体将要或者正在进行的行政垄断行为，请求法院判决禁止，以防止或者弥补该损失，且该请求具有先予执行或者预防、制止的紧迫性，请求行政机关停止行政行为或者履行义务，相应的，判决形式就可以增加禁令判决。

但是，一旦承认了禁止诉讼的存在，就意味着法院可以对行政行为进行事前的审查，这无疑挑战了行政行为构成要件的效力(行政行为的法律效果)，也加剧了行政权与司法权之间紧张微妙的关系。因此，必须对禁止诉讼或者预防性诉讼进行限制。首先，申请条件必须符合成熟原则。美国联邦最高法院于1967年艾伯特制药厂一案中确立了成熟原则，即该问题是否适宜司法裁判，以及推迟法院审查对当事人造成的困难。*参见王名扬《美国行政法》，北京：中国法制出版社，1995年，第645页。在反行政垄断诉讼中这两点可以集中反映为一个问题，即何时介入司法审查为宜？笔者认为至少要两个条件：其一，行政机关作出该行政行为时，有证据表明其意志已稳定，立场已明确，已无裁量空间。*转引自张翔主编《宪政与行政法治评论》(第七卷)，北京：中国人民大学出版社，2014年，第211页。其二，其所主张的合法利益必须有特殊的要求，具有紧急性且事后难以恢复、救济。如果根据该行政机关处理相同或类似事件的行政惯例，能证明该行政行为足以对相对人实际权益产生影响，则符合禁止诉讼(实际上《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不在受案范围之内，即体现了这一原则)。其次，需要提供财产担保和承担适宜裁判的证明责任。这其实类似于民事诉讼中的先予执行，既可以避免滥用，也可以在原告败诉时用来弥补因妨碍行政行为而造成的损失。

(四)明确管辖

1.地域管辖

反行政垄断诉讼的复杂性、专业性，要求地域管辖一方面要遵循“便于原告起诉”原则，另一方面要兼顾相对集中原则，即在便于原告起诉的基础上，由省、自治区人民政府所在地的市中级人民法院、直辖市辖区内的中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖(跨区域管辖)。经济活动往往呈现出跨区域、多合作的特点，因此，行政垄断所侵害的主体也不像其他行政行为一样，多限于本地区。地域管辖要分别处理好本地区以及跨区域的法院内部之间的分工与权限。从行政诉讼法第18条*行政诉讼法第18条规定：行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。的规定来看，传统行政诉讼起诉原则遵循“原告就被告”，但公益诉讼有异于传统诉讼，目的是培养和激发公民对于公益的维护意识，且原告构造上也广于一般诉讼，加之现阶段的公益诉讼还未成熟，为了鼓励公益诉讼的发展，不应在管辖上设置障碍，否则就会大大损害公民的公益诉讼热情。由此，在反行政垄断诉讼中，应当贯彻“便于原告起诉”原则，而这一点，在美国《克莱顿法》第4条、第14条*《克莱顿法》第4条规定：任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或者营业损害的人，可在被告居住地、被发现地或有代理机构的区域向法院提起诉讼。第14条规定：各区的检察官依据司法部部长的指示，在各自区内提起衡平诉讼，以防止和限制违反本法的行为。都得到了印证和体现。这一原则的具体体现为：原告为自然人的，以其现在居住地或者户籍地为主；原告为法人、私营业主、社会团体的，以其登记地为主；原告为检察机关的，以行政机关所在地为主。

2.层级管辖

行政垄断诉讼一审至少由中级人民法院受理。理由有三点：第一，行政垄断的判定需要法官的职业素养、社会认知背景来完成，基层法院的总体专业化素质无法达到行政垄断审判的要求。第二，基层检察机关不能提起反行政垄断诉讼，为了能与相应层级的检察机关达成合作和配合，只能由中级人民法院及以上人民法院受理。第三，实施行政垄断的行政主体大多是县级以上的人民政府及其部门、授权组织，由中院审理，符合行政诉讼法第15条第1项关于层级管辖的规定。第四，二审终审制考虑。如果规定基层法院作为初审法院，二审法院自然为中级法院，这就会造成终审法院级别过低的问题。上级法院的理性优于下级法院，这是众所周知的，因此，不宜将反行政垄断诉讼的初审交与基层法院。第五，民行交叉的考虑。当一个行政垄断案件涉及民行交叉时，原本按照法律规定我国反垄断民事诉讼由设有知识产权庭的法院管辖，也就是一审只能由中级法院管辖。但行政诉讼的一审可能在基层法院，设想一下，若将一个基层法院审理过的行政垄断案件交与一个中级法院审理民事关系部分，也是不科学的。基于这五点考虑，应由中级法院及以上法院受理一审。

行政诉讼客观化是未来行政诉讼发展的必然趋势和主要走向，因而通过反行政垄断诉讼的具象化，认识和把握客观诉讼，不再仅仅停留在过去功能制度层面的探讨，可以说为行政诉讼客观化研究带来了新的视域和新的气象。伴随着全国首起反行政垄断诉讼一审、二审的完结，笔者相信，未来学界与实务界对反行政垄断诉讼以及客观诉讼的探讨会继续深入、精细化，本文仅仅作抛砖引玉之用。

(初审：毛玮)

*女，西南政法大学法学硕士、厦门大学法学院诉讼法学博士研究生，研究领域为宪法学、行政法学，E-mail：79441824@qq.com。