浅析私募股权基金合伙协议的治理规则属性

陈翔

【摘 要】 本文分析了我国有限合伙制私募股权基金在治理实践中存在的问题，阐述了治理规则的法理基础，提出了发挥其治理规则属性的路径。认为，鉴于合伙协议的治理规则属性，应建立和完善其核心条款；针对违反合伙协议中治理规则的行为，丰富救济手段；建立健全行政监管机关及行业自治组织对合伙协议的管理机制。从而提高我国有限合伙制私募股权基金的治理水平。

【关键词】 私募股权基金；合伙协议；治理规则；核心条款

关于有限合伙制私募股权基金的治理，甘培忠、李科珍（2012）研究认为，应当在确保普通合伙人核心权力或基本权利的基础上，适当扩大有限合伙人参与合伙事务的权限。[1]就合伙协议在有限合伙制私募股权基金治理中的作用，王利明教授（2013）研究认为，合伙协议作为合伙组织体存续的法律基础，不但具备民事合同属性，而且具备治理规则属性，合伙制度应对合伙协议的组织规则属性作出相应规定。[2]但是，我国有限合伙制私募股权基金在治理实践中往往侧重合伙协议的民事合同属性，而对其治理规则属性的关注不足，未能充分发挥其作为基金治理“基石性”文件的作用，导致了基金治理的一系列问题（合伙人权责不对称、合伙人行为失范、合伙人关系平衡性不足以及合伙人关系的动态调整和权利救济机制不完善等）。针对上述问题，本文拟在厘清合伙协议治理规则属性的法理基础上，从法律规则和治理范式的层面提出对策建议。

一、合伙协议之于有限合伙制私募股权基金治理——实践中存在的问题

合伙协议具有民事合同和治理规则的双重属性。但是，我国有限合伙制私募股权基金在治理实践中往往侧重合伙协议的民事合同属性，而对其治理规则属性的关注不足，未能充分发挥其作为基金治理“基石性”文件的作用。特别是，在法律规则层面缺乏对合伙协议治理规则内容的明确规定，造成合伙人对合伙协议中治理规则的长期忽视，合伙人更多通过违约责任追究其他合伙人违反合伙协议的法律责任。在治理范式层面，治理架构的一元主导性，治理形式的高度封闭性，治理依据的高度自治性，治理过程的固定周期性和治理模式的双重委托代理性等现状，导致了有限合伙制私募股权基金治理的一系列问题。

第一，合伙人的权责不对称。我国有限合伙制度的历史较短，制度设计也偏保守，无法顺应私募股权基金这种高风险投资行业的快速发展，导致实践中合伙人在基金治理中的权责不对称，具体表现为：一是普通合伙人在基金治理中的权重无度扩张，且缺乏必要的监督，而作为基金主要出资者的有限合伙人则被严格限制参与基金的治理；二是有限合伙制私募股权基金的双重委托代理机制同样造成普通合伙人的派出代表在行使基金管理权的权责不对称，相对于权利的享有，其义务和责任的承担则相对较偏弱。

第二，合伙人的行为失范。实践中，合伙人特别是普通合伙人的行为失范对有限合伙制私募股权基金的治理秩序和合伙人关系的稳定、维持造成了严重的消极影响。普通合伙人的失范行为主要包括了对基金内部治理秩序的违反和对基金监管秩序的违反两大类型。对基金内部治理秩序的违反之情形包括：其一，故意扭曲委托代理关系，增加委托代理成本，增加合伙人的信息不对称，从事损害基金及有限合伙人的行为；其二，从事违反受信义务的行为，消极履行或不适当履行基金管理义务，损害基金及有限合伙人的利益；其三，违反竞业禁止规定从事与基金相竞业的行为，损害基金及有限合伙人的利益；其四，通过跟投进行利益输送，损害基金及有限合伙人的利益等。对基金监管秩序的违反之情形包括：其一，某些德行、能力欠佳的普通合伙人利用准入门槛的缺乏，混入普通合伙人队伍，从事违反基金管理规定的行为，损害基金及有限合伙人的权益；其二，在资金募集过程中，违反监管规定向不特定对象募集资金；其三，在基金的运营管理中，滥用其信息优势地位，消极地进行信息披露，损害基金及有限合伙人的利益，消极履行备案义务等。

第三，合伙人关系的平衡性不足。合伙人关系平衡性的不足具体表现为：一是我国现有合伙制私募股权基金的治理秩序具有先天性不足，这种不足既有意识形态上对合伙人保护机制的片面认识，也包括治理中对发挥合伙协议基石性作用的忽视；二是我国现行规范性法律文件中的“安全港规则”[3]明显滞后于实践，相关规定过于僵化，缺乏对有限合伙制私募股权基金特殊性的考量；三是信息披露机制和激励约束机制不健全导致构建合伙制私募股权基金治理秩序时，缺乏有效的制度抓手和制衡体系；四是第三方机构作用的有限性增加了合伙人信息的不对称性。

第四，合伙人关系的动态调整和权利救济机制不完善。国内的有限合伙制私募股权基金，由于立法的缺失和合伙人对合伙制私募股权基金团体组织属性的忽视，使得基金治理过程中出现的矛盾或冲突，囿于可诉性不足、冲突解决机制和权利救济机制缺乏而无法得到及时、有效的解决，使得基金的自我纠正能力较弱，无法对合伙人的失范行为进行有效遏止和惩戒，造成基金治理的不稳定甚至崩盘。

二、合伙协议之于有限合伙制私募股权基金治理——治理规则的法理基础

本人认为，我国有限合伙制私募股权基金在治理实践中往往侧重合伙协议的民事合同属性，忽视其治理规则属性，是造成上述适用现状并导致一系列问题的主要原因。要重视和发挥合伙协议在有限合伙制私募股权基金治理实践中的治理规则属性，厘清其相应的法理基础至关重要。合伙协议是普通合伙人（基金管理人）与有限合伙人（基金投资人）管理运作基金，参与基金治理，分配投资收益和承担相应责任的基石性文件，其治理规则属性具有法理基础。

第一，有限合伙制私募股权基金主体地位的相对独立性。有限合伙制私募股权基金作为一种重要的合伙企业形式，主体地位的相对独立性是合伙协议具备治理规则属性的能力要求。独立性是民商事主体的一个重要判断标准，对于具备独立性并满足其他法律要求的实体，法律赋予其民事权利能力使其具有民事主体资格。《民法通则》规定了合伙可以有自己的字号，即拥有名称权，名称权是企业人身权的组成部分，是民商事主体具备相对独立性的表征。同时，合伙企业能以自己的名义，开展民事活动以及进行起诉应诉。《合伙企业法》进一步补充和完善了《民法通则》的相关规定。由此可以看出，有限合伙制私募股权基金已经具备了相对独立性，这种相对独立性，要求基金在对外开展商事活动时，应当具备相对完整的内部治理体系，以统一合伙人的意志并将这种意志转化为合伙企业的意志，对外开展活动。合伙协议的目的是使合伙人通过合伙组织进行民事法律活动，从而使合伙组织取得权利、承担义务，其作用是要保持基金的独立性和稳定性，违背这种作用的约定在法律上可被视为侵犯合伙组织的主权而无效。[4]可见，有限合伙制私募股权基金相对独立的主体地位是合伙协议发挥治理规则的内在要求，以确保其开展商事活动的权威性和严肃性。

第二，有限合伙制私募股权基金财产的相对独立性。有限合伙制私募股权基金财产的相对独立性是合伙协议发挥治理规则属性的物质基础。合伙企业作为一种商事组织体，其财产的相对独立性为合伙协议发挥治理规则属性提供了物质基础。合伙企业的财产是一个整体性的概念，不是全体合伙人个人财产的机械累加，特别是有限合伙制私募股权基金，合伙财产主要表现为货币出资，已经难以区分合伙人财产的异同。《合伙企业法》表明，合伙企业的财产具备一定的独立性，是脱离于合伙人（自然人）的，其在管理与使用方面都需经过合伙企业内部的相关程序。[5]上述规定从法律角度将合伙人的个人财产与有限合伙制私募股权基金的财产进行了隔离，使基金这个商事组织体有了相对独立物质基础。另外，有限合伙制私募股权基金财产的相对独立性同时要求基金通过一定的方式使其具备自我管理财产的能力，这种能力需要建立内部相应的治理体系和治理规则相配套。上述治理体系和治理规则须由全体合伙人进行协商并达成合意，而合伙协议自然、因然且必然地成为该合意的载体。

第三，有限合伙制私募股权基金责任的相对独立性。有限合伙制私募股权基金责任的相对独立性是合伙协议发挥治理规则属性的内在要求。法律责任的相对独立性，显示基金能够对自身的行为承担民事责任。例如在对外开展民商事活动时、参加诉讼或者仲裁时，均可以以自身名义进行。在基金对外债务方面，以其财产为第一清偿顺序，承担清偿义务。因此，责任的相对独立性，是基金主体资格独立的必要保证，强化了基金治理的可归责性。合伙协议作为合伙人间的主要法律契约文件，基金对外责任承担的方式和内部责任的分担是其核心条款。

三、合伙协议之于有限合伙制私募股权基金治理——发挥其治理规则属性的路径

1、鉴于合伙协议的治理规则属性，应建立完善其核心条款

目前，我国有限合伙制私募股权基金的实践有待进一步完善，尚未形成成熟的私募股权基金普通合伙人（基金管理人）和有限合伙人（基金投资人）市场，合伙人之间缺乏必要的信任和尊重，基金的内部治理及合伙人关系处于相对脆弱的平衡状态。基于上述背景，可以考虑通过法律层面为有限合伙制私募股权基金的治理提供原则性且统一适用的合伙协议必备条款，借助法律法规的强制性要求有限合伙制私募股权基金合伙协议的相关内容必须达到法律最低的要求，从而提高基金的治理水平。

本人认为，可以将合伙协议中涉及有限合伙制私募股权基金治理规则属性的内容作为核心条款。核心条款通常是对有限合伙制私募股权基金内部治理秩序的构建和维系发挥关键性作用的条款，主要包括合伙人在管理基金过程中的职责权限以及权利义务条款、基金内部的议事和决策程序条款、基金内部纠纷的解决机制条款等。

申言之，有限合伙制私募股权基金合伙协议的核心条款包括但不限于：

第一，合伙人在管理基金过程中的职责权限及权利义务条款。该条款的主要功能是保障普通合伙人对基金事务的主导执行权，同时，保障有限合伙人对基金管理情况的知情权和监督权，进而规范合伙人有序参与基金管理。具体条款设计上，可以从普通合伙人与有限合伙人两个角度进行相应规定。涉及普通合伙人的具体核心条款包括：基金事务执行权条款、关键人条款、无限责任承担条款、受信义务条款、转让合伙权益条款、合伙人身份转换限制条款和信息披露条款等。涉及有限合伙人的具体核心条款包括：权益保护条款（知情权和监督权）、参与基金事务限制条款和有限责任否认条款等。

第二，基金内部的议事和决策程序条款。该条款的主要功能在于尊重合伙制私募股权基金作为相对独立的组织体所具有的团体性，构建组织体内部的自我治理机制，以使基金具备相应的行为能力。具体条款主要包括合伙人会议的组成、权限及议事程序等条款、投资委员会的组成、权限及议事程序等条款、投资顾问委员会的组成、权限、议事程序等条款。

第三，基金内部纠纷的解决机制条款。该条款的主要功能在于当合伙人就基金事务出现分歧或冲突时，能够通过基金内部或借助外部力量，将出现的分歧或冲突予以解决，以维护基金的稳定存续和良好运转。具体条款主要包括合伙人违反合伙协议或扰乱基金治理的责任条款、归责原则条款、举证原则条款及合伙人权利救济条款等。

2、针对违反合伙协议中治理规则的行为，丰富救济手段

民事责任特别是违约责任，是实践中针对违反有限合伙制私募股权基金合伙协议中治理规则行为的主要救济手段。至于对具体违约行为的处理，可以要求违约行为人承担或部分承担由其违约行为造成的损失，停止或部分停止委托其执行事务的权力，以至对其予以除名等。

在建立健全违约、侵权等民事责任体系的基础上，进一步发掘行政责任甚至是刑事责任等进行权利救济和责任追究的途径，提高合伙人侵害基金或其他合伙人合法权益法的违法成本。

本文语境下的行政责任主要包括：行政处罚、警告、禁止市场准入等，更多是对有限合伙制私募股权基金管理人（普通合伙人）违反外部监管规定的行为进行责任追惩的后果。[6]

本文语境下的刑事责任主要指针对合伙人在有限合伙制私募股权基金设立及运营的过程中，从事非法集资、行贿受贿、合同诈骗等触犯刑法规定的行为，由国家机关依照相关法律追究行为人的刑事责任。

3、建立健全行政监管机关及行业自治组织对合伙协议的管理机制

一方面，从行政监管机关的维度，建议从以下几个方面建立健全针对有限合伙制私募股权基金合伙协议的管理机制：

首先，根据法律法规的规定，建立统一的行政执法标准。行政监管部门基于有限合伙制私募股权基金的行业实践和惯例，建立符合行业发展规律的执法标准，并配套相关监管措施，保障和提升合伙协议在基金治理中的作用。

其次，建立对有限合伙制私募股权基金设立登记过程中合伙协议的审查机制。审查既包括一般的形式审查，也包括适度的实质审查。审查中要侧重对合伙协议核心条款的完备性和内部纠纷解决机制进行审查。

最后，建立对有限合伙制私募股权基金合伙协议变更事项的动态管理机制。通过动态管理机制，定期对有限合伙制私募股权基金进行有针对性的抽检，进而评估和分析有限合伙制私募股权基金行业的整体运行情况。

另一方面，从行业自治组织的维度，建议从以下几个方面建立健全针对有限合伙制私募股权基金合伙协议的管理机制：

首先，加强宣传引导，完善合伙协议的备案管理。行业自治组织可以通过加强合伙协议相关内容的宣传和引导，加深合伙人对合伙协议治理规则属性的认识。在基金进行备案过程中，增加对备案基金合伙协议的形式审查，对合伙协议必备条款的规定进行合规性审查，促使合伙人完善和规范订立合伙协议。

其次，提供合伙协议范本。行业自治组织可以考虑借鉴美国的实践经验，对合伙协议中属于治理规则的内容进行规范，提出标准化的合伙协议范本以供行业参考，但并不强制性实施。

最后，强化合伙协议在纠纷解决中的地位。行业自治组织在参与纠纷的调解过程中，要将合伙协议作为主要的调节依据，强化合伙协议在纠纷解决中的作用和地位。

【注 释】

[1] 甘培忠，李科珍.论风险投资有限合伙人“执行合伙事务”行为暨权力之边界[J].法学评论，2012.02.33.

[2] 王利明.论合伙协议与合伙组织体的相互关系[J].当代法学，2013.04.59.

[3] 美国最早在其有限合伙制度中设计了“安全港规则”，意在保障普通合伙人对合伙事务的主导执行权基础上，合理扩大有限合伙人参与合伙事务的权限，且不会由此承担无限责任.

[4] 施建辉.合伙为独立民事主体之我见[J].法学，1997.07.36.

[5] 《合伙企业法》第二十条：合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产；合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产.

[6] 具体包括：其一，某些能力欠佳的普通合伙人利用准入门槛缺乏，混入普通合伙人队伍，从事违反基金管理规定的行为，损害基金及有限合伙人的权益；其二，普通合伙人在资金募集过程中，违反监管规定开展募资；其三，在基金设立及运营管理中，普通合伙人消极履行相关备案义务或滥用其信息优势地位，消极进行信息披露等情形.

【参考文献】

[1] 朱慈蕴.公司法原论[M].北京：清华大学出版社，2011.

[2] 朱奇峰.中国私募股权基金：理论、实践与前瞻[M].北京：清华大学出版社，2010.

[3] 凌涛.股权投资基金在中国[M].上海：上海三联书店，2009.

[4] 王燕辉.私人股权基金[M].北京：经济管理出版社，2009.

[5] 北京市道可特律师事务所，道可特投资管理（北京）有限公司.中国PE的法律解读[M].北京：中信出版社，2010.

[6] 张钧，韦凤巧.有限合伙制PE治理——LP与GP的博弈焦点[M].武汉：武汉大学出版社，2012.