我国构建期待可能性制度之可行性分析

何舒婷

摘 要 刑法是以刑事责任作为桥梁，对犯罪行为进行追溯和惩罚。结合刑事责任的期待可能性，基于人性的基础，各国法学界对这一制度的研究超过100年。对这一理论的探讨和深入挖掘，许多国际法学家从未停止过。期待可能性理论引入中国后，也引起了我国许多学者的关注。然而，就德国目前的理论和日本的现状来看，这一理论并不像预期的那样辉煌。那么，该制度是否有可能被引入我国？我国是否具有该制度得以生存和发展的土壤？我国司法实践中是否有运用这一制度的必要性、现实紧迫性？在这一点上，我国法学界也有许多研究成果，取得了丰硕的成果，但从我国的刑法体系和环境的发展转型的视角，结合我国当前的社会环境，本文将进一步分析期待可能性理论在中国的法律环境下为什么没有根植的土壤。

关键词 法理研究 期待可能性

中图分类号：D924.32 文献标识码：A

1期待可能性理论在我国的发展

在我国，有关刑法期待可能性理论的研究，是从20世纪80年代开始的，百家争鸣，百花齐放，思想成果丰硕，立场各异，至今仍有许多不同的观点。但在众多学者的理论研究中，还存在着理论上的差异和引进的差异。而在我国的刑事司法实践中引发了很多的关注，在很多情况下都是被认为应适用期待可能性理论，在这种情况下，对于缺乏预期行为的法律行为，应该是宽松处理或不被视为犯罪。由于期待可能性作为一种身披人性“善”的外衣，很容易被中国几千年的传统文化浸淫的人所接受。

但是，随着“期待可能性”理论的不断深化，很多人往往把缺乏期望作为基础，论证了行为人主观过错的缺失，不应该被视为犯罪，这甚至成为了一种趋势。在众多学者对期待可能性的研究之后，大多数还是认为应该引入中国刑法理论体系，并对其性质、地位、判断标准和适用范围进行了大量的讨论和研究。然而，笔者认为，如果放任期待可能性理论被引入我国司法实践，在法律效果与社会效果的综合考量下会弊大于弊，在我国也缺乏进入延伸发展的可能。

社会和法律虽然稳定但也并不是一成不变的。相比之下，我们可以清楚地看到当代社会情况与法律背景的巨大变化，而期待可能性自身存在的弊端也就无可掩盖了。当代刑法必然要对风险控制与危害预防逐渐重视，而判断这些方面的目的则在于判断行为人是否发挥了自身的认知能力与控制能力。因此，刑事归责原则已经不再是一种简单基于判断行为人是否人性化，还要思考是对行为人是否有合法行为可以预期的归属因素，但行为人有使用自我认知和控制的能力，这是从客观的角度来看，判断犯罪的构成和系统，并期待着这样一个完整的主观理论的可能性是明确法律发展的冲突。

2论期待可能性制度在我国的不可行性

2.1我国现行刑法理论可以替代期待可能性理论

期待可能性理论主要是作为一种辅助的力量，但在我国已经有许多刑法的原则规范责任。有些学者认为，期待可能性解释了这些法律规范的基础，但从这一角度来看，引进该理论在我国并没有实用领域。

2.2我国现行刑事法律制度与期待可能性制度可能会发生冲突

期待可能性理论的应用，必须以自由裁量权为基础。1979年修订后的刑法对处罚的决定、法定减轻情节、自由裁量刑程序等方面做出了明确规定，并对自首和立功有了处罚的规定，减少了司法裁量。毫无疑问，我国现行刑事法律制度中的客观和严格的自由裁量权制度无疑与期待可能性存在着矛盾。

2.3现阶段我国刑事司法实践中的理论运用与期待可能性存在冲突

由于我国现行刑法中的期待可能性理论与现行刑法制度不可避免的冲突，如果我们要在中国的刑法中进行它，就必须在刑法体系中进行许多问题的改革。此外，期待可能性理论本身存在很大的争议和不确定性，这些争议包括超越法律的法律属性的可能性，我国学者对此持两种意见，否定说认为，将不利于我国的法制建设，虽然其责任理论是统一的，在学术界定位，但在责任理论具体如何定位？而这些争议的存在和不确定性的存在的可能性，势必会导致我国司法实践中的困惑。此外，当前我国司法环境不容乐观，司法腐败案件层出不穷，近年来，司法腐败案件甚至成为有集团的严密组织犯罪。我国目前正处于经济高速发展时期，新的纠纷层出不穷，我们需要对当前的司法系统进行稳定的指导，这样的可能性与诸多不确定理论和我国当前的司法环境不相适应。

总而言之，我们正在寻找期待可能性理论发展和繁荣的道路，这种想法越来越过时，无论是在德国还是日本已经表明，它不能适应当前的法律制度和社会发展。在我国目前的法律环境中，期待可能性是与我们的客观国情、严格的自由裁量制度相互矛盾的，容易导致法官在司法中主观臆断、偏颇裁决，也容易使人们对所期待可能性的肤浅认知理论影响中国司法公正和客观。同时，由于期待可能性理论本身存在着许多模糊的定义，并有一个不正确的价值取向，不利于国家的稳定和安全。无论从当前的形势还是从长远看，该理论在我国的实施都是弊大于利的。

参考文献

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