误导性虚假广告的法律规制

◎黄伟

误导性虚假广告的法律规制

◎黄伟

本文将以新出台的广告法作为背景，以误导性广告为基础，探讨其必要性、现行法规定、构成要件及法律责任等四个方面，为误导性虚假广告的法律制定的实践提供理论支持和有效对策。

2015年4月24日修订通过的《中华人民共和国广告法》是该法自1994年颁布以来21年以来的第一次大修。当前，广告法是保障消费者权益，维护市场秩序，规制企业行为的引导性规范。随着市场经济的发展，商业广告在产品和服务宣传上的依附力越来越大，准确与否的信息直接主导消费者是否实施购买的行为。但也正是因为如此多的广告充斥着市场，加剧了广告主体间的竞争力，使得误导性广告层出不穷。加之我国法律法规对误导性广告仍未作出具体统一、准确的界定，对其审查制度和处罚机制都存在一些缺失。

建立误导性广告机制的必要性

误导，其实就是指引导消费者做出错误的行为，故而，误导性虚假广告也就是指广告在内容或形式上因为存在不准确、不恰当或含糊不清的表述致使消费者在接收广告所传递出来的信息时产生了错误的理解，诱使其做出了与其本意相悖的消费行为。由于误导性虚假广告的特殊“性质”之一即“低成本、高利润”，因此，它成为了许多企业公司追求商品牟利的手段，以此扰乱了广告市场秩序。

消费者在广告活动中长期处于弱势地位，对广告中的内容，他们只能被动地接受。且由于自身知识储备等方面的限制，他们对企业的“狂轰乱炸”、隐蔽性比较强的误导性虚假广告也是防范不足的。这必然会导致消费者的公平交易权、知情权等权利被严重侵害，助长了企业不良竞争的“歪风”，对市场的运行秩序造成冲击。因此，建立误导性广告机制是刻不容缓的任务。

误导性广告的认定要件

传统意义上的认定要件为行为主体、行为表现、行为侵害对象、行为人主观方面和行为后果。其中针对行为人的主观方面，除广告主是主观明知误导性广告仍对之进行操作外，其他主体可以是直接故意也可以是间接故意，因此该要件比较容易理解。本文主要对其它四个要件进行阐述，对帮助准确认定误导性广告有着极为重要的作用。

行为主体——广告主体。新广告法在广告主、广告经营者和广告发布者三类责任承担主体的基础上，又加入了广告代言人这一责任主体，即指除广告主以外以自己的名义或形象在广告中对商品或服务作推荐或证明的自然人、法人或其他组织。该类责任主体的加入一方面扩大了承担责任的广告主体的范围，增加了消费者购买上的保障，另一方面在针对明星代言占据传统媒体广告50%的层面上，对其随便代言产品或服务的“只收钱、只有利、不担责”的风气，从立法上束缚了他们的行为，只要代言的是虚假广告，同样负有连带责任。

行为表现——误导性陈述/表示。广告所传递出来的信息和表述的言辞应当有欺诈或误导消费者的倾向或可能，但又不以确实构成欺诈或造成侵害后果为必要条件。这一要件的关键在于应该如何理解“广告所传递出来的信息”。一般来说，消费者了解一个产品或是服务的性能、功效、质量的渠道有一半以上是以广告的形式，或主动或被动，但是并不应该将这一“信息”仅局限于消费者对明示信息的接收或暗示信息的推理，而是应该扩大范围，将广告给予消费者的整体印象作为另一个重要的考量标准。当下的广告时常会以一些模棱两可、隐蔽的表述手段使消费者表面上推断信息的含义，事实上仍误入商家的“圈套”。例如“满100赠10元”的广告语，商家并未在此后附加任何详细的解释，使得许多消费者误以为该广告所述的意思即消费全场任意商品满100送10元现金，但其实商家仅是为赠送优惠券或者只是针对其中一部分消费，与事实上存在一定的出入。因此，对于广告传递出来的信息，必须考量广告整体的各个组成部分而并不是只着重于某个着眼点，应根据广告呈现出来的整体效果来判断其是否属于误导性广告。

行为直接侵害对象——误导是针对公众的。广告直接影响着消费者的购买心理和购买行为。但如果盖棺定论为广告的宣传表述仅仅只使得个别群体受欺诈或被误导，就把该广告认定为误导性广告其实是不严谨的。诚然，新广告法虽明确了虚假广告的定义和典型形态，明文规定了过度宣传、刻意引导等，这些均属于虚假广告，但具体落实到条款上没有进行较为详细的阐述，例如被欺骗或误导的消费者群体是如何来认定的；广告宣传的规范性等。这些问题都与误导性广告的认定标准相关联，因此我们的首要问题就是对误导性广告作出一个准确的界定。

参照美国对于误导性广告的规定（即三大要件），结合我国广告业的现状，对此，基于消费者的角度出发，来判断误导性广告的定义，可以综合两方面来进行界定：一是把广告内容足以使消费者产生误解这一要件作为认定误导性广告的实质要件；二是规定被误导的消费者必须达到一定的比例，可以认定该广告为误导性广告。这样不仅方便广告主体依照一定的行为准则来预测自己实施某行为的法律后果，而且推进了执法机关的执法进程，给制裁误导性广告主体时提供准确的界定标准和法律依据。

行为后果——已经或足以

根据新广告法第二十八条，认定是否构成“对购买行为有实质性影响”这一要件时，需注意是否属于“实质性”影响。误导性广告对消费者的误导、欺骗一般会产生两种后果。一种是直接导致消费者实行并完成了错误的消费行为；另一种是该广告的宣传已经足以使消费者产生消费的想法并欲以实行。我国法律规定，只要该广告使得消费者有误解的可能性，就可以把其定义为误导性广告，同时不需要对确实受骗与否而进行举证。这从一定意义上扩大了误导性广告的范围，有利于误导行为的法律规制。

新广告法关于误导性广告的规定

新《广告法》的规定。新广告法在其原先的法律基础上，推陈出新，进行大幅度的修改。在规制误导性广告有了更为详备的法律依据。总结归纳来看，主要为以下几个方面：

第二条中加入广告代言人这一法律主体，即指除广告主以外的以自己的名义或形象在广告中对商品或服务做推荐或证明的自然人、法人或其他组织，扩大责任主体的范围。其中第三十八条第三款规定因在虚假广告中代言而受到行政处罚且未满三年的广告代言人不得再次作为代言人，对其在法律责任上进行规范。

第二十八条在对虚假广告的认定中，列举了所宣传的商品或服务不存在的；在广告中所宣传的商品或服务的相关信息与实际情况不符并对消费者的购买行为有着实质性影响的等法定情形。通过法律条款将虚假广告的可能情形落到实处，一来帮助消费者及执法部门认清、判定误导性广告，二来使得广告主在自身发布广告的同时有一定的性质判别。

第四十九条具体规定了工商行政管理部门在履行监管职责时享有的七大职权，而第五十三条则是要求其应当自受到投诉之日起七天内进行处理并告知投诉人。监管手段是有效保证法律执行力的重要因素，进一步保证监管部门的权力和义务在阳光下公正公开，亦有利于消费者与政府之间的有效沟通。

第四十三、四十四条统一并加重了广告主、广告经营者和发布者的行政罚款数额，规定如果有严重情形或严重情节的，一并处以其他行政处罚同时规定了可以要求广告经营者、发布者先行赔偿的情形，以及这四大类广告主体必须承担连带责任的两大情形。在惩罚力度上打击了广告主体对原处罚制度不屑一顾的态度。

存在的问题分析

禁止性条款过于死板。新广告法第四条中规定禁止广告“含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，第九条又规定“广告不得有下列情形：……使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”。这就应运而生了现在市场上许多广告的灰色幽默，诸如“着实不错”、“全球第二好用”、“配置好的这里不让说”等等，陷入变相的僵硬表达的境地。企业及广告商对于绝对化用语的使用和范围还是非常不明确的。诚然，广告法的出台的确应该设置禁止性规定来治理广告市场，但对广告的治理不能一味的停留在禁止层面，除了禁止的戒尺还应该给广告以宽容和引导。新广告法从某种意义上过于细化广告标准，而对于绝对化用语亦未以明确的划分及解释，仍然缺乏抽象性的建立机制的一些原则，这样直接影响到具体程序上的落实和各类主体对条文的理解混同，也压制了企业创新的活力。监管主体混乱，缺乏执行力度。当前我国的监管模式为政府主导型，即主要是由工商行政管理部门来执行监管，但是该模式是存在着一定的问题的。事实上，广告监管涉及工商、宣传、食药监、卫生、公安等多个部门，仅凭其中一个部门的单线行动很难达到理想的监管效果。虽然在新广告法中有新增“县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”，但具体在职权范围内应该怎样操作，应该履行怎样的法定义务，亦或是如何各司其职且高效的配合工商行政管理部门去更好的对广告业进行联合整治等都没有进行叙述，只是很笼统地在总则中一条带过，所以这样其实还是很容易造成一种独有空壳、单走形式的现象，对于真正意义上的监管广告业并没有起到实质性的作用。

误导性广告的法律责任设置

误导性广告的民事责任。我国新广告法规定，实施误导性广告行为并损害消费者合法权益的，广告主应依法承担民事责任。而对于其他责任主体则应分情况而定：如果广告经营者和广告发布者不能提供广告主真实情况的，受害者可以要求其先行赔偿；但如果其他责任主体是在明知或应知的情况下实施误导性广告行为的，亦或是该广告是关系到消费者生命健康，则是与广告主一同承担连带责任。对于误导性广告的始作俑者广告主应当实行过错推定原则，如果无法举证或举证不能，就推定其有过错，从而承担侵权责任；对于广告经营者和发布者，适用过错责任原则。两类主体作为广告主的“辅助主体”，是在接受广告主的指示下而实施的行为，且新广告法规定了广告经营者和发布者的审查义务，即如果他们怠于履行该法规定的审查义务，就构成过错，否则即可免责，因此对其的举证较为的简单。对于广告代言人，对其实行过错推定原则。由于广告代言人对社会公众的消费行为影响较大。如果这些代言人随意利用自己的公众影响谋取不正当利益，那么只会造成广告市场的“信任危机”。

误导性广告的行政责任。对于这一问题，可以从两方面入手。一方面要完善社会监督体系，逐步由政府主导型监管模式向社会监督主导模式转变，定期同相关部门探讨广告监管存在的问题、解决途径，加大联合执法力度，突破一成不变的政府主导模式，切实形成各部门齐抓共管的良好局面，广泛调动全社会的力量来对误导性广告主体进行监督；同时还能加强市场主体的自律，促进同行间的公平竞争和平等监督，以此来保障自身的合法利益，推进社会的经济发展。另一方面，可以设立一个专门的监管部门，由其来处理有关误导性广告的一系列工作及接受消费者的公诉等，以此来减轻工商部门的工作压力和避免其不积极作为的弊端，秉行优化修改合理的监督机制和执行机制原则。

误导性广告的刑事责任。《消费者权益保护法》规定对发布误导性广告的广告主体和经营者，若构成犯罪，应当承担相应的刑事责任；新广告法规定如果监管部门对自己发现或经人举报发现的违法广告视而不见、不进行处理的，构成犯罪的，应承担刑事责任；《刑法》第222条规定了三大广告主体实施误导性广告行为的刑事责任。纵观这一系列法律法规条款，虽都以处罚形式规制了主体间相应的责任，但针对参与制作虚假广告这一主体而言，却未作出责任规定，即刑法条款对其是无法律约束力的。因此，在刑事责任方面，应扩充犯罪对象，把广告荐证者，参与制作误导性广告的人都规定进来，以法律条文的形式明确规定他们严重触及误导性广告时所应承担的相应的刑事责任，而并不是只以民事责任或行政责任处罚为主，忽略刑事责任的重要性。只有三种法律责任合理有效的配合，才能对打击误导性广告起到更为重要的实质性作用，才能有效的遏止误导性广告的蔓延。

启示。作为广告市场理念和体制的一个缩影，新广告法对广告业起到一种权威性、引领性的作用。因此在具体的制定和实施过程中，必须考虑到市场的环境、消费者的消费习惯、心理状态等等。对于我们具体探讨的——误导性广告的法律机制，一方面，我们需要把握广告法规律性要求和共性化特征，然后结合当前广告市场的环境、企业的发展趋向，配合政府一定的干预，建立起抽象性的基本型原则。另一方面，安排好广告主、消费者、企业间各权利主体的权责关系。基于提高观念的认识上，依照权责对等原则，保障广告业良性发展，同时逐步实践社会广泛参与对其评判和监督。

在建立和规范误导性广告的法律制度上，我们需要恰当处理好消费者，企业以及与政府之间的关系，使广告制度走出封闭死板的体制，增加它的灵活性、合理性和执行度，有效地打击并遏止误导性广告的泛滥趋势，创建公平、公正、公开的健康的广告业机制。

（作者单位：浙江子城律师事务所）