对企业商业秘密保护的司法建议——基于新乡市中级人民法院民三庭近年商业秘密纠纷案件审理的实证分析

新乡中院民三庭　冯卓群 冯艳婷



对企业商业秘密保护的司法建议
——基于新乡市中级人民法院民三庭近年商业秘密纠纷案件审理的实证分析

新乡中院民三庭冯卓群 冯艳婷

商业秘密权是一种知识产权，具有知识产权客体无形性、独占性特征，但其与传统知识产权相比较，又具有其特点。其权利不具有严格意义的独立性，也不受地域和时间的限制，权利的效力完全取决于商业秘密的保密程度。商业秘密的权利内容和权利范围不容易确定，商业秘密侵权行为认定原则的特殊性，商业秘密法律保护制度与竟业禁止法律制度的交叉覆盖与相互依存，都使得商业秘密侵权诉讼案件处理的难度增大，同时也对商业秘密权利人提出了较其他知识产权诉讼更高的要求。

笔者将通过对新乡市中级人民法院近年来受理的商业秘密纠纷案件的梳理分析，来指导和提示商业秘密权利人应如何设置有效的商业秘密保护防范性措施，如何顺利提起民事诉讼保护程序，如何在民事诉讼程序中最大化自己的民事权益。

2008年至2014年，新乡市中级人民法院共受理商业秘密纠纷案件8件，已审结7件，其中调撤6件（调解5件，撤诉1件），判决1件。比较调解结案和判决结案的赔偿数额，可以发现判决结案的赔偿数额明显要高于调解结案的赔偿数额。（1）8起案件中，涉案标的最高达1280万元，最低的为10万元，涉及客户名单等经营秘密的有2起，涉及技术秘密的6起，全部8起案件均为职工离职跳槽或自行创业引起。（2）8起案件的权利人基本都与员工签订了保密协议，但只有3家权利人有较完善的保密制度，且缺乏对员工的保密教育，只有2家权利人在竟业限制协议中约定了离职员工的经济补偿。（3）8起案件权利人都选择了将跳槽职工作为共同被告以侵权纠纷起诉到法院，没有按劳动争议纠纷提起仲裁。（4）8起案件证据的收集固定，两起通过犯罪侦查机关调查收集（其中仅一起最终经刑事生效判决确定），两起在固定被控侵权技术信息和设备时申请法院保全证据，其余均为权利人自行收集证据。（5）8起案件，被告（离职员工）已被生效刑事判决确定为商业秘密犯罪的仅有一起，该起案件民事一审判决支持了权利人的诉讼请求。

通过上述比较分析，可以看出：事前防范强于事后救济，事前防范事半功倍，事后救济费时费力，事前控制有助于事后救济；选择诉讼救济途径后，诉前的准备、诉讼策略和诉讼技巧的掌握使用对案件的胜诉尤为重要。

权利人应如何有效保护自身的商业秘密，在商业秘密受到不法侵害时如何最大限度维护其合法民事权益，以下从三个方面简要论述。

一、权利人要正确认识商业秘密的重要性，对商业秘密权利意识、权利价值和权利的地位给予足够的重视。特别是那些高新科技（靠技术壁垒维持高额利润率的）企业，化工、机械制造行业等容易产生新技术的企业，依靠销售人员打开占领市场、提高市场份额的企业，尤其要引起重视。还有那些经常发生商业秘密相关纠纷的企业，要及时汲取教训，迅速调整完善相关措施。

二、制定完善的保密制度等防范措施并确保正确实施，做好事前控制，防范风险。

商业秘密的事前防范，就要求权利人及时以与企业经济利益和竞争优势相关的技术信息和经营信息来确定商业秘密的内容、范围和边界，制定完善权利人的保密规章，与涉密人员签订保密协议，加强保密宣传教育，确保保密防范措施的正确实施，从源头上杜绝泄密、窃密事件的发生。

企业（权利人）商业秘密事前保护首要工作是企业的商业秘密的确定，不仅要将其生产经营过程中形成的能为企业带来经济利益和竞争优势不为相关公众知悉的技术信息和经营信息，确定为保护对象，采取保密措施，还要进行动态管理，定期重新评估，及时更新内容。

其次是规范对员工尤其是涉密人员的管理，制定严格的工作流程，通过制度化的方式进行严格管理。1.对全体员工进行商业秘密保护的宣传教育，将商业秘密保护植入企业文化之中，通过文化灌输来影响员工，通过组织法律知识竞赛或是保密知识竞赛强化员工保密意识；对于管理人员或是涉密的专业人员，要进行专项保密教育。2.涉密人员是商业秘密的最主要的接触对象，企业需要稳定涉密人员的队伍，从源头上防止因涉密人员流动而产生的泄露秘密的危险。企业应该树立科学的管理理念，以人为本、知人善任，要实行员工贡献与收入相一致的分配制度。3.减少接触商业秘密人员的范围，将涉密人员划分为不同的层级，对应接触不同的密级，分级管理，对核心部分进行分解，分别掌握。4.完善员工离职手续，特别是涉密人员离职时，需要对其进行保密义务及竞业限制义务的确认，同时需要办理严格的工作交接以及文件资料交接手续。

保密协议的签订，对于涉密人员的日常管理以及未来离职后的管理都有相当重要的作用。1.与企业内部员工签订保密协议。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，”该条第二款规定了企业与员工可以约定在员工离职后的竞业限制条款，前提是必须签订有保密协议，且在竞业限制期限内按月给予经济补偿。二十四条明确规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限不得超过二年。因此，签订保密协议是竞业限制的前提，如要约束员工离职后从事同类业务竞争，需先于员工签订保密协议，但竞业限制最长不得超过两年，且要有相应的补偿金。2.公司的董事、高级管理人员的保密义务，已由法律规定。董事的保密义务属于董事的忠实义务，基于委任关系，是平等的民事法律关系，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（七）项规定：董事、高级管理人员不得“擅自披露公司秘密”，同款第（五）项还规定了董事、高级管理人员在职期间的竞业禁止，即不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。董事离职后，应当负有后合同义务，即基于诚实信用原则依据《合同法》第九十二条规定承担保密义务。3.经济交往中与合作伙伴、目标客户签订保密协议或保密条款，诉讼代理中与代理律师签订保密合同等，在这些平等交往的民事法律关系中，要加强保密意识，事先约定保密义务，预防泄密行为的发生。

三、如出现权利被侵害，需要通过诉讼解决问题保护权益时，要注重和提高商业秘密纠纷诉讼策略和诉讼技巧。

首先，当企业商业秘密受到侵权时，应当及时对企业被侵害的现状进行全面调查。例如，侵权的具体手段、侵权的秘密是否已被公开、侵权给企业所造成的损害后果等具体的情况。

其次，明确相对方主体，确定产生纠纷的法律关系性质和种类，依据法律关系确定诉讼请求（做好这项工作不仅便于法院立案时确定管辖、确定纠纷的案由、明确法院内部业务分工，同时也方便了法庭审理）。

明确向对方主体及相应法律关系，主要区分四种情形。

一是企业的董事、监事（《公司法》只概况规定了其忠实义务）、高管，公司与他们之间的关系为委任关系，是平等主体间的法律关系，属公司法和合同法调整。他们应当承担《公司法》第一百四十七条第一款规定的忠实义务和第一百四十八条第一款第（七）项规定的保密义务（忠实义务之一种），以及《合同法》第九十二条规定的合同终止后的保密义务，同时要负担在职期间的竞业禁止义务（《公司法》直接规定，不以侵犯保密义务为前提，是与保密义务并列的忠实义务之一种）。起诉这类主体，可以依据《公司法》规定提起损害公司利益责任纠纷，该纠纷为《公司法》上规定的“特殊的侵权纠纷”，也可依据《合同法》上有关委托合同的规定提起违约之诉。

二是掌握商业秘密的企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，这类人员与企业之间为劳动法律关系。该类法律关系为不平等关系，考虑保护企业利益的同时还需要考虑保护劳动者的就业自由，其保密义务为竞业限制义务的前提。如果要单独追究离职的这类人员保密责任，需要先进行劳动争议仲裁，不服仲裁裁决的，可在法定期限内向基层人民法院提起民事诉讼，这类诉讼属于劳动争议纠纷；如要以侵权诉讼，按侵害商业秘密纠纷提起诉讼，则需要将其跳槽后加入的企业或自行成立的企业作为共同侵权人一并起诉。

三是与企业签订了保密协议或保密条款的相关合作者、客户，负责处理技术问题的律师等，通过合同磋商过程或订立合同知悉商业秘密的相对方，企业与这类主体之间是合同法律关系，对这类主体提起诉讼，应根据所签订的合同和《合同法》的规定提起相应的违约之诉。

四是无合同关系的同业经营者，权利人（企业）与其之间的法律关系为典型的侵权法律关系。

前三种主体与权利人存在特殊关系，也称特殊侵权主体，是依据法律规定或合同约定合法掌握商业秘密的人，这类主体的侵权行为主要表现为泄露或不正当使用商业秘密；后一种主体也称一般侵权主体，不是法律规定或合同约定可以合法获得或掌握权利人商业秘密的人，也不负有保守权利人商业秘密的法定义务，这类主体的侵权行为主要表现为非法获得及利用权利人的商业秘密。

在特殊侵权主体与一般侵权主体成立共同侵权行为时，权利人可以提起共同侵权之诉，这时需要处理好请求权竞合的问题：（1）选择共同侵权之诉，或先单独处理劳动争议，劳动仲裁前置（针对涉密职工的情形）；（2）选择共同侵权，或先单独处理违约之诉（针对合作伙伴、客户等的情形）；（3）选择共同侵权，或分别提起侵权之诉（针对董事、高管等的情形）。要对此做出最佳的选择，就需要通过对证据收集的难易程度、举证责任的分配（共同侵害商业秘密之诉，需要权利人承担更大的证明责任）、赔偿数额的依据（违约金约定相对明确，赔偿损失难以计算）等要素综合分析后做出判断，最迟要在法庭开庭审理时，或法官释明后按法庭要求做出选择。另外还要注意的是企业的高级管理人员负有双重的保密义务（《公司法》上的法定义务，《劳动法》上的约定义务）。

再次，诉讼成败的关键在于证据，围绕诉讼请求和争议法律关系，确定收集哪些证据，如何收集固定证据是权利人必须具备的诉讼能力。下面以最常见的将跳槽职工与有竞争关系的同业竞争者一并提起侵害商业秘密纠纷之诉的情形为例。权利人需要证明自己拥有的技术信息和经营信息构成商业秘密（商业秘密需符合法定条件），被控侵权人侵犯了该项商业秘密（对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取了不正当手段），权利人因此而受到的损失或侵权人的获利（赔偿数额的确定）等三方面。

（一）关于“商业秘密符合法定条件的证据”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条明确规定：“包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等”。这里最为关键的是商业秘密的具体内容和所采取的具体保密措施等两项。

司法实践中，常见的商业秘密纠纷主要是技术秘密纠纷和客户名单经营秘密纠纷。侵害技术秘密的纠纷占多数，客户名单等经营秘密的情形较少，对其是否构成商业秘密，没有司法鉴定对非公知性的判断作为参考，为审判人员的裁判增加了难度，也对权利人组织证据的能力提出了更高的要求，为了解决相关客户名单认定问题，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条做了明确规定①《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。。权利人需要注意的是，客户名单的秘密性是客户名单记载的客户信息或者信息的排列组合不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。所属领域应有行业与地域范围之限制，该范围是有相对性的。相关人员一般是指除客户名单权利人以外的同业竞争者，包括准备进人这个行业或者有可能从商业秘密的利用中得到经济利益的人。他人获取客户名单的难易程度是从客户名单秘密性的反面去分析客户名单的秘密性。

技术秘密的具体内容，也即构成秘密点的具体技术信息和组合，对于权利人所主张的技术秘密范围不能宽泛，其可以借鉴专利法的规定，为自己所主张的技术秘密撰写“权利要求书”，向法院提交类似于专利权利要求书的“技术秘密点的主张书”，会在一定程度上尽快明晰案件的审理对象，为查明事实真相提供基础。同时对于技术秘密的举证需要防范二次泄密，权利人应通过预测侵权人获知的可能范围，将证据划分为不同的层次，可以一并向法院提供，但并不向被告一次性的彻底的完整披露，而是要求法院根据法庭审理的具体情况逐层开示。

对于具体的保密措施，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条以概括和列举的方式做了较为全面的规定②《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。。

（二）关于侵权行为成立的证明，首先应明确法院对举证责任的分配和要求，即是以“接触+相似”原则来分配举证责任的。关于商业秘密纠纷的举证责任分配，1993年制定的《反不正当竞争法》没有明确规定，1995年，国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款对对工商行政执法中当事人的举证责任作了较为明确划分，权利人负有举证责任证明侵权行为存在，但其证明标准限于“接触+相似”的范围，降低了权利人的举证难度。权利人需证明侵权人所使用的信息与权利人的商业秘密相同，同时证明侵权行为人具有获取该商业秘密的条件即可，侵权行为人要承担其商业秘密有合法来源的证明责任。1998年8月20日最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》对技术秘密侵权诉讼提出了可以”根据法律从实际情况出发，实行举证责任倒置原则”，此后，2001年最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》及2007年实施的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》均否定了商业秘密举证责任倒置的做法，因“接触+相似”原则不属于举证责任倒置的情形，且在操作中具有更大的优势，即减轻了权利人举证的困难，又保障了被告举证的权利，司法实践中一直将“接触+相似”原则用来分配举证责任。这里的“接触”，一般指新单位通过跳槽人员接触权利人的商业秘密；这里的“相似”是指相同或实质相同。

（三）对赔偿数额的举证，即商业秘密赔偿的计算方法，我国通过立法已经建立起来的商业秘密侵权损害赔偿方法有四种，即《反不正当竞争法》规定的“权利人所受的损失”和“侵权人所获得的利润”，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”，因此，赔偿方法还包括“合理使用费”和“法定赔偿金”。需要注意的是在适用《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定①《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定：权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。确定“权利人的损失”和“侵权人的侵权所得”时，要明确“合理利润”、“营业利润”、“销售利润”的确切定义。

在明白了收集证据的范围和重点后，如何有效取得和固定证据呢，权利人除自行收集获取相应证据外，还可通过证申请证据保全、先期启动刑事侦查（涉及刑事的，先由刑事案件固定证据容易得到支持，商业秘密刑事犯罪的认定对民事案件中侵犯商业秘密的认定提供了直接的依据）、申请司法鉴定与申请专家证人出庭作证等方式来获取帮助。