论国际法的渊源

尉迟艳

【摘 要】长期以来， 国际法的渊源问题在学界难以得到一致解释 ，对《国际法院规约》第 38条是否可以直接作为国际法的渊源仍有不同看法， 但可以肯定的说，它的确为探究国际法渊源的范畴提供了一条线索。在对第 38条所罗列的裁判依据和其他类别国际资料进行逐个分析和评论之后， 现阶段，国际法渊源的范畴应当是国际习惯、国际条约及一般法律原则。

【关键词】国际法渊源；国际习惯；国际条约；一般法律原则

一、国际法渊源的概念

国际法的渊源是指国际法的原则、规则和制度产生、出现、得以确立并获得法律效力的地方或事实。那么《国际法院规约》第38条的规定就是对国际渊源最权威的说明。国际法院裁判案件时所适用的法律的范围包括国际条约、国际习惯、一般法律原则。此外，经当事国同意，还可以本着“公允及善良”原则进行裁判，但这条规定没有提到渊源的概念，导致有的学者认为这条所指的都是国际法的渊源。从语义分析，国际条约、国际习惯和一般法律原则才是国际法的渊源，其他各项只能作为确定国际法渊源的补助资料。

二、国际法的主要渊源

（一）国际条约

国际条约是国际法的首要渊源。现代国际法的原则、规则和制度，主要规定于国际条约之中，国际社会也主要采取国际条约的形式规定国际法原则、规则和制度。“约定必须遵守”原则是条约对于缔约的国家有拘束力的基础，且是国际法的重要原则，有拘束力的条约就构成国际法最重要的渊源。

但不是所有的国际条约都是一般国际法渊源。《国际法院规约》规定，条约包括一般国际条约和特殊国际条约。按照条约当事方的多少来划分，前者指多数国家参加的条约；后者则指两个或少数国家缔结的条约。由于多数国家参加的条约带有普遍性，直接构成国际法的渊源。而两个或少数国家缔结的条约只对缔约国有拘束力，表现为缔约国之间的所谓“特殊国际法”，而不直接构成国际法的渊源。

（二）国际习惯

国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源。从历史上看，国际习惯的产生早于国际条约。国际习惯是在国际交往中经各国反复重复和实践所形成的，为各国所公认为法律并广泛接受的，逐渐形成的不成文的行为规范和制度，是各国重复类似的行为而具有法律拘束力的结果。

国际习惯由两个要素组成的：（1）各国重复的类似行为，也称为物质要素或客观要素，即各国在相当长的时期内反复实践，得以形成有关国际惯例；（2）被各国认为具有拘束力，也称为心理要素或主观要素，即各国认为这种惯例规则是有法律拘束力的国际法规则。国际习惯的主要意义在于其约束力的普遍性，尽管越来越多的国际习惯被编纂入国际条约，但并不影响其本身继续作为国际习惯而存在。

三、一般法律原则

一般法律原则在国际法的渊源中，是引起争论最多的一个问题。《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时应适用“一般法律原则为文明各国所承认者”。

对于“一般法律原则”，学者们各有见解：有一种见解认为，一般法律原则就是一般国际法原则，或者说是国际法基本原则。另一种见解主张，一般法律原则产生自"一般法律意识"，即各国之间的共同法律意识，从这种共同的法律意识引伸出来一些具体的国际法原则、规则和制度。事实上，作为国际社会成员的国家有各种不同社会经济制度，不可能有一种“一般法律意识”，因而从这样的抽象的基础上是无法引申出具体的一般法律原则的。

《国际法院规约》第38条对一般法律原则加上了“文明各国所承认者”的条件，因此，一般法律原则必须经过所有主权独立国家承认，才能为国际法院所适用，也才能構成国际法的渊源。

四、确定法律原则的辅助资料

《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时可以适用作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威最高的公法学家的学说。根据该项规定，司法判例和权威最高的公法学家的学说是确定法律原则的辅助资料。

（一）司法判例

司法判例主要是指国际或区域性国际司法机关和国际仲裁法庭所作的判例。《国际法院规约》第38条对于司法判例作为确定法律原则的辅助性资料的规定受到《国际法院规约》第59条的限制，即“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力”。因此，国际法院不实行遵循先例制度，国际法院的判决不能直接作为国际法渊源，只能作为确定国际法渊源的辅助资料。

（二）公法家学说

《国际法院规约》第38条规定的“公法家学说”主要指国际公法权威学者的学说和著作。国际公法权威学者的学说从理论上阐述了国际法原则和规章制度，为确定国际法原则提供了理论依据，是确立国际法原则的辅助资料。

（三）国际组织的决议

国际组织的决议，主要指像联合国这样重要的世界性国际政治组织的决议。虽然国际组织的决议术语单方面行为，且一般不具有法律拘束力，但是不可否认，实际上它对习惯法的形成有较大的贡献，并成为缔结条约的基础。

（四）公允和善良原则

公允和善良原则是法律规则的道德根据的一部分。多数人认为，公允和善良原则可以作为法律解释手段的辅助规则，仅在适用一般法律原则时，排除法官主观性的补充手段。所以，不是一个独立的法律渊源。

结语

由上分析可知，国际法的渊源有国际条约、国际惯例、一般法律原则。而司法判例、公法家学说、国际组织决议以及公允善良原则只能作为辅助资料使用，而不是国际法的渊源。

参考文献：

[1]王铁崖：《国际法》，法律出版社，1995年版.

[2]王虎华：《国际公法学》，北京大学出版社、上海出版社，2005年版.

[3]詹宁斯·瓦茨：《奥本海国际法》，王铁崖等译，中国大百科全书出版社，1995年版.

[4]王献枢：《国际法》，中国政法大学出版社，1994年版.