论《物权法》191条第二款的适用

罗国丽

摘要：根据物权行为和债权行为二分法的理论，大家对物权法第191条第二款有不同的看法。有的人认为该条隶属效力性强制规定，因此，未经抵押权人允许而售卖的行为，属于无效的行为，发生恢复原状的法律效果。有的人认为出卖抵押物属于债权行为，即使未经抵押权人同意的出卖行为仍然有效，但是否发生物权效力需要结合具体情况。以上两种说法都有其合理的地方，但是在司法实务中，为了交易的效率，权利的稳定，我们必须权衡利弊选出一种最为合理的做法。

关键词：债权行为；法律效果；效率；具体情况

根据《物权法》的相关规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”我相信对本条的第一款大家都没有什么争议。债务人为担保债权的实现，以自己的财产的为债权人设定抵押权。在抵押期限已满后，如若不履行债务的偿还，则债权人拥有抵押财产的使用权和变卖的权利。在第一款的条件下，债务人自愿放弃自己的期限利益，并且经债权人同意，在抵押期限届满之前变卖抵押物，用变卖的价款偿还债务，是债权债务消灭，抵押权在履行完自己的使命之后也消灭了。可是如果在设定了抵押权的情况下，债务人未经债权人同意处分抵押物，这时抵押物的命运如何呢？我们《物权法》第二款规定“在抵押的期限内，不经过抵押权人的同意，擅自处分抵押财产或抵押物件的行为，属于违法行为。同时代为偿还的债务的行为除外。这个相对模棱两可的规定引起了大家广泛的讨论。一种看法认为，该款规定属法律的强制性执行行为，如不经本人同意，对抵押财产擅自处理转让，出售的行为，法律不予承认，是无效的转让行为。另一种看法认为，仅以适用该款的规定认定转让协议无效不当。理由是根据物权行为和债权行为二元论的观点，买卖合同只是债权行为，买卖标的物所有权的转移是物权行为，故在认定合同效力应该适用合同法，确认买卖标的物所有权是否转移应该适用物权法，因此该款的规应该作为确认买卖标的物所有权是否转移的法律依据，不应作为认定买卖合同有无效力的法律依据。我比较支持第二种观点，理由如下。

首先，我们来看看债务人是否处分的抵押物的权利。根据其表面的意思可以意译，我国物权法的相关规定中，明确指出“未受抵押权人的委托授权，不得转让和变卖抵押物”，法律保护抵押权人的合法权益不受侵犯，避免因为抵押造成对抵押权人的过分处罚行为的发生，严格规范处分权。但是抵押人在设立抵押权之后并没有丧失所有权，而所有权本身就包含着处分权。就算我们承认因为抵押权所有权人自愿设立在所有权之上的，就是一种对所有权的限制。抵押人的抵押物的支配不受法律对抵押权限的影响，对抵押物持续拥有持有权、支配权，抵押物的转让随时可以开展，不受抵押关系的制约，抵押权人不得擅自脱离抵押人与第三方建立买卖关系，私自签订买卖或转让合同的行为是违法的，同时其他债权人同时申请执行抵押物的所有权时，抵押权人不能妨碍和阻挠，且只能拥有改抵押物的优先受偿。并且根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，无权处分的买卖合同如无其他瑕疵买卖合同有效。既然在无权处分的情况下买卖合同都不无权处分而无效，那么在限制处分权的情况下，我们有什么理由认定合同无效呢。

其次，我们再来看看抵押权的根本性质。阐述了抵押权是一种指债务人或第三方人不能转移资产的占有，将这一部分作为债权的一种担保，债务人未履行债务时，依照法律规定债权人的程序就该享有财产优先受偿的决定权。抵押权人对抵押物都是会享有支配权，这一类的支配权利是取决于改物品存在的交换价值来决定的，即使在为债务人来履行债务也是交换价值的支配，往往抵押人有权对该财产的变数进行优先受到赔偿。正是由于抵押权的核心内容在于直接可以来支配抵押物的交换价值的这一行为，而不是在意于该存在的期使用价值，不用来转移抵押物的占有。

再次，我们处在大市场经济的踊跃的大环境中。现在市场经济存在了两个非常严重的特征，就是市场的自由和市场秩序。在这一秩序中市场自由极其关键，国家应管得少些，最大限度地增强当事人的“意思自治”。而当事人实现意思自治的工具就是合同。用简单的话讲，合同就是当事人之间的合意。合同只要满足三个要素：主体，标的，意思表示就成立了。一般合同成立就生效。但是如果合同符合有《合同法》五十二条的规定的情况，合同是无效的。这一无效合同制度体现在了私权与公权之间的利息冲突的大小也权利大小的妥协表现。只有在违反到了法律、行政法规作出认定无效后对该合同做出的依据，在不同的强制性规定性质范围里的大小不同，违反合同产生的法律效果也是决然不同的。合同这么重要，在有其他救济措施的情况下，我们不能轻易认定合同无效。有很多人认为191条第二款就是法律的强制性规定，据此认定债务人未经债权人同意转让抵押物的合同无效。抵押物的转让涉及到三方利益，即抵押权人、抵押人和受让人，这尽可能的设计主要用来保障抵押权的实现，但是这一制度必然也是应该兼顾到抵押人自由处分和受让的一种交易安全，在当事人所签合同被认定无效的情况下，买受人不仅无法获得对抵押物的所有权，而且也无法向作为出卖人的抵押人主张违约责任。

最后我们再来看看认定合同无效是否真正符合各方当事人的利益呢？在实践中，绝大多数抵押权最终是因为主债权得到实现而消灭，并不是因为抵押权人行使抵押权而消灭。就抵押权人来说，主债权的实现是目的，主债权不能获得清偿而不得不行使抵押权往往是不得已而为之，并不是交易目的之所在，因此，符合抵押权人利益的最佳状态应是债务人有能力并自愿清偿债务，而无需债权人行使抵押权。但是，在抵押物是由债务人提供的情况下，如果限制债务人转让抵押物，就可能会影响到债务人根据市场变化采取相应的经营策略，进而可能影响到债务人的清偿能力。虽然在债务人无清偿债务的能力时，债权人可以通过行使抵押权来保障债权得以实现，但较之债务人直接清偿债务，对于债权人来说，也是一件费时费力的事情，并不一定符合抵押权人的利益。此外，从物尽其用的原则看，由于实践中的抵押权多数情况下是因主债权的实现而消灭，因此债权人是否行使抵押权并不确定，就此而言，抵押人承担的担保责任是一种“或有责任”。如果法律以此可能承担也可能不承担的“或有责任”来限制抵押物的转让，必将导致大量抵押物被闲置，对整个社会来说，也不符合鼓励交易和促进经济发展的效益原则。更为重要的是，正如有人指出的那样，由于担保责任是一种或有责任，如果仅仅因为抵押人转让抵押物没有经过抵押权人的同意就认定转让合同无效，那么在嗣后抵押权因债权得到实现而归于消灭的情况下，就会破坏抵押人与受让人之间的交易，显得毫无道理。

经过以上的分析，我们应该如果适用《合同法》第191条第二款才能最大限度有利于各方当事人，符合合同法的宗旨呢？纵观世界各国立法，都赋予债权人追及效力。抵押权的追及力是指抵押权成立后，无论其标的物辗转落入何人之手，抵押权人均得追及于该抵押物而向其占有人主张权利。抵押权作为担保物权，是债权人因为抵押行为而对抵押物所享有的支配权，此种支配权可以对抗抵押物的所有人和第三人，因此抵押权的追及力是物权追及力的具体表现形式，是抵押权的内在属性。为促使物尽其用，抵押物并不转移占有，也不限制其流通，对抵押权的保障是通过追及力来实现，即抵押物可以不经抵押权人同意转让标的物，受让人取得所有权，但该所有权是一种负负担的所有权，仍受抵押权的支配，否则抵押权就形同虚设。那么我们赋予抵押权人有没有法律上的障碍，需不需要修改相关的法律呢？我认为是不需要的。我国法律赋予抵押权权人以追及效力经历了漫长的过程。在改革开放初期，由于《民法通则》对此未做详细规定，而且由于我国民法学界对抵押权之追的缺乏合不足效力缺乏不够认识，不少人担心允许抵押人自由转让抵押物会危及抵押权人的交易安全，因此最高院采用了认定合同无效的做法。随着实践的发展，大家认识到虽然将抵押权人的同意作为抵押物转让有效的前提能够在一定程度上实现对抵押权人利益的保护，但这一司法政策既阻碍对物的利用，也损害到买受人的交易安全，于是广受诟病。《担保法》以后似乎放宽了相应的限制，但是并不彻底。抵押物的转让必须以通知抵押权人并告知受让人为条件，在未通知抵押权人或者未告知受让人的情况下，转让行为将被认定无效。直到2000年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（本文简称《担保法司法解释》）在借鉴其他国家法律的基础上，于第69条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押财产未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押财产已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押财产所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押财产未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”可见，在最高人民法院看来，《担保法》并未对抵押物的转让设置限制，法律平衡对抵押权人的保护和对受让人的保护，乃是通过赋予抵押权以追及效力并通过规定抵押权之涤除制度来实现的，因此，即使抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或者告知受让人，也不影响抵押物转让行为的效力。（作者单位：暨南大学法学院）endprint