商事行为制度浅析

袁泉　谢维华

摘 要 当现有的民事规则难以解决因该商事行为而产生的纠纷时，商事行为规则便因此而产生。在我国民法典即将推出的大背景下，商法何去何从备受人们关注。关于我国民商立法模式的理论纷争由来已久，而商事行为作为商法制度的核心结构和基本理论，自然成为亟待回答的核心问题。

关键词 商事行为 民事法律行为 民商分立 民商合一

作者简介：袁泉， 云南财经大学法学院硕士研究生，研究方向：经济、民商法；谢维华，云南财经大学法学院副教授，硕士生导师，中国法学会商法学会理事。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-045-02

越是成熟的商品经济，其经济形态就越是纷繁复杂。商事行为作为商法制度的核心结构，其重要性自然不言而喻。然而我国有关商事行为法律制度的研究远不够成熟。笔者从商事行为的概念开始，通过民商合一、民商分立的历史价值和利弊，提出商事制度未来走向的可行性选择。

一、商事行为的概念

事物的概念，也就是将事物的本质属性直接反映出来。换句话说，是人们在对事物感知后产生的理性认识。如果没有严格界定的法律概念，就难以对其进行清晰地思考，也难以进行有效的学术交流和观点碰撞。

商事行为也称商行为，对于商事行为的相关概念，国外的立法，可以为我们借鉴。德国制定了自己的《商法典》，该法典第343条就直接规定：所谓商行为，是指属于经营商人所从事的营业的所有行为。①日本也有相关规定，例如《日本商法典》第4条就明确规定：本法所称之商人，是指那些以自己的名义，以实施商行为为业的人，依店铺或其他设备设施，以出卖物品为业者。与此同时，该法第503条也明确规定：商人为他的营业实施的相关行为，为商行为。通常，我们将商人的行为推定为为其营业实施的行为。②

我国目前没有全国范围的立法，对商事行为的概念予以明确，不过《深圳经济特区商事条例》是深圳市制定的地方法规，该法第5条第3款规定：“本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他业务的行为。”在理论界，学者们对商事行为的概念众说纷纭，多数学者认为：商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。③

二、传统民、商立法模式对商事行为制度的影响

商事行为作为商法制度的核心结构，其必然受到整体商事立法发展的制约和影响。我国传统民、商立法模式的纷争主要是民商分立与民商合一的纷争。这个过程深刻影响着商事行为的发展，甚至怀疑商事行为是否具有独立存在的价值。

（一）民商分立

中世纪末，特别是16世纪以后，随着商品经济的进一步发展，商事习惯法被国家的商事法所逐渐取代。例如从1807年法国制定的《法国商法典》、到1817年卢森堡颁布的《卢森堡商法典》、再到1900年德国制定的《德国商法典》等，并由此形成了所谓的民商分立的立法模式，并深刻影响着商事法律的发展。

在特定的历史时期，民商分立的立法模式发挥了举足轻重的历史作用：1.民商分立的立法模式，在很大程度上促进了社会经济的发展；2.民商分立促进了整个社会立法技术的提高；3.民商分立强化了对交易安全的维护；4.民商分立扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。但是，在民商分立的立法模式下，商事法律得以较快的发展。各国商法典的相继出台，为商事行为等商法重要概念的确立和传播发挥了不可替代的重要作用。

（二）民商合一

为了更好地弥补民商分立的不足，理论界主张民商合一的呼声也越来越高。一方面，民法、商法有较为相同的法律价值取向。例如法的公平价值、法的平等价值、法的诚实信用价值等；从另一方面讲，民法、商法都以社会的经济关系作为其基本调整对象；与此同时，商法的相关内容和立法原则要受民法相关基本原则的指导和制约。王利明教授是我国著名学者，他认为只有坚持民商合一的立法模式，才能使我国的民事立法体系更为科学，才能更有效地避免民法与商法间矛盾的现象。④

在此，我们讲的民商合一的立法模式，其本质是将普通民事生活和现代商品经济社会，所需要的规则集中制定于未来的民法典中。从当前西方立法来看，瑞士于1911年制定了全国统一的债务法典。成为了首先采用民商合一的国家。与此同时，民商合一的立法模式也并非都是完美的，民法也好，商法也罢，它们都是现代商品经济的产物。民法自然以公平作为它最基本的价值取向，商事立法则更加强调效益，这是现代商品经济的客观要求。另外，民事法规具有较为强烈的伦理色彩，而商事规范则更多体现技术性的特点。民法与商法在调整对象、价值取向及主体范围等方面也有很多差异。鉴于民法与商法的这些差异，若直接将商法完全纳入民法之中，不一定很科学，也不容易实现。

三、商事行为独立性

伴随商品经济社会人们生活方式的转变、科学技术的进步发展，以及当代人们交易方式的不断变革，现代商业社会的经济活动不断变化，有人自然认为，当代商品经济社会是一个无业不商的社会，自然而然商事行为的含义也随之更新。商事行为的触角深入到社会生活的方方面面，商事行为的内容也在发生深刻的变化。如买卖行为从现货买卖发展到期货买卖，从实物交易发展到以有价证券为形式的权利交易。商事行为的自身内涵在经济社会发展中不断变化，而在立法实践和理论研究领域受到民商分立、民商合一立法模式的争鸣影响颇深。传统民法学者甚至质疑商事行为独立存在的价值和必要性。

笔者认为，商行为的独立价值不能完全否定。例如我们从意思表示的角度进行探讨分析，商事行为与民事行为也具有很多区别：1.通常来讲商事行为的目的意思中包含营利动机，但普通民事行为并没有这样的动机。2.民事法律行为意思表示的主要解释原则是意思主义。而在商事行为则坚持表示主义这样一种客观的解释方法，因为商事规则要保证效率、鼓励交易。3.民事行为能力、商事行为能力的内涵有所区别。民事法律行为能力取决于行为人的智力、年龄和精神状况。但商事行为能力则是对行为人的财产能力的要求。所以有学者就认为“无论是德国还是的私法体系中，商行为本是民事法律之外的客观存在，也是普通民事法律行为之外的独立存在。不过，当法律行为在私法领域内获得明显统治地位后，商事行为的独立性就慢慢开始受到冲击。”⑤

笔者认为，商事行为和民事行为之间既相互区别又相互依存。在立法与司法过程中出现商事行为规则，就充分说明，现代商品经济中出现了区别于传统民事行为的特殊商事行为。也就是说，原有普通民事规则不能完全解决因现代商品经济所涵盖的，复杂的商事行为和因其而产生的一系列纠纷。总之，就是用现有的普通民事规则，难以规范复杂的商品经济行为和解决由其引发的商事行为纠纷。

四、商事行为制度的可行性选择

时至今日，民商分立、民商合一的争论依然没有停止的迹象，我相信在未来相当一段时期也不会停止。民法典的编撰众望所归，呼之欲出。笔者承认民法典在私法领域的统筹地位，很多私法领域的基本原则应由其规范，但不能因此否定商法存在的价值。商事行为拥有其独立存在的价值和意义，这既是理论的必然，更是现实的商品经济的需求。至于商事行为如何处理与民事法律行为的关系，以及商事行为独立存在的形式，则是立法技术的问题。

我们知道，商法源于中世纪商人法，其根基在于商品社会，和所在国家的经济、社会形态。各国的经济发展水平参差不齐，并且商品经济本身纷繁复杂，加之各国的立法标准有所区别，因此各国对商事行为等商事基本概念、范围的研究和立法实践不尽相同。这也是各国商事立法、商事研究上很难形成通说，形成合力而发挥更大的影响力的原因所在。在商品经济充分发展的今天，无论民法也好，商法也罢，都在进行现代化的演变和发展。所谓民、商法的现代化其实就是不断适应飞速发展的现代商品社会。民法、商法的界限愈加模糊，有学者就认为民商法在移动其界限的同时也将继续共存。⑥鉴于我国立法的历史革沿和当前民法典即将推出，商法典遥遥无期的背景下，笔者建议采取统分结合的多层次立法模式。

（一）民商法现代化背景下的民商合一立法模式

之所以民商合一，是因为民商实难分立，但这需要以民法的现代化为前提，好在事实已然如此。我国民法典的编撰历经波折无数，难谈商法典的编撰，更何况商法典在缺乏成熟理论支撑和强烈现实需求的前提下。事实上，很多采用民商分立立法模式的国家，解决商事纠纷也很难完全离开民事规范。如在德国，德国商法中，解决现实案例时很少单独适用商事规则，而通常与民事规范相结合适用。⑦

其实在民法现代化的过程中，民法也在不断吸收现代商事行为规范的内容，以适应现代经济的发展。由民法典统筹的商事行为规范主要有两大类：一是源于民事行为理论的商事行为基本理论，这主要在民法总则中予以规范。二是与较为传统商品交易行为和较为简单的现代商事行为。现实生活中大部分商事行为是简单商事行为，现代民法并非一成不变，也在与时俱进，所以可以对简单商事行为予以直接规范。对于一些具有一定特殊性的商事行为可以通过“但书”来予以区别。例如《俄罗斯民法典》第344条规定，除非抵押合同另有规定，抵押人对抵押物的意外灭失或者损失的风险负责。但是对于典当物的抵押，因为典当行是商主体，典当行对抵押物的意外灭失或者损失承担责任，除非其能证明灭失或者损失是由不可抗力所引起的。⑧

（二）商事单行法弥补相应缺陷

前文提到商法典之所以难以成型，一方面其缺乏成熟的根基和完备的基础理论体系，另一方面是商事规范的不稳定性。商事行为依然如此，民法总则的统筹解决了前一个问题，却难以解决后一个问题。

但当代经济社会的发展超乎我们的预期和想象，很多现代商事行为具有与传统民事法律行为完全不同的特点，如果直接被民法典吸纳，则会影响民法的一贯性，甚至出现矛盾的局面。因此，对于这样规制方式明显区别于传统民事法律行为的商事行为，和当下现代社会新兴的商事行为可以采用单行法的立法模式予以规制。这样既不影响民法典的统帅作用以及其应有的稳定性，又能够适应并促进纷繁复杂的现代商业社会。银行、保险等较为典型的商事营业制度，很难直接纳入民法典中。这样的情况下，就应按照目前以单行法形式存在。通常来讲，商事行为以及相关纠纷的处理则会比较复杂，商事行为与民事行为虽然在本质上有很多相似之处，不过又有其明显特殊性，或放入民法典，或单行法化。

对于商法本身而言，民商分立并非胜利，民商合一并非失败。笔者反倒认为，如果在条件不成熟的情况下编纂商法典，而它又不能独立发挥应有的预期作用，反而会助长人们的“商法无用论”情绪。现代商业社会对商法的需求显而易见，无人可以否认，并且会随着现代商业社会的发展而愈见明显，商事行为依然如此。只是事物的发展是内因、外因共同作用的结果，需要遵循相应的发展规律。当社会经济发展程度和商法自身发展条件成熟，自然会水到渠成。

注释：

①[德]杜景林、卢谌译.德国商法典.中国政法大学出版社.2000.169.

②[日]王书江、殷建平译.日本商法典.中国法制出版社.2000.3，153-154，184.

③教育部高等教育司组编.商法.高等教育出版社.2000.47.

④王利明.关于我国民法典体系构建的几个问题.法学.2003（1）.

⑤叶林.商行为的性质.清华法学.2008（4）.

⑥[日]我妻荣，等编.董璠舆，等译.新法律词典.中国政法大学出版社.1991.

⑦[德]卡纳里斯著.杨继译.德国商法.法律出版社.2006.

⑧王延川.商事行为类型化及多元立法模式.当代法学.2011（4）.