一从《漂移的证据法》中寻找中国刑事证据法的出路

张 亚 逸

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)



一从《漂移的证据法》中寻找中国刑事证据法的出路

张 亚 逸

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)

《漂移的证据法》一书分析了普通法系事实认定方式的弊端和三大支柱的衰落对证据制度的挑战。以普通法系事实认定理论的视角审视中国目前正在进行的诸项司法改革，可以发现，陪审制的改革、审判中心主义的追求以及庭审对抗因素的强化都已触及到了普通法系证据制度的根基。寻求中国刑事证据法的出路，应当在通盘考虑三大支柱与证据法关系的基础上，丰富完善现有的证据规则，提升法律职业人士掌控相关证据规则的技能，同时应在诉讼卷宗和交叉询问方面实现新的突破。

陪审团;审判中心主义;对抗式诉讼制度;刑事证据法

比较法学大师米尔建·R·达马斯卡以六年之功完成了《漂移的证据法》[1]一书的写作,其在前言中提到:“本书的出版纯属偶然。”比较法学界和无数的法学人士都要感谢这个“偶然”,正是这本“偶然”出版的书,带给我们无数关于两大法系证据制度的特征以及证据法未来发展走向的思考。达马斯卡在比较大陆法系证据制度的基础上,对普通法系事实认定模式的三大支柱(原型审判法庭、集中型诉讼程序、对抗式诉讼制度)予以剥茧抽丝般细致条理的分析,向读者展示了三大支柱如何相互依存、相互作用,从而成为普通法系证据制度的独特特征。由于三大支柱相继衰落,在对证据制度的转变和证据法的未来的分析中,达马斯卡表达了一种近乎悲观的心理状态,得出了“徘徊在两个世界之间,一个已经灭亡,一个无力诞生”①的预言。

国内的法学研究者在研究国内事务、解决国内矛盾的时候,言必称英美德法,大有仿效欧美便能清除国内一切弊病的态势。与明清时期闭关锁国、唯我独尊的腐朽帝国思想相比,这种思想固然有了长足的进步,然而如同英文谚语中“别人家的草坪更绿”一样,在对待英美法系的法律制度问题上,大多数法学研究者也犯了同样的错误。别人家的草坪没有更绿,普通法系的事实认定方式除了自身存在诸多弊端外,由于时代的变迁和科技的发展,三大支柱也有逐渐衰落的迹象。在普通法系证据制度面临困境的情况下,中国证据法将从何处寻找出路,在《漂移的证据法》一书中或可一探究竟。

一、普通法系事实认定方式的弊端

(一)非专业人士裁决的矛盾

普通法系的法庭裁判者一般分为专业法官和非专业陪审团两个相互独立的部分,正是由于二分式审判法庭的存在,诸多被广泛采用的证据规则才有了存在的意义。然而,无论是从工具性理由还是从非工具性理由来考查,非专业人士裁决本身都存在着难以自圆其说的矛盾,其合理性乃至合法性都值得质疑。

公众对法庭中的裁判者抱有一种必然的期待,即他们在智力上和情感上均具备认定事实、适用法律等诉讼活动所需要的基本能力。作为一个偶尔接触法庭戏剧的新手,陪审员不可避免地会被血腥的画面、煽情的语言等表演形式所触动,难以控制自身的情感,从而偏离某些信息所固有的证据价值。陪审团制度与对抗式制度的结合更加深了这一矛盾,使得控辩双方律师得以通过对陪审员弱点的巧妙利用,诱导陪审员作出有利于己方、却偏离事实的决定。为了防止陪审员错误地估计某些信息所具有的价值或者根据某些信息形成不当的推论,证据排除规则、法官指示等证据法意义上的活动便具有了存在的基础与价值。然而，虽然普通法系的部分证据制度与陪审团能力有限相适应，如传闻证据排除规则、品格证据规则，但在证明责任、证明标准等复杂而难以摸清的问题上，相关规则却又对陪审团的理解能力提出了非常高的要求,即“尽管一些规则假定陪审员是‘一群低水平的蠢人’,但是其他规则却对他们的心智过于乐观”[2]。

倘若陪审团并非完美的事实认定者,也就是说,从工具性价值的角度来看,陪审团并不满足认定事实真相的基本要求,那么,探寻陪审团制度存在的意义,就只能从非工具性价值的角度寻找答案了。普通法系之所以采取陪审团审判的诉讼制度,是为了通过同类审判制约可能滥用权力的法官。[3]由被告人的同类对被告人进行审判,既满足早期普通法系民众不相信政府的心理,也符合现代社会吸收普通民众参与司法的民主思想,也就是说陪审团参与案件事实认定是一种值得追求的参与型民主形式。然而,参与型民主解释也有无法克服的矛盾,既然陪审团被设想成人民主权的代表,法官是法庭民主所要制约的对象,那么授权政治上不可信赖的法官去控制交付陪审团的信息显然是不合适的,更不用说允许法官干涉陪审团依据证据所进行的推理了。因此,参与型民主也难以成为陪审团作为事实审理者的有力理论基础。

(二)证据排除规则的不可行性

由于二元审判法庭的存在,普通法系的事实认定模式极为偏好证据排除规则,并将证据排除规则视为控制陪审团接触到的信息、防止陪审团受到可能引起偏见的信息污染的最佳手段。然而,证据排除规则是否能产生这样的预期效果值得深究。

证据排除规则产生效力的一个前提条件是隔绝事实审理者与不可采证据,然而要彻底实现两者之间的隔绝是不可能的。尽管普通法系实行事实审理者与法官分离,并由法官充当陪审员所要面对的信息的过滤器,但因种种缘故,陪审团时常暴露在诸多不具有可采性的证据之中。②在这种情况下，再要求陪审员忽略这种信息并排除其影响几乎是不可能的。即便对于经过多年专业训练的法官来说,在相对较短的时间里,接受了某种具有说服力却不可采的信息之后,又要排除该信息对自己所产生的影响,也具有极大的难度,何况对于未经过专业训练、容易受到外来影响的陪审员呢?既然不能实现事实认定者与不可采证据的完全隔绝,在陪审员受到信息污染之后,也难以排除该信息的影响,那么,证据排除规则的作用还剩下什么?达马斯卡给出的答案是:“法官的指示对陪审团评议室中的争论设置了限制:不可采证据不能用作论证的合法武器,在此意义上该证据也就被‘排除’了。”[1]167然而这样的解释是否能够令人信服,却是一个未知数。在陪审员心中已经形成一个定论的时候,仅仅由于法官的指示,就可以保证该证据不对案件的结果造成影响吗?恐怕这种表面上的排除也只是作者的美好理想吧!

在大陆法系国家,为了证明所作的判决具有充分的理由,法官既不能使用应当排除的证据来说服自己的同行,更不能将其书写在判决书之上,从苛刻的视角来看,这也许是证据排除规则能够确定发挥的唯一的残余性影响。然而,在普通法系的一元式审判法庭中,即没有陪审团、由法官独自审理的法庭中,法官是唯一的事实认定者,没有需要被自己说服的同行,并且也无需为判决提供详尽的书面理由,排除规则甚至连这些表面上的残余影响都无法发挥。

(三)对抗式诉讼制度的弊病

普通法系证据制度的第三大支柱是对抗式诉讼制度，控辩双方两造对立,通过证据出示和交叉询问等方式,使居于中立的事实裁判者和法律适用者形成结论、作出判决。对抗式诉讼制度堪称是普通法系法庭上最为突出的特征,但是对抗式诉讼制度本身存在着一系列难以克服的弊端,其不仅违背正常人的认知规律,不利于身为裁判新手的陪审员形成结论,在面对公益诉讼、集团诉讼等新生事物时,也出现了无所适从的窘况。

对抗式诉讼制度的内涵在于控辩双方尽其所能地搜集、展示对于自己最为有利的证据和论断,忽略对自己不利的物证、证人证言、专家证言,同时反驳对方提出的于己不利的证据和论断。法庭上所有的律师、证人、专家都有自己的派性,从而会将原本属于一个集合体的事件撕裂为两半。这种将证明分为两套证据主张的做法,使得在法庭外的普通人眼里构成有机统一体的事件被人为地割裂开来。[1]128法庭中的陪审员与法庭外的普通人本质相同,不能因为其接受了几个小时的培训、观看了几天的庭审,就认为其在认知方式和认知能力上有了本质的转变。我们很难期待本质为普通人的陪审员,能以受过专业法学训练的人的智力和思维得出关于案件的正确事实论断。在寻求文明的过程中,理性的调查观并不喜欢依赖有偏见的调查者或者有私欲的说客们所提供的信息。[1]141面对明显有私心的双方辩护人提供的信息,要求陪审员剥茧抽丝、去伪存真,从中找到与真实案件最为相符的证据,并形成正确的判断,是否是强人所难?

或许支持对抗式诉讼制度的人会争辩说,相对于大陆法系中由一方寻找全部证据的做法,对抗式诉讼制度中固有的竞争性和激励性会带来最充分的证据展示和对相关信息的最佳分析[4],从而有利于还原案件事实的全貌。然而该说法却忽略了这一要点:并非所有诉至法院的事项都可简化为两个对立的事实假设。随着集团诉讼、公益诉讼的出现,庭审中会出现若干个不同来源的声音,案件的审理并非要求裁判者支持任何一方的主张,而是要求其通盘考虑各种事实情况、选择最有利于公共利益的方案。特别是在大型的集团诉讼中,可能会有无数个当事人和无数个律师同时出现在法庭上,这时，要求陪审员记清楚所有人的脸都实属不易,更别提分清楚他们的主张、并得出与事实相符的结论了。

二、普通法系证据制度三大支柱的衰落

(一)陪审团的衰落

在原型审判法庭中，陪审团主要负责事实认定，法官主要负责适用法律，两者各司其职，分工明确。然而，陪审团制度的不断衰落导致作为普通法系事实认定基础的第一大支柱——原型审判法庭的地位不复如初。以现代陪审团制度的发源地英国为例,1981年《高等法院法》(Senior Court Act)第69条规定,民事诉讼中陪审团的适用仅限于诈骗、诽谤、恶意诉讼和错误羁押几类案件,这使得陪审团在民事诉讼中的适用率大大降低;2015年英国司法部发布的第四季度法院数据报告显示,其巡回刑事法庭审判的刑事案件中③,共有31%的被告人选择无罪答辩后由陪审团审理,考虑到地方法院审判的案件,实际上仅有5.9%左右的刑事案件由陪审团审理。[5]在陪审团制度开花结果的美国,陪审团的适用状况同样堪忧。2015年美国法院行政事务办公室年度报告显示,联邦地区法院2015年审结的273 312件民事案件中,只有2 033个案件采用了陪审团审判,占总案件数的0.74%;而在刑事案件中,虽然联邦宪法第六修正案明文规定了刑事案件的被告人有获得无偏私的陪审团及时、公开审判的权利,然而该报告显示,联邦地区法院审判的81 179件联邦案件中,由陪审团审判的定罪案件为1 604件,由陪审团审判的未定罪案件为239件,两者共占总案件数的2.27%。[6]随着辩诉交易制度的发展,辩方在与控方的谈判中,往往通过放弃由陪审团进行审判的权利来换取控方的让步。即使没有通过辩诉交易结案的案件中,由专业法官单独裁决的案件数量也在逐步增长。

普通法系的证据规则是陪审团审判制度的产物,在传统普通法系的证据制度中,许多与可采性有关的证据规则均建立在二元式法庭结构的基础上,包括证据排除规则、传闻证据规则等,因此,在缺少陪审团的法庭审判中,这些证据规则存在的基础就必然遭到削弱。由于普通法系不要求法官就判决进行详细的书面解释,当专业法官既负责证据可采性的认定,又负责对事实认定和法律适用作出裁决时,就没有人知道那些原本不可采的证据是否对裁判者的内心和案件的结果造成了影响。因而在陪审团制度日趋衰落的今天,这些传统证据规则在实施中是否还有现实上的有效性,值得研究者进一步反思。

(二)审判中心模式的让位

普通法系证据基础理论的第二根柱石为集中型诉讼程序,也可以说是审判中心模式。相比于陪审团的衰落,审判中心模式受到了来自辩诉交易的更大程度的侵蚀。二战以后,由于美国社会的犯罪率居高不下,为了解决日益增多的积压案件,检察官以减少罪名、降低指控等形式换取被告人的认罪答辩。④1970年美国联邦最高法院正式确认了辩诉交易的合法性。⑤由于辩诉交易既可以使法官免于上诉法院的审查,提高检察官的控诉成功率,同时也可以减轻被告可能被判处的刑罚,因此在联邦和各州都得到了飞速发展。美国司法部统计局的报告显示,2012年联邦系统被告人被定罪的87 908个刑事案件中,有85 774个案件被告人采取了有罪答辩或不争辩答辩,约占被定罪案件数的97.57%。[7]辩诉交易制度的兴起带来的是审判中心模式不可避免的衰落,因为绝大部分案件根本不会进入审判阶段,所以维持审判绝对中心的地位也就无从谈起了。赞叹美国程序公正的余音尚在回响,辩诉交易不断蔓延的真相却已毫不留情地嘲笑了我们对美国刑事审判程序的顶礼膜拜。[8]

再者，即使案件能免于审判前的裁定中止,顺利地进入审判者的视野,往往也会受到旷日持久的证据开示制度的延迟和阻挠。引入证据开示制度的初衷在于防止“突袭式的审理”对庭审进程的阻碍,避免一方通过诡谲的策略不当地赢得审判。但问题在于,原本简单的证据开示程序,可能会长成一个“怪物”[9],证据开示的范围之广、时间之久、费用之高往往令对普通法系不甚熟悉的当事人为之咂舌。特别是在一些复杂的案件中,单单是一项宣誓录证程序,就有可能因为双方所采取的策略而持续数天乃至数个星期之久。控辩双方还可能会围绕信息的保存、文书的生成、电子证据的获得等一切与起诉或答辩有关而不受到特权保护的事项进行拉锯战般的争夺与辩论。在证据开示程序完结之后,许多当事人会因资金消耗殆尽或因畏惧诉讼风险而放弃进入审判程序,即使进入审判程序，当事人也往往疲于奔波,无法将精力和资源的重心用在审判阶段。

(三)当事人诉讼活动控制权的旁落

对抗式诉讼制度最为显著的特征之一即为由当事人而非裁判者掌握诉讼活动的控制权。从表面上看来,相比于普通法系证据理论基础的另外两大支柱,当事人双方对诉讼活动的控制是其中最为稳固的一根支柱。除了在审判活动中坚持控辩双方的对立和对诉讼程序的控制外,两者的战场已经扩展到审前阶段,在证据开示、辩诉交易等阶段始终由当事人掌握着控制诉讼活动的主动权。然而,深入到普通法系的内部中,可以发现“减少当事人对事实认定活动的介入,让法官参与事实认定”是普通法系的一个发展趋势。

首先,由于陪审团制度的日趋衰落,越来越多的案件采用法官独审的形式,在这种一元化审判中,法官对事实认定的准确性负有个人责任,这必然会使他们比在陪审团参与时更多地介入证明活动。没有了陪审团对法庭权力的分割,法官将越来越多地拥有控制法庭诉讼程序和当事人诉讼活动的权力,进而成为与控辩双方对立的一方主体,当事人对案件证明问题的过分争辩不仅难以达到说服法官的目的,反而可能会引起法官的反感和排斥。其次,工业社会的日益发展催生了公益诉讼与集团诉讼,在这两类诉讼中，诉讼不再分为两极对立的双方。《美国联邦民事诉讼规则》第23条规定,集团诉讼的确认、通知、和解、撤诉等事项均需要得到法院的批准[10],这极大地增强了法官在庭审中的控制权,以至于达马斯卡发出这样的感慨:“证据法‘官方化’到了这样的程度,只要律师不提出异议,法官就插手证据出示活动。”[1]195再者,随着有组织犯罪、经济犯罪、恐怖活动犯罪等复杂犯罪的增多,由控辩双方各自收集证据进行事实调查的方式已不能适应这些案件中事实认定的复杂性和高难度,在这种情况下，政府专门机构的事实调查活动便显得更加具有效率和价值。

三、中国刑事证据法的出路

(一)中国的陪审制改革与证据法的发展

中国目前倡导的轰轰烈烈的人民陪审员制度改革与陪审团制度在普通法系的衰落形成了鲜明的对比。对比陪审团制度在普通法系的衰落原因,不难发现,中国在不同程度上也面临着投入高、效率低与陪审员法律素养不高等方面的难题,然而对于社会主义国家来说,提升司法的民主化和民众参与度无疑是一个更为至上的目标,因而,坚持陪审员制度、不断增加陪审员参与案件的范围和程度是陪审制改革的重要着力点。《人民陪审员制度试点改革方案》中提出，要完善人民陪审员参审案件机制、探索人民陪审员参审案件职权改革,必将要求刑事证据法在证据的可采性、证明力和证明标准等方面要有进一步发展和完善。

1.证据的可采性规则

探索人民陪审员制度的改革，首要任务就是解决人民陪审员如何参与案件的事实认定。“证据裁判原则”要求对案件事实的认定必须以相关的证据为基础,没有证据不得认定事实,同时，作为认定案件事实的证据,必须满足可采性原则,不可采的证据不能用来认定案件事实。实现人民陪审员认定案件事实与证据可采性规则的结合,是中国证据法创新性发展的前提。

在完全意义上的法官审中,大陆法系的理论普遍认为法官具备排除不具有可采性证据的素质和能力,因此，可以由一个法官同时负责证据的可采性问题以及案件的审理和判决。[11]然而,在人民陪审员参加的法庭审判中,很难期待非专业的人民陪审员同专业法官一样,具有在裁判时主动忽略不可采证据的素质,因此,增加解决证据可采性与否的审前程序不失为一个良好的解决方案。该审前程序将不允许人民陪审员参加,在充分保障程序的公正性、维护辩方程序利益的基础上,由控辩双方在专业法官面前,对双方提出的不具有可采性的证据进行相关证据的出示、证人的作证和对证据可采性与否的辩论,然后由专业法官决定该证据是否具有可采性。对于不具有可采性的证据,既不能在正式审判程序中出示,也不允许作为最终事实认定的根据。该程序在实现人民陪审员与不具有可采性证据相互隔绝的基础上,保障了程序的公正和被告人的权益。

2.证据的证明力规则

人民陪审员参与案件事实的认定,随之带来的另一问题是如何解决人民陪审员的事实认定与专业法官的事实认定之间的关系。将人民陪审员对事实的认定置于主要地位的话,无疑会对其产生认知能力、法律理性等方面的质疑;反之,则会将陪审员转变为专业法官的附庸,从而使人民陪审员制度改革的大业归于失败。因此,努力实现人民陪审员和法官在事实认定上的平衡,是陪审员制度改革的重点,而重中之重则是明确人民陪审员事实认定的权力范围和方式。

虽然至今关于陪审团和法官评估证据能力的研究还很缺乏,但是研究者普遍认为法官或许更擅长处理涉及身份认定和科学证据的问题,而陪审团更适合就证据证明力的问题作出判定。[12]相比专业法官,人民陪审员虽然不具有法律专业方面的优势,但正是该特点使其对普通社会生活的熟悉度和敏感度更强,也因此使其更适合处理证据证明力大小的问题。随之产生的另一个问题是,人民陪审员判定证据证明力大小是否应当坚持彻底的自由心证原则。自由心证原则在对抗法定证据主义的过程中贡献颇大,然而,在自由心证原则不断遭到“新法定证据主义”侵蚀的情况下[13],人民陪审员对证据证明力大小的判定实行完全的自由心证未免过于激进。因而,根据“新法定证据主义”的理念,除法律明确规定不具有证明力或证明力较弱的证据外,其他证据的证明力由陪审员自由裁量,或许才是既符合认知规律同时又符合人民陪审员特点的一个选择。

3.证明标准

无论在普通法系还是在大陆法系,证明标准都是令实务者头痛的一个问题。除了不同案件、不同诉讼程序阶段的证明标准不同外,“优势证据规则”“排除合理怀疑”等关于证明标准的表述,由于难以被确切地表达为固定的数字比例⑥,也使裁判者难以掌握,同时也给法官对陪审团的指示造成了种种困难。[14]

中国的人民陪审员在认定案件事实的过程中也要遵循法律规定的证明标准,而人民陪审员对证明标准的知悉不仅要建立在短短的岗前培训的基础上,更需要法官在庭审中适时、公开地向陪审员作出关于证明标准相关要求的指示。这种指示需要法官在合议庭评议之前或者陪审员作出相关事实认定之前明确告知,并且应当在庭审记录中明确记载,以免流于形式。为了指示的便利,法庭可以采用标准的书面指示文件的形式,由专业法官向人民陪审员作出讲解。人民陪审员熟悉证明标准,有利于避免实践中可能产生的不按照法律规定任意认定事实的情况,这对于将发现事实真相作为刑事诉讼重要目标的中国来说,无疑具有重大意义。

(二)集中型诉讼程序的改革与证据法的演变

在普通法系国家，审判已经不再占据刑事司法过程的主导地位;而在大陆法系国家，庭审阶段正日益成为刑事诉讼程序的关键环节。中国目前正在“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,其内涵在于将审判从简单机械地确认侦查、起诉结果转变为实质意义上的审判中心主义。实现程序公正是中国刑事诉讼发展的方向,因而集中型诉讼程序的改革不仅迫在眉睫,更是大势所趋。

1.新证据的提出与处理

普通法系国家的对抗制审判是一种“集中型诉讼程序”,即“当事人之间的竞赛最好是在一场单一的、持续的法庭表演中集中完成”[15]。集中型诉讼程序要求证据必须在举证时限内提出,对于中国审判监督程序还允许提出“新证据”的规定,来自普通法系的律师会认为这是难以置信的,即集中型诉讼程序与允许随时提出和处理新证据的事实认定模式是不相匹配的。为了维护程序正义的应有地位,对于在举证时限之后提出的证据,即使来自于享有宪法规定权利的刑事案件的被告人一方,也不能作为裁决的基础,以此作为延迟提交证据的制裁。正如达马斯卡所言:“坚持集中型诉讼程序的司法制度对牺牲那些有价值信息的做法持完全容忍的态度。”[1]91

相比于对新证据提出的宽容态度,在新证据的处理方面的标准便显得格外严格。得益于刑事诉讼法司法解释关于被告人当庭翻供的处理规定,对于当庭提出的“新证据”,法官一般采取不信任的态度,与卷宗上的被告人供述、证人笔录相比,当庭提出的新证据更是极少成为刑事案件判决形成的根据。在维护卷宗至高无上地位的同时,通过贬低当庭提出的新证据的作用,人民法院也为审判的边缘化埋下了引线。

2.刑事诉讼中的卷宗问题

依赖卷宗的审判与审判中心主义的要求格格不入,只要审判者判决的形成主要依赖的是卷宗,而不是法庭上出示的证据和控辩双方的争辩,就会使推动审判中心主义的努力付之东流。法庭上突发情况的出现远比书面卷宗更为复杂,将裁决者的关注点从卷宗转移到法庭上来,最为重要的是培养法庭裁判者处理复杂多变的证据信息的能力以及在案件发生戏剧性转变的情况下作出正确决定的能力。换言之，只有在切实提升法庭裁判者掌控庭审能力的基础上,才能保障直接言词原则在庭审中的实现。

在中国目前的刑事诉讼中,与直接言词原则最直接的背离是卷宗在案件诉讼过程中的使用。由于中国司法机构具有科层式官僚机构的特征,卷宗往往具有协助初审法官裁判和作为上诉法官审查的基础等功能,所以卷宗是与科层式官僚机构相适应的司法要素之一。⑦因此,要推动集中型诉讼程序的改革就要弱化乃至废除审判对卷宗的依赖,而要改变卷宗在审判中的崇高地位则离不开司法机构由科层式向协作式的转变。

(三)对抗式诉讼模式的推进与证据法的成熟

普通法系的事实认定者在事实认定过程中处于完全被动的地位，显然这并非理想的认知模式,但普通法系依然对这种竞争对抗式的证明方法保留着异常的偏好,原因在于法律程序的价值结果绝不限于发现真实,故而往往需要偏离认识的最佳途径。推动中国诉讼模式由纠问式向对抗式的转变,不仅是因为控辩双方的相互竞争有助于发现案件事实真相,更重要的在于其有助于实现控辩双方的平等、促进程序公正、实现被告人的人权保护。

1.证据开示

对抗式诉讼模式为控辩双方的交流甚至交易创造了天然的自由空间,实质意义上的对抗式诉讼模式不仅要求当事人在形式上平等竞争,更要求两者在实质上拥有大致相等的信息、资源及竞争力。[16]因此,为了防止控辩双方当庭采取证据偷袭策略，“证据开示制度”就应运而生了。在中国目前的刑事诉讼过程中,辩护律师在询问证人、搜集证据、证据鉴定等方面往往被法律和现实束缚住了手脚,控辩双方实际上处于极度不平等的地位,因而中国目前尚不具备普通法系证据开示制度存在的理论基础。在这种现实情况下,要求控方在审判前将已经搜集到的或者将要在法庭上使用的证据公开,同时确保辩方的证据开示范围仅仅限于“嫌疑人不在犯罪现场”“未达到刑事责任年龄”“属于依法不负刑事责任的精神病人”等事项,也属于实质意义上的对抗式诉讼模式的内涵。鉴于普通法系证据过度开示所产生的弊端,中国立法者应当在适当的限度内规定强制开示的证据范围,以防在证据开示的道路上走得过远,从而威胁审判的中心地位。

2.交叉询问

从纠问式诉讼模式向对抗式诉讼模式的转变,对控辩双方的法庭表现能力提出了新的要求和挑战。不同于以往控辩双方只需按部就班地提供法庭裁判所需要的资料便可以完成大部分案件的指控或辩护任务,在对抗式诉讼模式中,检察官与辩方律师等案件参与者必须具备表演法庭戏剧应有的功底,如提出新证据、开展交叉询问等。

随着中国庭审方式逐步向对抗式诉讼模式靠近,证人的出庭环境得到较大改善,但作为主要的证人调查方式的交叉询问在中国庭审实践中仍处于并不完善的初期发展阶段,还存在着对抗性不足、技巧性缺乏等弊端。“交叉询问是出庭律师必须直面的最大挑战,因为交叉询问需要像科学一样进行准备,需要像艺术一样进行表演”[17],要在中国的刑事法庭中推广交叉询问,首先需要控辩双方,特别是刑事辩护律师，在实践中不断提高交叉询问的技能。法庭上的事件发展瞬息万变,即使经过证据开示,双方都已经大致了解对方证人,在法庭的特殊环境下,也无法完全掌控证人会提供怎样的证言。这就要求交叉询问者全面了解案件的事实、细节以及证人的身份、性格、经历等特征,在法庭上保持冷静的头脑,根据证人的表现和事态的发展随机应变。

推广交叉询问在庭审中的应用,除了要求控辩双方在交叉询问水平上的提高外,更为重要的是在实践中确立交叉询问的各项规则,如“不得质疑己方证人”“禁止反诱导主询问”等规则。[18]庭审中控辩双方的对抗犹如竞技体育比赛,确保参赛双方明晰和遵守竞技规则是保证比赛结果具备公正性的前提。由于检察官和辩护律师均具有明显的诉讼倾向,为保障证人证言的客观公正,势必要对交叉询问的规则加以限制,只有在规则范围内通过交叉询问得到的证人证言才具有反映案件真实情况的可靠性。

注释:

① 美国诗人马修·阿诺德(MatthewArnold)于《作于查尔特勒修道院的诗行》中的一句诗,达马斯卡引用该诗句作为《漂移的证据法》全书的结尾。

② 如在交叉询问中,控方提到被告人品格证据、传闻证据等不具有可采性的证据时,即使辩方律师提出异议,也会在陪审团成员脑海中留下印象,而这也常常成为交叉询问的一种策略。

③ 英国普通的刑事案件一般在地方法院由专业法官直接审判,只有特别严重的案件以及对地方法院判决不服的案件会进入到巡回刑事法庭,根据该数据报告,此类案件约占总审判案件的19%。

④ 积案问题并非辩诉交易产生的原因,但是由于美国社会犯罪率居高不下,这一因素已经成为辩诉交易进一步发展及最终得以确立的主要原因。参见乔治·费希尔《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,中国政法大学出版社，2012年版。

⑤Bradyv.U.S.,397U.S.744(1970).在该案中,联邦最高法院认为,布雷迪的有罪答辩是在律师的帮助下明知地、理智地、自愿地作出的,所以有罪答辩有效,从而正式确认了辩诉交易的合法性。

⑥ 学者们量化证明标准的努力也不乏见。参见理查德·A·波斯纳《证据法的经济分析》,中国法制出版社，2001年版;李浩《民事诉讼证明标准的再思考》,载于《法商研究》，1999年第5期。

⑦ 科层式官僚机构是与协作式官僚机构相对应的概念,指位于等级结构中的职业化官员群体,按照某种技术标准进行决策的权力机构形式。参见米尔建·R·达马斯卡《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,中国政法大学出版社，2004年版。

[1] 米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军,刘晓丹,姚永吉,等译.北京:中国政法大学出版社,2003.

[2]EdmundMorgan.SomeProblemsofProofUndertheAnglo-AmericanSystemofLitigation[M].SantaBarbara:GreenwoodPublishingGroupIncorporated,1956:105.

[3] 约书亚·德雷斯勒,艾伦·C·迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解(第二卷):刑事审判[M].魏晓娜,译.北京:北京大学出版社,2009:195.

[4] 伦道夫·乔纳凯特.美国陪审团制度[M].屈文生,宋瑞峰，陆佳，译.北京:法律出版社,2013:240.

[5]CriminalCourtStatisticsQuarterly:OctobertoDecember2015:MainTables[EB/OL].(2016-03-31)[2016-04-08].https://www.gov.uk/government/statistics/criminal-court-statistics-quarterly-october-to-december-2015.

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责任编辑：袁付娜

FindaWayOutforChinasCriminalEvidenceLawfromEvidence Law Adrift

ZHANGYayi

(School of Criminal Justice Science, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Evidence Law Adriftexaminesthedeficiencyoffact-findingmethodsinthesystemofcommonlawandthechallengebroughtbytheerosionofthethreepillars.Examiningtheseveraljudicialreformsthatweareproceedingnowfromtheperspectiveofthefact-findingtheoryinthecommonlaw,wecanfindthatthepursuitofcentralizedlitigationprocedureandthereinforcementofadversaryfactoroncourthavealreadytouchedthefoundationoftheevidencesystemofthecommonlaw.Inordertofindawayoutforourcriminalevidencelaw,wemustenrichandperfecttherelatedrulesofevidencebasedontheconsiderationoftherelationshipbetweenthethreepillarsandtheevidencelaw.Atthesametime,weneedtoimprovetheskillsoflegalprofessionalstocontroltherelatedevidencerules,andmakeabreakthroughintheaspectsofproceduralfilesandcross-examinations.

thejury；trialcentrism；adversarysystem；criminalevidencelaw

2016-03-11

2016-04-17

张亚逸(1991—),女,河南洛阳人,中国政法大学刑事司法学院硕士研究生,研究方向为刑事诉讼法学。

10.13216/j.cnki.upcjess.2016.03.0007

D915.13

A

1673-5595(2016)03-0033-07