将禁带酒水、最低消费定性为“霸王条款”之思考

霍馨媛

摘 要：“禁带酒水”、“最低消费”等情况在餐饮等服务中屡见不鲜，本文从最高法将这类规定认定为“霸王条款”是否合理，是否有其存在的必要性为角度，结合《消费者权益保护法》和《合同法》的相关规定，通过分析，得出对“霸王条款”认定仍需要进一步限制的必要性。

关键词：禁带酒水；最低消费；霸王条款；限制

据中消报报道，最高人民法院在接受媒体采访时称，餐饮行业中的“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”属于服务合同中的不平等格式条款（俗称霸王条款），是餐饮行业利用其优势地位，在向消费者提供餐饮服务中作出的对于消费者不公平、不合理的规定，消费者可请求人民法院确认“霸王条款”无效。对此，笔者产生了如下思考。

一、法律依据

“霸王条款”的认定，主要依据的是我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）与《合同法》的相关规定。

（一）我国《合同法》第四十条规定：“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”从本条规定来看，主要争议存在于“加重对方责任”和“排除对方主要权利”两种情形：

1、“加重对方责任”

我国《民法通则》规定，民事责任是指民事主体对其违反民事义务的行为所应承担的否定性民事法律后果。包括违约责任和侵权责任两大类。

就禁带酒水、最低消费而言，难以认定其加重了消费者一方的侵权责任。而消费者一方的违约责任，一般应该存在于消费者订餐后未及时前往就餐等场合。虽然禁带酒水、最低消费使消费者自带酒水、不满最低消费的行为构成违约责任，似乎加重了消费者一方的违约责任。但就禁带酒水、最低消费本身而言，属于经营者与消费者之间的约定，其本身并不是违约责任，所以也很难认定禁带酒水加重了消费者的违约责任。

2、“排除对方主要权利”

就餐饮服务合同而言，消费者一方的主要权利应当是指我国《消法》第二章规定的消费者权利。这里主要涉及自主选择权与公平交易权。

（1）自主选择权

依照《消法》第九条之规定，自主选择权主要是赋予消费者是否进行消费，消费何种商品或服务的选择权，与自主选择相对的概念应该是强迫交易中的“强卖”行为。就禁带酒水、最低消费而言，消费者可以在进行比较后选择不在有此条款的饭店进行消费，也可以选择虽在该饭店进行消费而不消费酒水或不进入包间进行消费。由此看来，消费者的自主选择权其实并未受到侵犯。

（2）公平交易权

依照《消法》第十条之规定，公平交易权是指消费者在购买商品或者接受服务时，获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，拒绝经营者的强制交易行为的权利。侵犯公平交易权的行为应该是缺斤短两、粗制滥造、强迫消费等行为。就禁带酒水、最低消费而言，并不属于侵犯公平交易权的行为。

（二）我国《消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

在本条的认定上，主要争议主要集中在对“不公平、不合理”的认定：

1、公平

公平是法律追求的重要价值之一。消费者权益保护法是经营者利益与消费者权益两级利益之均衡。就消费者权益保护法的调整对象而言，完全可以通过民事法律予以调整，之所以设立专门的《消法》，是出于对消费者在大多数场合下处于弱势地位之弥补。据笔者了解，设定禁带酒水、最低消费条款的大多是大型餐饮服务企业，其投入运营的成本相当巨大，大体可以分为以下几个方面：（1）经营场所费用；（2）员工工资；（3）食材、水电气等开支；（4）相关税赋……酒水与包房服务是其获得收益的主要手段之一。将其一味的认定为无效将从一个极端走向另一个极端，使经营者利益受到极大的损失，不符合公平观念。

2、合理

笔者认为，合理与否一般可以通过付出与收益的关系进行衡量。消费者在大型餐饮服务企业消费美味菜肴、享受高档服务，在优雅、舒适的环境下进行消费理应支付比一般消费更多的对价。所以，将两类条款一味认定无效反而是不合理的。

综上，禁带酒水、最低消费条款是建立在双方自由之合意基础上的合法条款，将两类条款列为霸王条款实际上于法无据。

二、禁带酒水与最低消费认定为垄断行为合理性探究

这里主要涉及我国《反垄断法》第十七条第一款第五项的规定。根据该规定，具有市场支配地位的经营者无正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的属于滥用市场支配地位的行为，为我国《反垄断法》所禁止。

我国《反垄断法》第十七条第二款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”显然，餐饮服务企业在客观上处于这样一个市场支配地位。所以对这一情形的认定主要在于其是否实施了滥用市场支配地位的行为——搭售行为。表面上来看，禁带酒水与最低消费似乎是搭售了酒水与包间服务，然而消费者实际上仍然可以拒绝对酒水与包间服务的消费，两类条款并不具有搭售行为的强制性。

实际上，大多数餐饮服务企业即使禁带酒水，也并未要求消费者一定消费酒水或一定消费某厂家的酒水，并未损害酒水市场的竞争；即使设置最低消费，包间服务也只是其提供服务的一个种类，并未延伸到其他相关市场。所以，两类条款并不属于搭售行为，亦不属于垄断行为。

显然禁止经营者使用禁带酒水和最低消费条款的目的是为了保护消费者的合法权益。从上面的叙述中我们可以看出，消费者的法定权利在禁带酒水和最低消费条款下并未受到侵犯。

三、市场功能对法律局限的补足

我们在不断建设中国特色社会主义法治社会的同时也要认识到法律本身的局限性。就两类条款而言，完全可以通过市场自身进行调节，无须动用法律进行规制。假设在同一相关市场中的A饭店使用两类条款，B饭店不使用两类条款，如果两家饭店的商品与服务质量基本相当，消费者自然会更愿意选择在B饭店进行消费。时间长了，A饭店的收益便会受到影响，即使没有法律规制，两类条款也就会随收益减少而被放弃使用。

实际上，两类条款所处的位置是法律规定的模糊地带，通过类推的方法对现行法进行扩张解释完全可以将两类条款定性为霸王条款。但是这种类推的方法和不加必要限制的扩张解释是否合理确是值得思考的。法律规定的范围由于文字表达的固有缺陷，法律规定都必然存在一定的模糊地带。如此下去则会对越来越多的处于模糊地带的权利主体造成损害。所以，对法律的扩张解释必须受到严格的限制，若非万不得已不可肆意而为。

参考文献：

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