论婚姻的性质

续瑞京

摘 要：对婚姻性质的认识对于婚姻立法理论基础的理解十分重要，而且对于婚姻法内容的理解也起到深远的作用。理论界对于婚姻的性质有着不同的理解，本文从婚姻性质的各种学说谈起，讨论婚姻性质究竟为何，同时也提出一些立法建议。

关键词：婚姻性质；身份；契约

一、婚姻性质之探讨

婚姻家庭关系是人类社会中最为广泛和普遍的社会关系，而对于婚姻的性质，不同历史时期的法律规范及不同学者对婚姻的性质有着不同的规定和解释，目前关于婚姻的性质有着各种学说和主张：契约说、信托关系说、伦理说、制度说、身份关系说等，而近来对这个问题又有了新的思考和争论。

（一）契约说

该学说视婚姻为契约，是在西方国家产生并至今仍在法学界占统治地位的重要学说。该学说认为：婚姻是具有独立人格的男女的自由意志的结合，婚姻缔结本身为契约，因此婚姻契约应适用一般民事契约的规定。现代的一些婚姻家庭法学者将契约说进一步发展，认为婚姻还具有伦理性和制度性。

契约说表达了当事人对婚姻自主的追求，体现了自由和平等的理念，也符合现代法治的发展趋势，但它忽视了婚姻家庭生活中的奉献精神和不计回报的伦理性，不利于社会公平正义的实现，而且随意的财产分割不利于婚姻的稳固。

（二）信托关系说

该说主张婚姻是国家与个人之间的信托关系，国家自己作为委托人，将配偶置于受托人地位，给予他们在处理家庭问题上不完全婚姻所有权及其附属的自然权利，如子女抚养，同时又保留了婚姻利益中对社会有潜在影响的权利，如剥夺虐待子女的父母的权利，而国家所保留的这部分权利是婚姻信托利益的重要部分。

该说想要达到的目的仅是防止配偶因获得完全和至上的所有权而损害社会利益，并未体现相互婚姻的本质特征，况且国家的信托权又从何而来呢？

（三）婚姻伦理说

黑格尔是此学说的创始人，他认为婚姻是“精神的统一”，婚姻与当事人的完整人格有关，它并不牵涉到可以转让的“个别外在物”，因为一旦他或她主张婚姻，任何人都不能合法地转让它，并且任何他人都不能合法地对它主张财产权。因此，黑格尔认为婚姻是一个超越了契约立场的契约。

伦理说相较于契约说更能体现婚姻的特性，家庭伦理的利他原则有利于保障婚姻家庭关系的和谐稳定发展，在一定程度上影响人们张扬个性、追求自由和权利平等的婚姻家庭生活理念，但该说强调婚姻的精神层面而忽视了其市民性和物质性，也不符合现代社会在法律层面上夫妻人格平等、人格独立的准则。

（四）制度说

该学说认为，婚姻是制度的结合，虽然当事人须有合意，但这一合意只是为了一个共同的法律既定的目的——制度而作出，婚姻当事人结婚以后，制度上的效力立即发生，与婚姻当事人的意思无关，夫妻不得合意变更、解除婚姻。

婚姻关系确由法律制度所确认，但不能由此认为制度是婚姻的本质，否则任何法律关系的本质都可认定为制度。

（五）身份关系说

该学说主张婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利。即使人是通过类似进入契约过程进入婚姻的，一经成立的婚姻与各种形式的契约相比是不同的，它不应当是双方利益的互换，而应当对本人、对方、家庭和社会负责，因为身份是婚姻关系的基本要素，并且一旦缔结了婚姻，婚姻关系中的剩余部分是身份比契约多，如婚姻、协议离婚、收养等都是身份行为。

二、婚姻性质之我见

上述几种学说各有所取，但也有自身的不足之处，笔者认为，婚姻是男女双方自愿缔结的有关夫妻身份的特殊关系契约。具体说来有以下几点原因：

（1）婚姻家庭关系中浓厚的伦理性使得婚姻的本质关键在于其身份性，婚姻是当事人双方以建立夫妻关系为目的、以夫妻间的权利义务为内容的身份关系，当事人在财产上的权利义务关系是依附于身份关系上的。

（2）而在现代社会这一身份关系是通过当事人订立契约所确立，体现了私法自治的理念。是否缔结婚姻关系、与谁缔结婚姻关系的意思表示均须由当事人自行作出，意思表示不真实或有瑕疵的将会导致婚姻的无效或被撤销，而且，婚姻效力中身份关系和财产关系的内容已经有了越来越多的缔约空间，如在许多国家姓名权、住所权、财产权、生育权等权利均已允许当事人自行约定。

（3）但这一契约的订立又与一般的财产契约不同，它是一种特殊的关系契约，具有长期性、不完全性、外部性，同时又是一种关系性投资，即男方的通用性投资和女方的专用性投资，体现了身份性和契约性的结合。婚姻关系负载着人类社会繁衍发展，子孙后代抚养教育，社会伦常尊重维护的责任，因此，当事人之间缔结婚姻的合意受到更多法律规定的限制，这包括，婚姻成立的条件和程序，婚姻的身份效力和财产效力等等都是法定的，不可以由当事人根据其意志自行改变，而且婚姻与社会稳定、社会公益紧密相连，所以国家公权力介入并进行干预是有必要的，这不仅有利于维护社会整体利益，也能更好地实现对“自由”背后“正义”的追求。

（4）婚姻契约比其他契约更具有伦理性。由于婚姻关系不但包含了最密切的配偶关系，而且从中衍生出了父母子女关系、双亲关系，与外界相联系又产生了与国家和社会的关系，这就使婚姻当事人与家庭成员和社会的利益息息相关，于是就产生了对婚姻的道德评价，从这个意义上说，婚姻又具有伦理性，是一种伦理关系。比如我国法律基于优生学原理和伦理观念的要求规定禁止近亲结婚，基于人的自然属性和社会属性规定必须是一男一女的两异性才能结婚，这些都体现了婚姻浓厚的伦理色彩。

梅因在100多年前曾精辟地指出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约的运动。”可以说，从身份到契约也是婚姻制度史上的一次革命，但婚姻浓厚的伦理性和身份性，使得婚姻的本质是身份契约，既有身份性，也有契约性。

参考文献：

[1]梅因.古代法.商务印书馆，1984 年版.

[2]巫昌祯.婚姻法与继承法学.中国政法大学出版社，1997 年版.

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[6]马忆南.婚姻家庭继承法学.北京大学出版社，2013年版.

[7]夏吟兰，吴昌祯.婚姻家庭法学.中国政法大学出版社，2007年版.