人的尊严、宽容与同性恋者权利的宪法保障

韩大元

(中国人民大学 法学院，北京 100872)



人的尊严、宽容与同性恋者权利的宪法保障

韩大元

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

摘要：同性恋者权利运动在全球范围内的发展，促使人们关注同性恋者权利面临的各种问题。争取同性恋者权利的曲折历程对现代人权文化提出了新的挑战，要求我们从人的尊严、宽容的哲学与宪法视角，尊重和保障同性恋者的权利，维护人的尊严与人类生活的多样性价值，并结合中国国情做出合理的政策与法律选择。

关键词：同性恋；同性婚姻；人的尊严；宪法文化

一、问题的提出

2015年是英国《大宪章》颁布800周年。《大宪章》是英国宪政的起源，为人类带来法治、自由与分权的思想，成为人类共同分享的价值。

800年后的今天，尽管法治理想与现实有冲突，但法治已经成为人类的价值共识与共同语言，也是最具凝聚力的社会共识。一方面，我们生活在21世纪的文明社会，不断追求着幸福与理想，感受着人的尊严这一伟大的普世价值。但是，另一方面，人类也陷入恐惧与不安之中，伴随着经济与科技的发展，在强大的物质文明面前，人的尊严容易被边缘化，人们在价值与事实、理想与现实之间徘徊。文明的多样性、民主政治的纯洁性、法治的人文价值也面临着新的挑战。同性恋者群体的出现以及权利保护的诉求，向现代法治提出了新挑战与新问题，考验着法治文明与精神，同时也考验着传统法律体系的正当性与合法性基础。我们需要从人的尊严、宽容的哲学与宪法视角，尊重和保障同性恋者的权利，超越所谓传统的道德与宗教的“高地”，捍卫人的尊严与人类生活的多样性价值。

二、中国法律传统与同性恋

据文献记载，中国关于同性恋的记载最早出现于《尚书》。但“同性恋”这一词语作为学术概念何时传入中国还需进一步考证*名词“同性恋”(homosexuality)是由匈牙利报刊作家Karoly Maria Kertbeny(1824-1882)于1869年创造的。这个名词所描述的是被自己同性别的人所吸引。今天，同性恋、异性恋和双性恋被认为是不同类型的性倾向，其定义是：持久的对某一特定性别成员在感情或幻觉上的吸引。樊丽君、朱晓峰：《欧洲登记伴侣关系和同性婚姻立法报告》，载梁慧星主编：《民商法论丛(第53卷)》，法律出版社2015年版，第656页。。《尚书·伊训》中的一段话，提到“三风”，“卿士有一于身，家必丧，邦君有一于身，国必亡，臣下不匡，其刑墨”，“三风”之一即为“乱风”，其一是“比顽童”(娈童)。这表明商代贵族中已有类似同性恋的现象。*参见谈大正：《同性恋的历史及其伦理法律嬗变》，载《中国性科学》2011年第4期。此后在中国古代社会的发展中，同性恋现象在史书中均有记载。

中国古代法律对同性恋行为进行处罚的记载较少见，即使处罚也比较轻。最早的惩处记载出现于北宋时期。宋代周密《癸辛杂识后集》“禁男娼”条所载：“闻东都(北宋)盛时，无赖男子亦用此以图衣食。政和中，始立法告捕，男子为娼者杖一百，赏钱五十贯。”*上海古籍出版社编：《宋元笔记小说大观·癸辛杂识后集([宋]周密)》，上海古籍出版社2001年版，第5756页。直到清代，《大清律例》刑律犯奸之犯奸条例三即规定：“和同鸡奸者，照军民相奸例，枷号一个月，杖一百。”此规定惩罚的是同性强奸行为。*《大清律例》卷三十三 刑律·犯奸·恶徒伙众例，张荣铮等点校，天津古籍出版社1993年版，第554页。

1903年清政府成立了修订法律馆，沈家本等修律大臣着手全面修订新律。修订后的《大清新刑律》不再惩罚成年男性之间“和同鸡奸”，对幼童则以强奸处罚，而成年同性之间的强制性行为只能成立猥亵。*《大清新刑律》第2篇第23章第273条规定：“凡对12岁以上男女用暴力胁迫或用药及催眠术并其余方法，致使不能抗拒而为猥亵之行为者，处三等以下有期徒刑或三百圆以下五十圆以上罚金。”转引自褚宸舸主编：《自由与枷锁——性倾向和同性婚姻的法律问题研究》，第58页，清华大学出版社2014年版。立法者也许认识到在中国法的悠久传统中没有关于鸡奸的法条，因此以传统的礼教为理据就失去历史基础。西方国家对该行为以犯罪处理主要是出于宗教的考虑，而中国历史上并没有这样的宗教性说教，儒家经典也没有对该行为进行严厉的批判。因此，清末修律中所谓的鸡奸“非罪化”，更多是依赖于本土资源，而非对西方法律的照搬。

《大清新刑律》于1911年正式公布，但并未真正施行。北洋政府在这部法律的基础上稍加删改，于1912年4月30日颁布了《中国民国暂行新刑律》，其中关于同性之间的犯罪没有太大变化。*参见郭晓飞：《中国法视野下的同性恋》，知识产权出版社2007年版，第51页。南京国民政府于1928年颁布的《中华民国刑法》，以及在1935年修改的新刑法，也均未对同性之间私下自愿性行为作出犯罪的规定。

新中国成立后，对同性恋行为的处理也没有明确的法律规定。直到1979年《中国人民共和国刑法》对“流氓罪”的规定，以及相关司法解释的公布施行，才看到这一罪名以并非明晰的状态出现。

1979年《刑法》第160条第1款规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这一规定中的“其他流氓行为”给司法机关以较大的自由裁量空间，实践中同性之间的“不正当性行为”被认为包括在内。根据当时的刑法规定，刑法没有规定的罪名，可以比照刑法中最相类似的条款。*1979年《刑法》第79条规定，本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。当时，从理论上讲，“流氓罪”可以适用于有伤社会风化的所有同性之间的活动。

对上述“其他流氓行为”的司法解释是最高人民法院和最高人民检察院于1984年11月2日颁布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》。该司法解释对流氓罪的认定、罪与非罪的界限、流氓罪和与其相近似的其他犯罪的界限做了具体的规定。其中关于“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”列举了6项情形，与鸡奸行为相关的是第6项：“强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。”该规定往往被认为是将同性恋认定为犯罪的规范依据。当然，从当时的情况看，该规定不是针对成人同性之间私下自愿的性行为，而是针对未成年人的强制性行为。

由于流氓罪的犯罪构成不够明确， 它就成为了司法机关在适用时的“口袋罪名”。一些较难认定的行为与流氓罪联系起来，导致其适用范围过广，有失法律的准确性和严肃性。*参见褚宸舸主编：《自由与枷锁——性倾向和同性婚姻的法律问题研究》，清华大学出版社2014年版，第82页。1997年新刑法取消了流氓罪，将其分解为六个罪名，如：强制猥亵妇女罪、侮辱妇女罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、猥亵儿童罪等，并分别规定了相应刑罚。在新刑法规定中也无法找到处罚同性之间自愿私下性行为的依据。

从法律规范上讲，迄今为止在同性恋者权利的保护上，中国法律并没有明确的禁止性规定。也就是，这一群体权利仍然处在合法与违法之间的“灰色地带”，其权利保护呈现出不确定性状态。如同性恋行为是否合法以及同性恋者婚姻是否具有合法性是有争议的问题。2000年8月《婚姻法》修改稿征求意见时，也有学者建议要给予同性恋者与异性恋者同等的权利。认为同性恋不合法的学者认为，《婚姻法》上规定的结婚条件实际上认可了同性恋婚姻的不合法。《婚姻法》第5条规定，“结婚必须男女双方完全自愿”。第8条规定，“要求结婚的男女必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合法律规定的，予以登记，发给结婚证。”人们往往认为，《婚姻法》上的“男女”的规定就意味着中国不承认同性之间的婚姻。但是，从宪法解释论的角度，随着社会的变迁，法律条文上的“男女”的概念并非没有解释空间，应该从有利于权利保护的立场进行价值多元化的判断。

在实践中，专业团体和司法机关对同性恋者权利也给予了关注，并逐步采取开放的立场。2001年，中华医学会精神科学分会讨论通过的《中国精神障碍分类诊断标准第三版(精神障碍分类)》(CCMD-3)得以发表。该文件对同性恋的诊断规定进行了修改，不再笼统将同性恋认定为精神障碍或病态心理，实现了同性恋的非病理化。*参见中华医学会精神科学分会：《中国精神障碍分类诊断标准第三版(精神障碍分类)》，载《中华精神科杂志》2001年第3期。这标志着中国社会自此摒弃了对同性恋的疾病化认识。此后，学术界对同性恋问题的关注度迅速提升。从研究的广度和深度来讲，对于同性恋问题的研究主要集中在医学界、心理学界和社会学界，主要关注同性恋者的社会身份认同、同性恋与艾滋病、同性恋与婚姻家庭的冲击、以及同性恋对社会传统文化的影响等。社会学研究采用了实证调查研究的方法，结合中国的具体实际，考察同性恋问题在中国的具体问题。相关成果从同性恋的形成原因、感情生活、婚姻生活、社会交往、价值观念以及地位变迁等方面说明了我们应该如何看待同性恋现象，为人们了解同性恋打开一扇窗，为人们理性认识同性恋提供了相关资料，普及了同性恋的相关知识，科学而客观地为同性恋者辩护。*社会学研究领域具有代表性的著作包括，方刚：《同性恋在中国》，吉林人民出版社1995年版；李银河：《同性恋亚文化》，今日中国出版社1998年版；刘达临、鲁龙光：《中国同性恋研究》，中国社会出版社2005年版等。社会学界的一些学者提出，同性恋现象不可能长久游离于社会的视野之外，中国人迟早要从法律层面对它作出自己的判断。

2014年12月19日，北京市海淀区人民法院判决书中明确“同性恋并非精神疾病”，不需要接受治疗，对同性恋进行矫正治疗的广告属于虚假宣传，矫正治疗的行为违反了《中华人民共和国精神卫生法》。这是中国首例“同性恋矫正治疗案”，最终也以同性恋者的胜诉而告终。本案是基层人民法院首次清楚、正面描述同性恋。*参见《中国首例判决：“治疗同性恋”属于虚假宣传》，http://news.qq.com/a/20141219/062863.htm，2016年2月21日最后访问。2015年1月22日, 同性恋小伙穆易“被出柜”后遭公司解雇，起诉该公司侵犯了其人格尊严和平等就业权，中国职场性倾向歧视第一案在深圳市南山区人民法院公开审理，驳回其全部诉讼请求；本案上诉至深圳市中级人民法院，终审判决认为原告无法证明系因同性恋而被解除劳动关系，维持了原判。*《“中国性倾向职场歧视第一案”终审宣判 小红帽主角之一败诉》， http://china.huanqiu.com/hot/2015-11/8056032.html，2016年2月21日最后访问。中国同性恋者日益强化的身份意识在面对社会压力和长期的漠视之后开始发出声音谋求同性婚姻的合法化。2015年6月23日，湖南长沙一名同性恋者孙某与其男友向长沙市芙蓉区民政局申请结婚登记，以“没有法律规定同性可以结婚”为由被拒绝。12月16日，孙某向芙蓉区人民法院提交起诉材料，请求判令芙蓉区民政局为其办理婚姻登记。2016年1月5日，芙蓉区人民法院受理此案。*《长沙一对同性恋者结婚遭拒 起诉民政局获受理》，http://news.qq.com/a/20160105/062724.htm ，2016年2月1日最后访问。司法实践提供了在中国法视野下去分析理解同性恋问题的本土资源，并分析解决现实中的问题*在北大法宝的司法案例库里，以全文为搜索范围，截至2015年末，出现同性恋的案例与裁判文书共279篇。其中，刑事诉讼131篇，民事诉讼143篇，行政诉讼3篇，知识产权诉讼2篇。相关案件包括：以揭露同性恋者身份相威胁敲诈勒索被害人财务、对被害人故意伤害的案件，以同性恋性交易为诱饵，对被害人实施有预谋的犯罪案件，利用同性恋者需要，组织、容留、介绍同性恋者性交易的犯罪案件，因被对方称为同性恋而提起的名誉权侵权责任纠纷案件，同性恋者提起对同居期间财产所有权确认案件，夫妻因其中一方是同性恋而提起的离婚过错赔偿案件，以及歧视同性恋者的商标行政纠纷案件等。。

三、同性恋者权利保护的宪法立场

法学界的一些学者呼吁中国法对同性恋现象的正面回应，以适应人权保障背景下同性恋权利保护体系的发展。从宪法学的角度看，人格尊严、人身自由和平等权是保护同性恋者的权利基础，有学者提出，应该改变我国法律规范对同性恋“保持距离”的现状，要正视同性恋现象的现实状况，落实宪法对尊重人格尊严、实现自由与平等等基本权利的承诺。*大体上20世纪90年代之后，法学研究者对同性恋问题的关注度逐步提升，开始积累研究成果。截至2015年末，中国期刊全文数据库，以“同性恋”或含“同性婚姻”为主题的法学方面的论文共395篇；从宪法学视角讨论同性恋以及同性婚姻问题的论文，共30篇。当今中国，对于同性恋的偏见和歧视，虽然已经大为减少，但是依然存在于一些人的心态中。这可以体现在真实的司法案件中，也体现在国家法律和公众的基本认识中。在中国，未来建立同性恋者权利的保护体系，首先要从宪法保护体系的建构开始，通过宪法实施寻求同性恋权利保护的基本社会共识。

(一)同性恋者权利保护是人权保障的需要

国家介入公权力行为，以及公民之间的私人关系等，背后的深层结构其实是异性恋社会的主流价值中，强烈蕴含的对于同性恋问题的恐惧和疑虑，进而付诸实际行动，对于他们加以歧视和排斥。*参见张宏诚：《同性恋者权利平等保障之宪法基础》，学林文化事业有限公司2002年版，第15页。如果这种单纯的情感上的排斥，以及非理性的情绪性反映或者敌意，成为一个社会公共政策甚至法律形成的最终基础，那么，对于现代民主法治社会来说，其正当性是十分脆弱的。既与宪法所追求的保障自由平等的基本权利的精神背道而驰，同时导致同性恋者本应享有的由宪法保障的基本权利却因歧视和漠视而被扭曲和践踏，损害人的尊严与价值。

宪法的终极追求是对人的价值和尊严的维护。我国《宪法修正案》第24条明确规定“国家尊重和保障人权”。这意味着，国家立法的立法机关、行政机关与司法机关都负有尊重和保障人权的宪法义务，任何法律制度、公共政策的制定和实施都应该回归到宪法的价值体系之内，以开放、理性与宽容的理念来贯彻宪法尊重和保障人权的要求。

在宪法生活中，我们没有理由对少数人群体的权利诉求视而不见。反对同性恋的各种意见，确有各种不同的理由和依据，基于属于言论自由的保护范围，他们有权表达自己的观点。但是不应将个人的道德标准强加于他人。一个理性社会需要其成员对包括同性恋在内的少数人群给予宽容的对待。少数人的权利关怀是民主社会的道德与哲学，他们有时无法像多数人一样保护自己的利益，需要国家的优先保护。民主社会需要对他们怀有足够的包容态度。在现代多元价值社会中，每一位社会成员需要有包容的心态和美德，允许并尊重每一个人的自我选择和决定。

(二)同性恋者权利保护体现宪政的宽容精神

南非是世界上第一个通过宪法保护同性恋者权利的国家。南非《宪法》第9条第3款规定：“国家不得对任何人进行不公平的直接歧视或间接歧视。无论该歧视是基于种族、性别、怀孕状况、婚姻状况、族裔或社会出身、肤色、性取向、年龄、残疾、宗教、善恶观念、信仰、文化、语言、出生等任何一方面或几方面的理由。”该条款中规定的禁止性取向歧视构成了同性恋者权利保障的宪法依据。南非宪法法院根据宪法规定审理了一系列与同性恋者有关的案件，这些案件使宪法规定得到了进一步落实。南非宪法的规定以及宪法法院的实践，不仅使南非国内法律进一步完善了同性恋者权利的保护，而且对世界同性恋权利保障运动的发展起到了促进作用。

美国联邦最高法院在2003年的“劳伦斯案”中判决惩罚同性恋者性行为的刑事法律违反了美国联邦宪法。*Lawrence v. Texas, 539 U.. 558 (2003).在2013年的“温莎案”中，最高法院判决联邦《捍卫婚姻法》中将婚姻限定在一男一女之间的条款违反宪法，*U.S. v. Windsor, 570 U.S. _ (2013).经历了从否认同性恋行为以及同性伴侣权利，到逐渐承认同性伴侣权利并在联邦层面实现同性婚姻合法化的过程。2015年6月27日，最高法院在“欧伯格菲诉霍奇斯案”中，以5:4判决禁止同性婚姻或拒绝承认他州同性婚姻的州法律违反联邦宪法，认为同性结婚权是一项受宪法保护的基本权利，各州应承认在他州合法缔结的同性婚姻，并赋予其与本州异性婚姻相同的地位和效力。*Obergefell v. Hodges, 576 U.S. _ (2015).该判决实现了全美的同性婚姻合法化。

在欧洲，随着同性恋人权运动的发展，欧洲国家民众对待同性恋者的态度变得更加积极和乐观。认同同性恋的共识正在形成，在欧洲51个国家中，已有23个国家正式颁布法律调整同性恋者的共同生活关系，其中既包括已经承认同性婚姻的12个国家，*这12个国家是比利时、法国、冰岛、爱尔兰、卢森堡、挪威、葡萄牙、西班牙、瑞典、丹麦、荷兰、英国。也包括到现在还承认登记伴侣法的国家，还包括克罗地亚非登记的同居以及圣马力诺移民法中对同性伴侣关系的承认。*参见樊丽君、朱晓峰：《欧洲登记伴侣关系和同性婚姻立法报告》，载梁慧星主编：《民商法论丛(第53卷)》，法律出版社2015年版，第672页。

在亚洲，由于文化、宗教与法律等综合因素的影响，同性恋婚姻合法化进程相对缓慢。2015年3月31日，日本东京都涩谷区的议会投票多数赞成通过承认同性伴侣的法案，规定年满20岁的同性恋伴侣可以获得伴侣证书，可用于例如租房、医院探视等情况，这是日本乃至全亚洲的第一例承认同性伴侣的地区法规，在日本引发热议。*《日本涩谷通过同性伴侣法案》，http://japan.xinhuanet.com/2015-04/01/c_134115913.htm， 2016年2月20日最后访问。我国台湾地区为提升同性伴侣权益，于2016年1月1日起，启动台北、高雄跨市合作办理同性伴侣注记，以加强对性别多元文化的尊重和善意。*《台北高雄1月1日起合作办理同性伴侣注记》，http://news.xinhuanet.com/tw/2015-12/29/c_128577086.htm，2016年2月2日访问。

围绕同性婚姻合法化展开的辩论一直持续着，虽然这些观点来自立场完全相反的双方，但却给社会大众和立法机关提供了对比权衡的参考资源和意见平台。社会对同性恋社群的忽略和漠视也被这些讨论和关注所替代，他们不再是社会边缘人群，而是引发一场社会文化和法律变革的群体。与此同时，这样的涉及多个领域并纵深发展的辩论也影响着越来越多的国家和地区，使得同性婚姻的合法化进程在论争中不断发展。

截至2015年11月，全球共20个国家和地区实现了同性婚姻合法化，详见下表。*数据来源：https://en.wikipedia.org/wiki/Same-sex_marriage， 2016年2月21日最后访问。

(三)同性恋者谋求身份认同是一种幸福追求权

同性伴侣和同性婚姻的出现挑战着传统的婚姻观念和家庭结构，是人与人之间建立一种新关系的尝试，也是人自我认识的一种新发展。婚姻是男女两性的结合，这已经作为一项多数人所默认的历史法则沿袭至今。但是，随着同性恋权利运动和人权运动的发展，我们需要改变多数人的思维，以宪法关怀少数人的价值诉求。

传统婚姻观念强调婚姻的目的是组成家庭，繁衍新生命，培育下一代，认为男女结合的婚姻是一种比国家更久远的社会体制，是人类文明最基本的社会组织形式。*U.S. v. Windsor, 133 S. Ct 2675, at 2718 (Alito, dissenting).但是随着人类社会的发展，婚姻与家庭观念也会发生变化。它不仅仅是一种仪式，也不仅仅是一种为了生养子女、传承生命的结合，还涉及个人的自我选择和发展，追求个人幸福的问题，以及社会资源的分享和基本人际关系的认同。它是两人之间彼此吸引和感情依赖的体现，是双方相互投入感情和决心的公开表达，更是双方忠诚和承诺神圣化的过程。*参见Douglas NeJaime, Windsor’s Right to Marry, 220, the Yale Law Journal Online, 2013 http://www.yalelawjournal.org/the-yale-law-journal-pocket-part/constitutional-law/windsor’s-right-to-marry (accessed on October 28, 2015).

反对同性婚姻合法化的理由主要集中在家庭、婚姻、社会和宗教等领域。其主要观点是：同性婚姻不符合传统婚姻定义，也违反了我国《婚姻法》将婚姻限定在一男一女之间结合的规定，突破了现有的法律秩序，颠覆基本婚姻制度。*参见陈阳：《传统婚姻的颠覆性危机——关于同性婚姻立法的几点思考》，载《山东社会科学》2013年第11期。有观点认为在对待同性恋的法律问题时，应该在现有的法律框架下，依靠现有法律的适用，必要时对现有法律作扩张性解释，为同性恋者的权利予以保护，而非忽视我国的社会现状，试图为同性恋者的权利保护大张旗鼓地进行专门立法，对同性恋者和异性恋者在法律上进行人为的区隔。这样反而会放大和激化社会对同性恋者的孤立、厌恶甚至对抗的情绪，也会解构现有的社会和文化价值。*参见莫爱新：《民法中的性权利研究》，中国政法大学出版社。还有反对者认为婚姻的重要功能就是子女的生养问题，同性婚姻或多或少对未成年人的成长有不良影响，赋予同性恋者以收养权和监护权必须审慎，即便是收养儿童，这种家庭模式也不利于儿童的健康成长。*参见李霞：《论同性婚姻合法化》，载《河北法学》2008年第3期。

对于上述反对的观点，支持者们也进行了有力的反驳，并认为我国应该立法认可同性婚姻，或者采用其他模式认可同性结合，理由如下：婚姻自由是每一个人的基本权利，越来越多的国家都从法律上对同性恋予以规范并赋予双方应享有的权益，这是顺应现代社会人权保障潮流的需要促进国家文明进程；*参见张剑源：《性倾向、性别认同、同性恋立法运动回顾及相关问题研究》，载《环球法律评论》2008年第4期。现代社会的婚姻不再以生育子女和繁衍后代为目标，而是双方基于情感追求而结合的共同生活组织；*参见曾培芳，王冀：《议“家庭”概念的重构——兼论家庭法学体系的完善》，载《南京社会科学》2008年第11期。科学研究表明，同性恋家庭中的子女与异性配偶家庭的子女无实质性差异，应该以平等的态度对待每一个家庭的儿童。*参见熊金才：《同性结合法律认可研究》，法律出版社2010年版。有学者认为，将同性恋纳入制度规范，有助于促进其身份认同，使其接受性伴侣之权利义务的约束，减少“地下活动”，可以解决艾滋病传播等问题，避免同性恋者因社会舆论压力被迫与异性结婚，有可能导致异性婚姻缺乏感情基础和对家庭的责任心而伤害双方的情感，减少同性恋的异性婚姻和双重身份现象。*同⑤。

(四)宪法保障每个人的婚姻自由

当然任何自由并非没有限制，社会也不能陷入婚姻无政府主义的泥潭。但是对于婚姻自由的限制不能仅仅是基于社会共同体多数成员的道德偏好，立法机关需要承担附加在婚姻之上的限制合理化的负担，并采取合理措施保障同性伴侣享有与异性配偶同等的法律权利。

20世纪90年代至今，全球范围内有23个国家或地区基于其文化传统、价值取向以及公众对于同性恋的接受程度，采用了不同的法律认可模式和立法技术，实现了同性婚姻的合法化。这些国家或地区的法律实践促成了同性婚姻(Same-sex Marriage)、家庭伴侣(Domestic Partnership)和互助契约(Reciprocal Beneficiary)等不同制度的形成，以保护同性恋者的权益，使他们在法律上可以享有与异性配偶相同的权利，包括以继承权为代表的财产权，还有收养权、到医院探望的亲属优先权、病危后通知获悉权、手术同意权、殡葬决定权等身份权。*参见龙湘元：《国外同性婚姻在我国的法律适用问题》，载《中南大学学报(社会科学版)》2012年第6期。

从宪法的价值看，因为同性婚姻会对传统婚姻和社会价值带来冲击而拒绝将其合法化，拒绝将异性配偶在法律上享有的各项权利赋予同性伴侣，这一做法本身并不具有合理性。

所谓社会伦理道德也并非一成不变，它是一个多元和发展的概念，并保持其开放性。价值多元的现代社会崇尚个人的平等自由和自我发展，关注曾被忽视或者视为禁忌的少数人的权利，实现对同性婚姻的法律认可，这本身就体现了时代的进步和社会文明的不断成熟。在尊重和保障人权原则的价值指引下，我们应该以开放、理性与宽容的态度来重新思考和解释《宪法》第49条“婚姻自由”在当代社会的内涵和价值变迁。

(五)宪法保障同性恋者的自我决定权

在宪法的视域中，同性恋关系中的个人可以像异性婚姻中的个人一样，寻求在这些问题上的自我决定权。“自我决定权”将成为所有人类的基本权利，不应在婚姻上做出区别对待，即使现实中不具有明确的合法性，也不能对同性恋群体给予不平等的待遇。个体往往是属于少数，他们需要社会的承认、尊重和法律的认可，需要其家庭生活的正常化。他们争取的只是个人追求幸福的权利，以及与个人幸福和尊严联系在一起的公民地位和权益。宪法的人文精神应该尊重每一个人在不损害他人权益的前提下追求其个人幸福，实现其自我决定权。

四、同性恋者权利保护的未来展望

在现代社会发展中，人权的价值与社会现实之间存在着严重冲突。如果仅依靠理念的力量并不能保障现实生活中每一个人独立人格的发展和人权价值的实现。自《大宪章》以来的法治历史告诉我们，应该将尊重和保障人权的价值转化为社会的基本共识。从学术研究的角度来看，面对人权理念与社会现实的冲突，我们需要反思传统法学知识体系存在的问题，关注社会现实中存在的具体人权问题。在现代宪法学的视野中，尊重和保障人权构成法治社会的理性与道德基础。宪法学以人的内在需求为出发点，始终以维护人的尊严作为重要的历史使命。关注每一个人权利的实现，并不断扩大权利享有的主体和保护范围，让维护和发展人权价值成为整个社会共同体的基本共识，已成为宪法学和其他学科平等对话的价值基础。在现代宪政理念的普照之下，我们需要对包括同性恋权利在内的人权价值体系进行重新思考，共同捍卫每个人的尊严性，努力建构完善的人权保障体系和人权文化。

[责任编辑：王德福]

收稿日期：2016-02-23

基金项目：本文是作者于2015年4月27-28日在中国人民大学法学院举办的“LGBTI权利与法律变革”学术研讨会开幕辞的基础上修改而成。

作者简介：韩大元(1960-)，男，吉林延吉人， 法学博士，中国人民大学法学院教授，研究方向：宪法学。

中图分类号：D911

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)03-0025-07

Subject:Human Dignity, Tolerance and Constitutional Protection of the Rights of the Homosexual

Author & unit:HAN Dayuan

(Law School,Renmin University of China,Beijing 100872,China)

Abstract：The worldwide development of the movements for homosexual rights is raising people's awareness of various problems facing the rights of the homosexual. The tortuous struggle for homosexual rights presents new challenges to the modern culture of human rights, making it necessary for us to respect and protect the rights of the homosexual from the perspectives of human dignity, philosophy on tolerance and the constitution to defend the multifarious value of human dignity and diversity of human life, and to make rational choice of policy and law in the context of China's national conditions.

Key words：homosexuality; same-sex marriage; human dignity; constitutional culture