意思主义下意思表示错误的法律效果之重构——以日本民法为参照

王俣璇

(山东大学,山东 济南 250100)

意思主义下意思表示错误的法律效果之重构
——以日本民法为参照

王俣璇

(山东大学,山东 济南 250100)

表意人所为之意思表示可能出现意思与表示不一致的情形,即始于德国民法理论的错误制度。意思主义与表示主义对于错误制度的构建具有重要意义。自现代以来,日本民法学界提出了意思主义复权论,赋予了意思主义以适应现代经济发展的交易安全视域下的新内涵。在此基础上,文章针对错误的法律效果为无效抑或可撤销进行讨论,在制度构建层面树立意思自治原则与交易安全相平衡的思维路径,并明确相对人和第三人赔偿责任的信赖主义基础,使错误制度满足意思自由与交易安全的双重要求。

错误;意思主义;交易安全;信赖利益

1 问题的提出

意思表示真实是法律行为的核心要件,意思表示诸多要素中何者为必备，各要件发生抵触时对法律行为的效力产生何种影响,这是大陆法系民法理论的重要问题。产生于德国民法的错误概念,为大陆法系各国所继受,意思表示要素所体现的缜密精细的思维特色延伸至错误制度的构建中,在各国学者的继受发展下出现了出入与分歧。各国在意思主义和表示主义中作出了不同取舍,对意思表示错误的法律行为效力也有无效说和可撤销说之分。从我国《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)以及《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)等法律条文来看,对错误的理论研究似属盲区,关于德日民法中的错误与我国中的重大误解的位阶关系,学界也说法不一,而立法对意思主义抑或表示主义理论的选择也尚待厘清。从《民法通则》第58、59条关于欺诈、胁迫、重大误解等有关规定来看,似采用意思主义；但关于真意保留,理论和实务又采用意思主义。*梁慧星.民法总则[M].北京：法律出版社,2001:191.意思主义与表示主义之争实则反映着立法对各方利益的保护立场。那么,我国对动静安全应作何种取舍？在法律行为因意思表示错误而归于无效或撤销的情况下,交易中第三人的利益又应基于何种形式保护？中日民法制度互通之处颇多,故本文主要以日本民法中错误制度的第三人对抗为参照,兼提德国等其他大陆法系国家之立法经验,以作出我国视域下的再评价。

德国民法将错误表述为效果意思(真意)与表示的错误,属于表意人在意思表示表达阶段发生的错误,包括内容错误和表示错误。*参见Helumt Köhler.BGB,Allgemeiner Teil,Muenchen:C.H.Beek Verlag,1998,138,转引自纪海龙.论意思表示的要素、解释与意思表示错误——以德国法的研究为核心[J].研究生法学,2004(3)：20.根据德国学者的观点,意思表示的内在意思元素包括表示意思和效果意思,而行为意思则包含入表示意思之中,与表示意识结合构成表示意思。*史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000:348-349.而效果意思又包含表示意识和基础效果意思。与行为意思作为意思表示的必备要素不同,效果意思的欠缺不必然导致意思表示无效,效果意思与表示出现龃龉时构成错误。台湾学者王泽鉴将意思表示错误解释为行为人客观表示与其内心意欲未互相合致且不自知的情形。*王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社,2009:279-280.而我妻荣教授则将错误定义为“是由表示推断的意思与真意不一致且不一定自知的意思表示”。不限定于内心的效果意思的分歧或内心的效果意思的欠缺,而只要从表示所推断的意思与表意人真实意图有分歧,均属于错误的讨论范畴。*[日]我妻荣.新订民法总则[M].北京：中国法制出版社,2008:227.据此,错误的认定路径为内部、外部同一要素(效果意思)的两种解释形态的对比,而非效果意思与表示行为的跨要素对比,“真意”唯有与“推断的意思”相对应始具有操作可能性,也符合“解释先行与错误”的理论思路。

“错误”存在上下位阶概念的混用,故而常常在论证中造成困境。广义的错误涵盖两种情形,即“意思与事实的不一致”与“意思与表示的不一致”,前者为通常所言的动机的错误,而后者才是本文所关注的、也是通常所说的错误。*崔建远.民法总论[M].北京：清华大学出版社,2010:45-46.以错误作为表示上的效果意思与内心的效果意思的分歧加以检讨,也可看出,表示错误和内容错误作为错误的类型具有恰当性,而将动机错误视为错误加以讨论则颇为困难。这一类型限定也是德国民法的基本思路,为日本、奥地利等国民法所继受。《德国民法典》第119条规定,表意人所作意思表示的内容有错误,或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示,如果可以认为,表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时,表意人可以撤销该意思表示。前一种情形即为内容错误,后一种情形即为表示错误。*[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下)[M].北京：法律出版社,2003:504.本文无意涉及表示错误与动机错误的界限厘清问题,仅以当前大陆法系各国之通说为准,将表示于外的动机视为意思表示内容之一部,作为例外构成意思表示错误。

2 交易安全视域下对意思主义的再认识

2.1 日本学界的表示主义学说及其批驳

意思主义与表示主义之争在错误制度的范畴中即体现为意思与表示不一致时何者为本体的问题。两种理论在日本学界几经博弈,疑难案件的处理中仍借此达成顺应社会经济发展的考量。表示主义长期为日本学界通说。我妻荣就认为“通过意思表示乃至法律行为所欲达之效果,专以表示行为决定……法律行为解释并非探求表意者所隐藏的真意,而应着眼表示行为这一基准或媒介,符合意思自治原理。可以说,内心的效果意思只左右法律行为效力,不可能影响法律行为内容”。*[日]我妻荣.新订民法总则[M].北京：中国法制出版社,2008:234,235.表示主义下,法律行为及意思表示的内容应纯粹以客观决定,若通过表示可以推定一定的效果意思则应从其发生效力。但该理论对表意人过于严苛,在不对交易安全造成影响的一般情形下,私人之间的法律关系应尊重表意人地位。而於保则更为彻底地贯彻了表示主义原则,认为“没有外部表示的内心的意识作用……不是法律上的问题”。*[日]於保不二雄.民法总则讲义[M].东京：有信堂,1966:186.以上学说存在两个理论困境。其一,既然意思表示的内容全然遵从外形上的“表示行为”,则与其相独立的“意思”无存在余地,直接动摇了错误制度之设置意义。其二,我妻荣主张的作为例外的表意人保护立场缺乏贯一的理论基础,若不承认内心的效果意思的理论地位,则对表意人的保护难以找到具有说服力的依据。更进一步说,该说实有混淆一般与例外之虞。私人之间的法律行为是经济交易的基本元素,而法律行为对交易安全产生影响是例外情形,表示主义也认同在私人间法律关系这一基本情况下应优先尊重表意人真意,只在危及交易安全时表示主义才有其适用价值。

表示主义体现了对法律行为自由原则的修正的理想,引入了“重视社会胜于个人”的意思表示思维框架。也即超越了单方意思表示或合同中当事人的利益对立关系,而讨论个人作为表意人与社会作为受领人的关系,强调其社会规范形成的功能。*[日]山下末人.法律行为论中的意思主义和表示主义[J].法与政治,1996，47(1):33.这一理论与近代突破式发展的日本经济相适应,故而在当时受到压倒性的支持。但其对意思自治基本原则侵蚀严重等问题也为之后“意思主义的复权”埋下了伏笔。

2.2 意思主义复权论对交易安全的维护

日本学界“从表示主义到意思主义”的学说发展方向,毋宁说是在意思自治原则的重新审视和交易安全所要求的表示的抽象化之间寻求平衡。这一发展不同于以往折中说观点,而是从法律行为解释论角度寻求综合的、有层次性的解释进路。主要观点包括以下几个方面。

2.2.1 内池说

随着云南省社会领域投资的持续加快，卫生和社会工作，文化、体育和娱乐业，居民服务和其他服务业投资保持快速增长，1-10月分别同比增长22.6%、45.6%和43.6%，教育业投资同比下降1.0%，但降幅较1-9月收窄0.9个百分点。这四个行业共拉动全省投资增长1.1个百分点。

该说认为契约的成立是当事人“了解”基础上的“主观的合致”,当事人之间的错误或误解属于欠缺了解的“不合意”范畴。误解直接妨碍合同的成立,而错误的情况下,仅“法律行为的要素”的错误为无效,且表意人重大过失时丧失主张无效的权利。*[日]内池庆四郎.关于无意识的不合意与错误的关系——围绕意思表示解释的原理[J].法学研究,2014，38(1):219.该说否定了通说赋予表示的意思以客观内涵的理论,事实上抛弃了德国法系的“意思+表示”的构架,而回复到旧民法(即法国法系)的理念。但是,内池说虽然以“意思”为基准判断法律行为的效力,其对“了解”的判断仍不得不采用客观基准,可以说是合同的客观基准与主观合致论的调和。不过,该基准并非通说中的纯粹客观基准,而是法律对当事人合同关系的评价规定。*参见[日]矶村保.关于德国的法律行为解释论(4)[J].神户法学杂志,2007，30(4):728.

2.2.2 星野说

区别于意思主义复权论,星野英一教授从私法自治的本意出发,指出明确区分法律行为“成立”和“意思与表示不一致”,抛开抽象的表示理论而就具体的法律行为样态加以分析。即要求就表意人内心意思和表示的客观意义对法律行为的效果进行“法的价值判断”。*参见[日]星野英一.民法解释论序说[J].法哲学年报,1968:114-118.

2.2.3 四宫说

该说强调内心意思表示本体论存在例外,即法律行为必须首先以行为人的主观的意思来确定,若主观意思不明确,则必须以客观的意思来确定,基准包括相对人或者社会对行为人表示手段(语言、动作等)或具体情形下的交易惯例等的通常理解。*[日]山下末人.法律行为论中的意思主义和表示主义[J].法与政治,1996，47(1):38.

2.2.4 石田说

根据石田说,首先应对法律行为作主观的解释,其次应对表意人存在的归责事由和相对人存在的正当事由的对应事实作“规范的解释”。*[日]石田穰.意思主义与表示主义[Z].法协百周年纪念.因此,石田说虽然承认引入了表示主义的客观标准,但仅用于对归责事由的探讨。

其一,维护交易安全的立法政策对意思表示效力的影响不足以反驳意思主义的正确性。意思表示不能引起法律效果的变动,表意人虽可意欲,但终究无法影响其效果之发生,故法律行为的范围和效力均来源于法律之规定。*王伯琦.民法总则[M].台湾：国立编译馆,1963:151.从这个意义上看,法律行为的效果依据实则不存在针锋相对的矛盾,意思表示和法律规定事实上存在同向的价值指引,如拉伦茨所说,法律规定不应看作意思自治原则的阻碍,而是促进意思自由充分发挥的必要途径。*[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上)[M].北京：法律出版社,2003:54-56.而法律规定本身即代表着对交易关系的调整和交易安全的维护,二者不但不存在对抗式的冲突,反而能通过学说的内部发展逐步相互适应与促进。

其二,现代意义上的私法自治的新要求使意思主义成为必然选择。意思主义自然以私法自治的思想为支撑,但近代意义上的私法自治并不止于德国传统法律行为论层面上的私法自治,而是与消费者保护等现代社会经济模式相联结的具有方向性的私法自治。*[日]安井宏.关于最近的“意思主义复权论”[Z].修道法学.意思主义的复兴实际上体现着对私人格尊重的目标和对社会环境的再思考,而这里的“意思”毋宁说是担负着现代社会中个人人格意义的存在。若着眼于企业与消费者等社会经济强者与弱者的阶层关系中,则维系其对等的人格关系必然要求社会层面的自由意思。经济发展带来的交易双方地位失衡一方面导致意思自治的落空；另一方面则直接影响到法律所确立的正常的交易安全体系,使复杂的交易关系流于不稳定的状态下。这种现代经济的新问题使意思自治与交易安全由之前所处的利益保护的对立位置变为了同一立场的、相辅相成的制度目标,维护意思自治的充分实现即维护正常的交易秩序本身。

2.3 意思主义适用的中国法视角

我国立法采用意思主义还是表示主义并无定论,仅从法律条文中看,《民法通则》并未明示错误制度,而是使用了“重大误解”这一概念。虽然传统民法理论严格区分错误与误解,将误解定义为相对人对意思表示内容了解的错误而非意思与表示的不一致,但根据《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》(以下简称《民通意见》)第71条的表述,我国民法上的“重大误解”即采错误制度之内涵,故《民法通则》第59条、《合同法》第54条可作为探究我国错误制度适用的准据。关于错误的效果,大陆法系主要存在无效和可撤销两种立法例。根据《民法通则》第59条,我国采用“变更或者撤销”效果,继受自《德国民法典》第119条。不过,是否可以仅凭该可“变更或撤销”的规定就轻易判断我国立法的价值导向呢？对其解读须结合一国的经济发展水平和历史阶段的特殊性。采用无效论的各国依然重视对法律行为效力的尽力维护,例如日本民法对主张无效的前提条件作出严格限定,瑞士民法也将合同归于无效的范围限缩于“重大错误”的情况。在意思主义复权论的理论演进下,意思主义不再代表着对私法自治的绝对维护和对交易安全的无视,对于我国当下经济发展而言,现代的意思主义观点更能灵活而全面地顾及各方面利益。

3 “无效”与“可撤销”之辩

关于意思表示错误的法律效果,大致有三种不同的立法主张,其一为无效论,日本和瑞士民法典均持这一见解；其二为撤销论,德国以及继受其学说的奥地利、中国、中国台湾地区民法典均采此观点；其三为较为特殊的无效与损害撤销之诉模式,以法国民法为代表。*参见史尚宽.民法总论[M].台北：台湾正大印书馆,1980:369。转引自余立力.信赖利益新论[M].武汉：武汉大学出版社,2009:66.无效与撤销的效果都是法律行为的自始无效,二者的本质区别即在于效力范围上。无效,指法律上当然的绝对的不发生效力的情况。无效之行为,一方面无须任何人主张当然不发生效力,即任何人的主张其为无效；另一方面,任何人不得主张其为有效,即得以无效对抗任何人。而相对于这种当然的无效,撤销则赋予了当事人以选择权,若决定不行使撤销权或除斥期间经过,则合同效力自然不受影响。单从立法例的选择来看,撤销论相较于无效论似乎更能矫正错误适用所带来的交易的不确定性,但正如前文所述,将错误的后果规定为无效或可撤销并不当然对应一国民法对交易安全的保护程度,重点应当放在制度的具体运行上。

《日本民法典》第95条规定：意思表示在于法律行为的要素有错误时无效。但是,表意人有重大过失时,不得自己主张无效。错误与真意保留、虚伪表示均属于表示上的效果意思所对应的内心的效果意思欠缺的形态,在日本民法中处于相同的位置。从民法典的形式来看,第101条采用了“意思的欠缺、欺诈、胁迫”的表述,将意思欠缺统一规定为无效,而将意思表示瑕疵规定为可撤销。与撤销相异,任何人对任何人都可主张某法律行为因错误而无效,仅作为例外限制了表意人有重大过失时的主张无效的权利,这是民法所采用的意思主义的立场下“没有意思就没有行为”的原则的当然适用。*[日]久保田由子.要素错误下能否向第三人主张意思表示的无效[J].大阪府立大学经济研究44,1966(10):62.但不少学者对这一立法意旨加以批驳,认为这一规定过于偏向对表意人的保护和意思主义的立场。

3.1 关于无效的对抗的对象

根据《日本民法典》第93、93条和96条规定,真意保留、虚伪表示以及欺诈、胁迫的情况均不得对抗善意第三人,唯错误无此规定。由于错误和欺诈有可能出现重合——即表意人因对方当事人欺诈而发生错误——的情况,这一有区别的效果规定便会出现法律适用的混乱。此时,表意人即使因欺诈撤销意思表示的效果不得对抗善意第三人,也可以以错误为理由主张无效,在持意思主义物权变动说的日本甚至得以无效对抗物权登记。*参见[日]我妻荣.新订物权法[M].北京：中国法制出版社,2008:101-102.这一无效的绝对效力显然对交易安全及相对人和第三人保护造成了重大损害。从法教义学角度来看,错误确实具有理论地位上的特殊性,这或许是日本民法对其作出特别规定的原因。第一,错误属于意思欠缺的情形,与意思瑕疵的情形相比其更难为以意思自治为原则的民法所承认；第二,意思欠缺包括真意保留、虚伪表示以及错误,这三种情形均表现为通过表示可得而知的效果意思与内心效果意思的龃龉,但前两种情况表意人主观上为故意,只有错误情况下表意人为过失或重大过失,既然重大过失的情况已经但书规定限制了表意人的无效主张权利,错误实则具有了其他意思欠缺情形所不具备的可宽宥性。但是,如果从实质角度来看,错误与胁迫、欺诈并不存在本质上的差别。基于欺诈或胁迫而为意思表示时,尽管表示上的效果意思符合表意人的真意,但由于表示行为因欺诈或胁迫而引起,故由这样的表示推断,同样不存在法律上所要求的意思,因此均应与意思、表示不一致的情形作一并处理。如果从这一角度理解,则基于错误的无效并不是当然的无效,而应该理解为一种与撤销相近似的无效,而这就使得因错误导致的无效不得对抗善意第三人。

反观我国的相关立法,《民法通则》第59条及《合同法》第54条虽然将错误的效果规定为可变更或撤销,并未在平衡交易安全的视域下构建表意人与相对人、第三人之间利益的均衡保护制度,事实上并未体现撤销论对维护法律行为效力的倾向性考虑。首先,我国立法上将经撤销的合同与无效合同的效力同等视之,模糊了合同“自始无效”和“溯及无效”的区别,这与可撤销的合同原本有效而经撤销才溯及的无效的原理相悖,*胡卫.民法中撤销权的检讨与建构[J].法学论坛,2011(3):76.也抹杀了错误制度撤销论的价值初衷。其次,我国立法并未关注善意第三人利益保障问题,在《合同法》和《民法通则》中均无法找到撤销权行使后保护善意第三人的法律依据,而这其实有甚于“无效与可撤销”甚至“意思主义与表示主义”之博弈的对交易安全的影响,是保护相对人、第三人信赖利益的更为直接的途径,不得不说,我国立法在这一方面出现了严重缺位。

3.2 关于无效的主张主体

基于上文所述的错误与欺诈相竞合的情况下因错误而无效的法律效果类比于可撤销的论断,同样可以得出这一结论,即当表意人不主张法律行为因错误而无效(换言之,承认该行为的有效)时表意人以外的其他人也无权主张。且川岛武宜教授还进一步认为,“由于第95条的目的为保护错误人,故无效的主张自然应理解为仅错误人或其继承人得以为之”*[日]久保田由子.要素错误下能否向第三人主张意思表示的无效[J].大阪府立大学经济研究,1966(10):63.,因此即使是不存在欺诈的场合,这一结论也应同样适用。因此,第95条但书的规定可谓画蛇添足,在判例实践中也相当于废止的状态。无效论的关键在于对任何人均得以主张该错误法律行为的无效,但根据这一论断,无效的主张主体得以必要限缩,既维护了意思主义下保护表意人真意的宗旨,又符合交易的稳定性考量。

我国《民法通则》即已将错误的效果规定为可变更或撤销,当然不存在法律行为当事人以外之第三人对行为效力施加不恰当影响之虞,但对相对人的撤销权却并无限制,也即若表意人的意思表示存在错误,则相对人也因此拥有了与表意人相同的变更与撤销权。《德国民法典》第119条与中国《台湾地区民法典》第88条都明文规定行使撤销权的主体仅为表意人,可以说,我国民法规定这一疏漏有可能导致法律行为效力的过分不确定以及相对人违背诚实信用原则的恶意毁约情况。

4 相对人或第三人保护的信赖主义思路(代结论)

在意思主义下,意思与表示不一致的意思表示当然存在效力瑕疵,因此可以认为,既然采用意思主义,纵使法律条文中未规定错误制度,也理应赋予这种真实意思欠缺的意思表示以无效或可撤销的后果。基于这一思维进路,错误制度的设计初衷并非保护表意人的意思自由,而是在意思主义原理之默认效果的基础上,通过法律的特殊规定给予该意思自由带来的交易的不确定性以限制,即保护相对人或第三人的信赖利益。相反,若意思表示错误制度采用表示主义立场,与信赖保护制度的共同适用反而会导致理论上的困境。依据信赖保护制度,意思表示因作为相对人“信赖与了解的客体”而产生信赖利益和其基础上的保护必要,而表示主义已将客观解释作为确立意思表示内涵的依据,这就势必造成制度上的对相对人“了解”的过分关注,而全然忽视对表意人内心真意的尊重。*参见钟会.信赖保护理论与意思表示解释的再解读[J].中南财经大学研究生学报,2008(2):125.日本及奥地利等国民法典中的错误法均以信赖主义为原型,学说对错误所导致的表意人的赔偿责任即基于信赖主义构建错误制度中危险分配基准的体现。*参见[日]须田晟雄.错误的法的保护要件和多元构成[J].私法,1991(5):225-226.对于这一危险分配基准,各国制度设计有着不同的思维重心,我国《合同法》第58条采用过错责任的思想,瑞士民法也规定如果错误是因为撤销合同一方之疏忽造成的,撤销合同的一方应当赔偿因撤销合同给对方造成的损失；但是,德国民法、中国台湾地区民法,以及第95条但书规定出于废止状态的日本民法均未要求表意人过错。拉伦茨认为,表意人承担的赔偿信赖损害的义务并不以其过错为条件,它是一种纯粹的信赖责任或表见责任。*[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下)[M].北京：法律出版社,2003:527.但这一判断并不能否认各国基于其立法政策考量赋予信赖责任适用于更高的条件。值得注意的是,各国均认同当相对人或第三人“知道或者应当知道此错误”的情况下,排除表意人的赔偿责任。并且,承认动机错误例外的适用错误制度的立法例也将动机错误作为错误的标准定为是否为相对人所知。这些普遍规定即证实了错误情况下对相对人或第三人的赔偿责任源于对其信赖利益的保护立场。尽管赔偿责任的性质应为信赖责任抑或缔约过失责任尚存争议,*朱广新.意思表示错误之撤销与相对人的信赖保护[J].法律科学,2006(4):116-119.但信赖主义与意思主义相呼应的立法思路无疑成为错误制度构建的理论基础。信赖主义在归责阶段的运用是对意思主义下错误制度的合理补充,构建出综合保护真意表达和信赖利益的完整制度。

综上所述,日本民法首先确立了意思主义的意思表示理论构架,但基于交易安全的考虑在现代理论发展中为其赋予了全新内涵,《日本民法典》第95条虽规定法律行为因错误而无效,但经过学说解释和判例确认,基本将无效的含义限定为与撤销相近似的效果。错误制度的设立初衷是保护表意人的真意,继而维护意思自治的基本原则。但关于限制法

律行为效力的适法性、社会妥当性等的决定,并非出于尊重个人意思“为自由的自由”,而是应当以该行为关系的当事人及该行为具有的社会意义为中心。可以说,日本民法在充分尊重私法的意思自由原则的前提下,利用密布的法律规范为交易中因错误而引起的种种不确定性编织了一张确保安全的网,也将错误制度的法律后果引入了与当代社会经济发展相适应的适用轨道。相比之下,我国民法规定的重大误解制度仍存在价值导向不明、规定过于疏松等问题,学说仍存在进一步的弥补空间。

10.13939/j.cnki.zgsc.2016.49.239

王俣璇,山东大学法学院民商法学博士生。