论司法审判视域下知识产权垄断“合法”与“非法”的界定

□张海夫，段学品（.西南林业大学，云南　昆明　6504；.云南大学，云南　昆明　65009）



论司法审判视域下知识产权垄断“合法”与“非法”的界定

□张海夫1，段学品2
（1.西南林业大学，云南昆明650224；2.云南大学，云南昆明650091）

摘要：知识产权垄断的“合法”与“非法”判定历来是困扰理论和司法实践的难点之一。文章以最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》为切入点，分析探讨知识产权垄断合法与非法之间的三个基本关系，提出在我国目前以行政为主导的反垄断机制下，完善司法在甄别知识产权反垄断规制方面的对策建议。

关键词：知识产权垄断；司法审判；合法；非法

一、判断知识产权垄断是否滥用成为司法审判实践中的难题

知识产权具有合法的垄断性，这种“与生俱来”的合法垄断与反垄断法下的垄断之间的界限，往往存在交叉和模糊之处。主要涉及到垄断行为的界定困难、垄断与否的判断、认定垄断的行政机关与司法机关裁决的处理、知识产权垄断与普通民事垄断的区别等。因而，如何认定前者——受保护的垄断转变成后者——受预防和制止的垄断，成为反垄断执法机构和司法机关认定的难题。2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》开始施行，现在的主要问题是如何确保该法的有效实施，理论研究方向也应随之转向执法领域。

2012年5月3日，最高法院全文公布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。该解释总结了人民法院审理垄断民事纠纷案件以及具有垄断纠纷性质的民事案件的司法经验，比较借鉴了有关国家和地区较为成熟的经验和做法，并根据中国的国情和实际进行了适当创新，该解释共计16条，“构建了反垄断民事诉讼的基本框架和具体规则”［1］。但是知识产权垄断的“合法”与“非法”判定历来是困扰理论和司法实践的难点之一。该解释在立法用意和法条解释上存在诸多需要进一步明晰的问题。例如，该司法解释的适用范围是否涵盖知识产权反垄断？知识产权反垄断与其他财产形式的垄断是否应作区分？司法解释第7条和第8条条文背后的立法政策体现如何？如何寻找和发现这样的立法政策？司法解释第8条对认定垄断协议行为成立使用的“本身违法”原则是否合理？对垄断的司法认定与反垄断执行机构认定如何协调？等等。

二、判断知识产权垄断合法与否必须理清三个基本关系

目前，我国对知识产权保护初步形成了一套成熟、完整和系统的保护体系。人民法院审理了大量的知识产权保护案件，司法积累了大量审判经验，如“2014年各级法院审结一审知识产权案件11万件，同比上升10%”［2］。2008年8月1日中国反垄断法开始实施，据统计，截至2011年底，“全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件”［2］。较之于知识产权保护的司法经验，人民法院关于反垄断案件的审理经验不足，知识产权反垄断案件的审理经验十分匮乏。与此同时，我国反垄断法对知识产权的规制是以附则形式立法的，第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这样的立法体例，一方面表明了知识产权的反垄断规制与其他形式的反垄断不同；另一方面作为“经济宪法”的反垄断法，对知识产权反垄断的描述和界定原则、抽象，在给予执法者自由裁量权和解释权的同时，无疑会给如何界定反垄断法下知识产权垄断带来困难，需要执法者综合运用多种考量因素予以判断。在此，笔者认为，法院在对上述因素进行考量前，有三种基本关系需要厘清。

（一）知识产权法与反垄断法规制范围的关系

知识产权滥用并非只是反垄断法规制的对象，知识产权保护领域本身就存在对知识产权滥用的规制。由于对“知识产权滥用”这一概念没有严格的定义和准确的界定，概念的不明晰，内涵与外延的不确定性，极易导致执法领域对知识产权滥用规制的冲突。一般知识产权滥用的行为方式多种多样，国内各类著作中关于知识产权滥用行为的分类也给出了诸多不同的标准。尽管这些划分标准不尽统一，但至少可以看出一般知识产权滥用共同的特点，即一般知识产权滥用直接损害的是相对人的利益。对于一般知识产权的滥用，目前知识产权保护法从制度上设置若干制度予以限制，如强制许可、法定许可、合理使用、反不正当竞争等，对知识产权滥用的司法救济，一般是通过运用合同法、侵权法、反不正当竞争法和民法的权利禁止滥用、诚实信用、公序良俗原则等，平衡知识产权所有人与特定相对人之间的关系。因此，总体来看我国目前存在用私法来解决知识产权滥用的问题。

反垄断法下的知识产权滥用，是与排除、限制竞争的行为联系在一起的，换句话讲，即使知识产权人滥用了垄断权，但这种行为的后果并没有导致妨碍和扭曲市场竞争秩序发生，也不构成反垄断法下的知识产权滥用，对此滥用权利进行规制的应属于知识产权保护范畴。我国反垄断法对知识产权滥用行为的界定，没有采取列举式规定，而是通过运用一般原则加具体行为综合判定模式。因此，要判断知识产权人滥用权利是否构成反垄断法下的垄断，需要结合该法界定的三种垄断行为，同时要对照其他条款来分析认定上述行为是否造成了排除、限制竞争后果。一旦执法机构认定知识产权滥用行为达到排除和限制竞争的后果，对这种行为的规制就落入了反垄断法领域。反垄断法素称“经济宪法”，从反垄断法的立法目的来看，笔者认为，该法的直接目的是保护市场公平竞争，间接目的是维护消费者权益。与知识产权法的立法目的相比，该法的性质是公法，涉及到国家公权力对个人私权利的干涉和限制。

综上，知识产权滥用行为因为存在滥用“度”上的差别，一般知识产权滥用，应属私法领域概念，其在知识产权法中的独特作用不能完全由反垄断法这一公法所吸纳。反垄断法无疑是规制知识产权滥用行为的最有力手段，但这并不意味着反垄断法可以全面调整知识产权滥用行为，乃至决定知识产权滥用行为的存在。司法实践中，需要执法部门分清“此法”与“彼法”的界限，选择正确的法律去判断和规制不同的滥用行为，慎重划分公权力与私权利的界限，谨慎使用公权力和尊重私权利。

（二）反垄断法与竞争政策的关系

如前所述，反垄断法是属于公法意义上的法律，它在最初是作为一种公共政策来执行的。“广义上的竞争政策包括竞争法律，在执行法律化的竞争政策时，不能背离广义上的竞争政策”［3］102。竞争政策既体现在立法原意中，也体现在法律执行中。竞争政策影响司法判决，司法判决应体现竞争政策。如美国早期竞争政策的执行主要侧重结构因素，也就是说只要企业在市场份额上达到一定标准就可以判断其取得了垄断地位，因此就要受到制裁。在这样早期竞争政策影响之下，美国法院在判定是否构成垄断时选择了本身违法原则，也就是说不考虑企业的垄断、合并或其他行为是否会导致更多的福利或者会有利于竞争，而仅仅根据其市场份额达到特定标准即可做出违法的判断。后随着经济学研究的深入和实践经验的不断增加，在芝加哥学派的影响下，美国的竞争管理机构反托拉斯局和联邦贸易委员会开始重视企业行为的重要性，开始根据企业合并、垄断等行为的效果来判定是否对其进行制裁，而司法部门也从本身违法原则逐渐转到合理原则，即根据企业行为的具体效果来做出判决，如果企业的合并或者高市场份额导致了效率的提高或者成本的降低，以及消费者福利的改善，那么这样的合并或者垄断行为是可以接受的。“以后博弈论的兴起进一步深化了大家对企业行为的认识，竞争管理部门和司法部门对企业垄断行为的判断能力得到进一步提升，合理原则因此逐渐成为主要原则”［3］102。可见，法院在审理知识产权反垄断案件时，判断某种知识产权滥用是否构成垄断，必须考虑相关的竞争政策。研究竞争政策意义重大，至少对那些不懂经济学的法官具有实质的帮助。我国反垄断法已经实施四年多，由于中国是成文法系国家，受大陆法系法律方法长期训练，法官的裁判思路与方法不同于普通法系，中国法官一般只是按照法律条文结合案件事实进行解释和适用，不太注重考虑法条之外的政策因素。而普通法系的法官，在遵从先例的准则下，可以结合变化了的社会、经济、文化包括政策因素，创设一个新的规制。因此，在知识产权反垄断法的司法实践中，中国法官面临着转变传统、习惯了的法律思维和交相运用法律政策的新挑战。

（三）司法权与行政权之间的关系

如前文所述，反垄断法与国家竞争政策紧密联系，且竞争政策处于发展变化之中，从域外经验来看，对竞争政策的把握和制定一般都是赋予行政机关的职权。如2007年日本公正交易委员会制定并颁布了《知识产权利用的反垄断法指南》；美国司法部和联邦贸易委员会1995年制定《知识产权许可的反托拉斯指南》和2007年的报告《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》、欧共体委员会2004年制定《技术转让成批豁免规章》，这些指南和规则的制定和出台，为各国法院适用反垄断法时考虑竞争政策提供了明确的依据和指引。借鉴国外的先进立法经验和立法体例，我国反垄断法将研究拟定有关竞争政策赋予了国务院反垄断委员会，并规定国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作。由此可以看出，中国反垄断执法虽然采用的是司法与行政并用的双轨反垄断模式，但笔者更倾向于认为，运行的机制主要是以反垄断执法机构为主，即以行政主导下的反垄断机制。因此，在这样机制下，竞争政策的研究制定，垄断行为的认定是该行政机构的主要工作职能；在知识产权反垄断的司法认定与反断执法机构之间发生冲突时，司法认定应考量竞争政策，尊重行政认定，这既是司法权“被动性”、“不告不理”居中裁判本质属性的要求，也是遵守反垄断法下司法权与行政权的权力边界的立法规定。此外，囿于中国法院不是政策的制定者，法院对行政、立法保持适度的距离，法官工作的谦抑性和法官专业知识的局限性，要求法官准确把握竞争或经济政策，不是一件简单的事情，法院在知识产权反垄断认定上应尊重行政机关的意志和判定。

三、通过完善司法分清知识产权保护滥用与反垄断的界线

（一）以特殊的立法形式明确对知识产权反垄断滥用的规制

我国反垄断法对知识产权滥用规制，是以附则形式安排的，这种立法体例，反映了知识产权保护客体的易受侵害性，为弥补和尽量减少与其他权利保护的力度差距，保障所有的合法权利享有平等待遇，采用了立法的例外安排；否则，难以解释知识产权的反垄断规则单独安排在附则部分。最高法院在《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中没有对知识产权滥用构成垄断进行单独规定，那么，该司法解释是否考虑了知识产权反垄断规制的复杂性和特殊性就不得而知了。因此，最高法院在今后的司法实践中，应充分考虑知识产权滥用规制在反垄断法中的特殊安排，体现这种安排的立法原意，找出知识产权反垄断与其他形式反垄断的共性与特殊性，如知识产权许可协议与其他垄断协议，以采取不同的解释方法。

（二）通过立法进一步明晰一般知识产权的滥用与反垄断法视域下的知识产权滥用

鉴于知识产权滥用概念是从知识产权行使行为中独立出来的，实践中应当注意区分一般知识产权的滥用与反垄断法下的知识产权滥用，并适用不同的法律规制。由于一般知识产权滥用与反垄断法下的知识产权滥用之间的界限模糊，加之反垄断法出台不久，个案司法经验还不成熟的情形下，最高法院制定的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条虽然将该解释的适用范围笼统涵盖为涉垄断民事纠纷案件，并对“因垄断行为引发的民事纠纷案件”作了规定，但是，这样的理解仍未摆脱宽泛和原则性的司法解释浑沌性，由此可能会给司法适用带来误区和不确定的认识，将本应由知识产权保护法规制的一般的知识产权滥用纳入到了反垄断法下，导致对私权干预过重；也可能会将应由反垄断法规制的严重的知识产权滥用以一般知识产权保护法予以处理，导致干预不够，无法起到纠正和维持市场有序竞争的目的。

（三）法官应慎重理解和适用判别知识产权滥用是否构成反垄断

由于反垄断法本身很原则、宽泛，对知识产权滥用是否构成反垄断需要结合多个条文予以判断；考虑知识产权的特殊性，其与其他财产形式的滥用有不同之处，因此判定标准就应有所区别；加之反垄断执法机构尚未出台指南，司法个案经验匮乏，特别是一些法院尚未完整审理过知识产权反垄断案件。在这样立法抽象与司法经验不足的情况下，法官依据《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》在界定某项行为是否构成反垄断法下的垄断时，应持特别谨慎的态度。比如，知识产权垄断协议与其他垄断协议之间可能存在差异，所以各国在对待知识产权许可协议中的限制性条款的态度上基本承认某些知识产权行使行为对竞争的限制是权利本身所必需的，并不违反反垄断法［4］。所以应将知识产权反垄断与其他反垄断形式进行划分。由于垄断行为的种类繁多，其表现形式也非常的繁杂。即使是对垄断协议是否构成反垄断法下的垄断判定原则也不能“一刀切”，应具体个案具体分析。“有些行为具有天然的反竞争性，如签订价格固定、限制产量等行为，只要实施了这些行为便构成违法，可以适用本身违法规则”［5］294。但各国也承认某些知识产权行使行为会对竞争产生影响，而这些影响是不可避免的。但是权利行使到何种程度是“必需”的，则要根据合理规则进行分析。美国最高法院审理的加利福利亚牙科医生协会诉联邦贸易委员会一案中，法院认为，“被给定的限制措施的任何反竞争影响不是显而易见的，合理性原则要求对上述限制的结果进行全面考虑，而不是像第九巡回法院在本案中一样作简略分析。”［5］294从判例中得出的初步结论是：横向价格固定、划分市场或地域、联合抵制等行为应适用本身违法原则，其余均适用合理原则。最高法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第13条第1款第（一）至第（五）项规定的垄断协议的，被告应当对该协议不具有排除限制竞争的效果承担举证责任”，该条是对本司法解释征求意见稿中的第8条作了大幅修改而成，虽然较之征求意见稿更为精准，但是，该司法解释对垄断协议的规制仍然存在以下两点问题，一是未作类型划分，即一般垄断协议与知识产权许可协议的区分；二是采用“本身违法”依据不足，即采用该认定标准所应体现的竞争政策依据不清楚。

（四）进一步理顺法院和反垄断执法机构的职权

《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之后向人民法院提起民事诉讼并符合法律规定的其他受理条件的人民法院应当受理”。本条是对征求意见稿修改最大的地方，基本涵盖和凝炼了征求意见稿中的第11条、第15条和第16条有意解决法院与垄断执法机构的关系，当然，本条的设置虽然简炼了，但是，为以后司法实践中如何彻底解决法院与垄断执法机构之间的关系埋下更大的危险，特别是将反垄断执法机构的地位置于模糊状态。前文已述，反垄断法设置的是行政主导下的反垄断机制，反垄断执法机构是反垄断的主力，相对于法院，反垄断机构具有以下优势，如对国家经济政策的了解和把握、竞争政策的制定者，以及垄断行为的调查者，从逻辑和常识来看，反垄断执法机构的认定应当具有权威性和合法性。本司法解释隐含的合理逻辑是，一方面对反垄断执法机构作出的垄断行为认定的效力，保留了《征求意见稿》第11条第2款的内容，即反垄断执法机构认定构成垄断行为的效力确定的处理决定所认定的事实，当事人在相关垄断民事纠纷案件中主张该事实成立的，无需举证证明，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外；同样，该司法解释之前的《征求意见》第16条也规定：“反垄断执法机构对被诉垄断行为进行调查的，在确有必要时，人民法院可以根据案件具体情况，决定中止诉讼。”该条也反映出司法认定对行政执法程序的尊重。另一方面，司法解释第二条意味着法院可以对已经由反垄断执法机构裁定的事件作出最终审定。那么，这样的矛盾，让法院自身陷入非常尴尬的困境，一是法院没有对垄断行为的调查权；二是如果法院经全面审查后判定垄断行为不成立，驳回当事人的诉讼请求，这与反垄断执法机构的认定一致；如果经全面审查后，法院的认定与反垄断机构的认定不一致，因为没有调查权，其判决的权威性会受到制疑。

结语

反垄断法实施3年多来，我国法院在反垄断民事审判方面进行了初步的探索和尝试，但是总体说来在反垄断司法方面尚缺乏充足的经验。由于知识产权保护与反垄断法之间既存在协调又冲突的复杂关系，人民法院在审理涉知识产权反垄断案件时，应采取积极审慎的态度，处理好一般知识产权保护法与反垄断法之间的关系。知识产权的垄断性与维护市场竞争秩序之间的张力关系，需要人民法院注重吸纳经济学理论和运用竞争政策理性司法。我国反垄断法确立了行政主导下的双轨并行的执法体制，需要从司法、行政权力性质的角度，协调两种机制的运用，确保反垄断法目的的实现。

参考文献：

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［2］周强.最高人民法院工作报告［EB/OL］. http：//paper.people.com.cn/rmrb/html/2015-03/21/nw. D110000renmrb_20150321_1-02.htm.

［3］顾敏康.竞争政策对竞争法制的影响［J］.法学，2001（9）：102.

［4］焦楠楠.知识产权滥用的反垄断规制［D］.上海：华东政法大学，2011：28.

［5］黄勇，董灵.反垄断法经典判例解析［M］.北京：人民法院出版社，2002.

责任编辑陆莹

中图分类号：DF414

文献标识码：A

文章编号：1004-1494（2016）03-0118-05

收稿日期：2016-02-01

作者简介：张海夫，男，西南林业大学副教授、硕士生导师，研究方向为法哲学。段学品，男，云南大学国际关系研究院，研究方向为国际政治。