涉黑案件量刑合法性、合理性实证研究——以西部某市15起典型案件为样本

冯骁聪

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

涉黑案件量刑合法性、合理性实证研究
——以西部某市15起典型案件为样本

冯骁聪

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

量刑的合法性和合理性是实现对涉黑犯罪最佳控制效果的关键因素。实证调查数据显示，涉黑案件的量刑在一定范围和程度上出现了合法与合理性的缺失，具体表现在：数罪之间犯罪事实的重复评价、量刑根据的背离以及量刑情节的不适当评价。最大程度地实现涉黑案件的量刑合法和合理，需要在坚持罪刑相适应原则之下，全面地适用量刑的规范根据、适当地选择量刑的事实根据并且合理地评价量刑情节对宣告刑的影响。

涉黑案件；量刑；合法；合理

深入开展打击涉黑犯罪的斗争，对于维护经济发展、社会稳定具有不可低估的积极意义。同时，“打黑”要取得最佳的社会效果，相关案件量刑还必须在合法和合理的前提下进行。因为只有做到量刑合法，相关裁判才能经得起时间的考验而不被推翻，从而具有实际的可执行性；只有做到量刑合理，相关裁判才能为犯罪分子和社会公众所信服和认同。然而，近年来宣判的部分涉黑案件，在量刑的合法和合理上不同程度的存在着问题，对此有必要进一步梳理和明确。为此，本文选取了近5年来我国西部某市已经发生法律效力的15个典型涉黑案件作为研究样本，通过对样本数据的分析，明确涉黑案件量刑合法、合理的基本现状，发现存在的主要问题，并据此构建优化的路径。

一、量刑合法性、合理性的基本界定

量刑合法，从字面上看就是量刑要合乎刑事法律的规定，即在量刑中，“适用何种刑罚，适用多重的刑罚，要在法律规定的刑罚幅度内选择，并与刑法规定的一系列原则、制度相一致”。[1]239这意味着，合法的量刑，并非仅对刑法分则具体法定刑的符合，而是对刑法总则与分则所共同形成的规范系统的符合。因为尽管理论上已经对刑法分则条文的性质达成了共识——它是规定具体犯罪之罪名、罪状、法定刑的法律条文。[2]69但无论从立法层面还是从司法层面上看，刑法分则都不是一个完整的刑法规范：就立法层面而言，“它只是关于具体犯罪的特别犯罪构成要件和一般刑罚处罚的规定而已，并没有对具体犯罪构成的全部要件和可能适用的全部处罚方法(刑罚、非刑罚、不给任何刑罚或非刑罚处罚)作出规定”[3]；在司法层面而言，法官面对刑法分则不完整的规定，只有结合总则的规定对其进行补充，才能使之成为定罪量刑的法律依据。仅就量刑而言，立法对于抽象个罪所规定的法定刑仅仅为司法活动中具体犯罪的量刑提供了一个起始标准而已，选定法定刑的任务具体如何量刑和量什么样的刑，法官还需结合总则的相关规定作进一步裁量。例如，当具体存在减轻处罚的量刑情节，根据我国刑法第六十三条的规定，应在相应法定刑幅度的下一个幅度所形成的处断刑范围内判处刑罚。离开了总则的这个规定，处断刑的确定就失去了法律根据。即使对于从轻、从重情节，对宣告刑的裁量也需要遵循刑法的基本原则等相关规定进行裁量。于是，脱离了总则的相关规定，分则规定的法定刑只是一些空洞的标准而已，无法为量刑提供完整的法律根据；而司法中法官遗漏或者错误地适用了总则的相关规定，量刑结果也将与刑法的整体精神与具体要求相背离。综上所述，合法的量刑应是综合地、动态地符合刑法分则和刑法总则的所有相关规定的量刑，其中“综合”就意味着合法的量刑应符合刑法所有的相关规定，“动态”意味着合法的量刑不是对法定刑的机械符合，而是对法定刑的司法变型——处断刑、宣告刑、执行刑、定罪免刑等的符合。

量刑合理，是与量刑合法密切相关的一个范畴。就字面含义而言，合理是指“合乎道理或者事理”[4]549，那么量刑的道理、事理又是什么呢？我国有学者认为量刑的合理(性)是指：量刑结论经得起法理考量和伦理评判，[5]1合乎法理意味着量刑结论应当符合包括蕴含在刑法基本原则和量刑一般原则(刑法第六十一条)中的刑法精神，合乎伦理则意味着量刑结论应当公正且符合社会大众的一般观念。同时，作为评价量刑结论的事理和法理实际上是相互交融的，因为无论是刑法基本原则还是量刑一般原则都要求在合法前提下，量刑结果应当与犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应(即罪刑相适应)；而公正所表达的是一种合乎事物规律(各人得到其所应得)的状态，[6]这种状态下的量刑应当表现为给犯罪人分配与犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应的刑罚，否则就是违背了量刑的基本根据与规律。由此可见，评价量刑合理与否关键是考察量刑结论是否实现了合法前提下的罪刑相适应，量刑合理是罪刑相适应原则在量刑中的集中体现。

既然量刑合法与量刑合理分别是罪刑法定原则与罪刑相适应原则在量刑中的具体体现，就二者的关系而言，并不能简单的认识二者是彼此并列、相互独立的。因为我国刑法如刑法关于情节显著轻微不构成犯罪的规定(第十三条)、情节轻微免除刑事处罚的规定(第三十七条)、法定或者酌定减轻处罚的规定(第六十三条)等规定均表明罪刑相适应原则实际上寓于罪刑法定原则之中，成为实质性的罪刑法定原则的表现和要求，离开了罪刑相适应原则，罪刑法定原则在内容上就空洞化和形式化了。因此，量刑合法不可能是形式上的，而应是实质上的，“即根据案件的具体事实,综合适用刑法的所有相关规定，包括刑法的基本原则及内化于刑法规定中的刑法时代精神、基本刑事政策等量刑”[3]71。在这个意义上，量刑合法与量刑合理应是统一的。一方面，量刑合理是量刑合法的实质内容，离开了量刑合理，就没有真正意义上的量刑合法；另一方面，量刑合理又必须在合法的框架内实现，离开了量刑合法，量刑合理也就失去了意义。例如未成年人用极其残忍手段、情节极其恶劣地实施了杀人犯罪，对其判处死刑，似乎并不违背罪责刑相适应原则，但由于不符合刑法规定而违反了罪刑法定原则，如此量刑由于缺乏了合法性的根基，效力难以维持，其合理性自然失去了意义。

二、涉黑案件量刑合法性、合理性现状分析

(一)涉黑案件自由刑裁量合法性、合理性的分析

我国现行刑法中，有期徒刑是适用范围最广泛的一种刑罚方法——刑法分则条文中只要规定了法定刑的，都规定了有期徒刑，[1]69并且有期徒刑的法定刑都是相对确定的法定刑，法官的自由裁量权较大，因此有期徒刑量刑的合理合法性具有典型的样本意义。由于涉黑犯罪涉及到了多种罪名，而有的犯罪的具体法定刑幅度包含了无期徒刑甚至死刑，为了确保分析数据的可比较性，这里仅选取刑法第二百九十四条规定的组织、领导黑社会性质组织罪进行分析。需要说明的是，由于《刑法修正案(八)》对该罪的罪状和法定刑都有一定程度的修改，而上述案件的审理和判决时间都发生在《刑法修正案(八)》生效以前，故样本案件中量刑的根据为修订前的刑法第二百九十四条。据此，根据当时的法律，组织领导黑社会性质组织罪的具体法定刑幅度为3年以上10年以下有期徒刑。

15个典型案件中，涉及该罪名的最高宣告刑为10年，最低为6年，样本案件的宣告刑刑量全部分布于法定刑的中线以上，造成这种现象的重要原因是修订前的刑法第二百九十四条将组织领导黑社会性质组织罪与参加黑社会性质组织罪中的积极参加者共用同一法定幅度，而组织领导黑社会性质组织罪的社会危害性明显高于后者，在量刑中也必须体现出此种差别。样本案件平均宣告刑刑量为8年，标准差为1.31，不同案件之间宣告刑的差距较大。那么究竟哪些事实因素在量刑中影响到了组织、领导黑社会性质组织罪宣告刑的轻重，该种影响及其程度是否具有法律根据及合理性根据？

黑社会性质组织的组织人数直接反映了黑社会性质组织的规模，在一定程度上决定了组织的影响范围、犯罪能力等因素，因而与犯罪社会危害性呈正相关关系。然而图1所反映出来的样本组织人数与宣告刑对应关系却可以直接观察到二者之间不存在明显的线性关系，二者的相关系数(r)为0.38，根据统计学原理，二者之间存在着正相关关系，但相关性程度不高。据此，在样本案件中，组织人数在一定程度上影响本罪的宣告刑。

黑社会性质组织的组织关系根据严密程度可依次分为成员纠集型、非家族的公司依托型和家族公司依托型三类 ，而严密程度越高，社会危害性也就越大，于是从罪刑相适应原则出发，组织程度应当与宣告刑量呈现正相关关系。根据表2，样本中各种组织类型的最高宣告刑量和最低宣告刑量呈现无规律分布的状况，未观察到递增趋势。但各种组织类型的宣告刑平均刑量，则较为明显地呈现出递增的关系，虽然递增的幅度较小。可见在涉黑犯罪的量刑中，组织严密程度对宣告刑产生了一定程度的影响。

同时，通过表1可以观察到，本罪名的宣告刑量受到了黑社会性质组织实施的其他犯罪行为的性质及其危害结果的影响。具体表现在，没有实施故意杀人罪、故意伤害罪等暴力犯罪的样本，本罪的平均宣告刑量为7.0年；实施了致人重伤以下结果的故意伤害罪的样本，本罪的平均宣告刑量 7.25年；实施了故意杀人，故意伤害致人重伤、死亡的样本，本罪的平均宣告刑量为8.75年。这表明，黑社会性质组织实施的其他犯罪行为的性质及危害结果越严重，宣告刑量就越大，二者之间呈现出较为明显的正相关关系。

(二)涉黑案件财产刑裁量合法性、合理性的现状

在15个典型案件样本中，除李某案中未科处财产刑之外，其他14个案件中都适用了财产刑，其中4个案件中适用了没收个人全部财产，其余案件适用的为罚金刑。由于《刑法修正案(八)》生效前的刑法第二百九十四条未规定财产刑，样本中涉黑案件所判处的财产刑是因为黑社会性质组织所犯其他犯罪，刑法规定有财产刑。

通过表3，可以发现涉黑案件财产刑的适用具

有如下三个特点：第一，财产刑基本适用于非暴力、贪利性犯罪。除在陈某Y一案中对抢劫罪适用了罚金刑之外，其他案件中的财产刑都只适用于非暴力、贪利性犯罪。这类犯罪往往以获取巨额经济利益作为直接目的，且在涉黑犯罪中表现为犯罪所得金额巨大，对其适用财产刑的确能有效地发挥刑罚的剥夺功能，有效地阻止犯罪人或者犯罪组织再次实施这类犯罪。第二，同种罪名之间罚金刑数额悬殊。就适用财产刑的同种罪名而言，罚金刑数额呈现出了巨额的悬殊，如非法经营罪的罚金刑最高达到了1.5亿元，最低仅为50万元，二者之间高达1亿余元的差额。第三，判决中决定罚金刑数额的基本依据是犯罪分子缴纳罚金的能力。根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题》的规定，人民法院应当根据犯罪情节(如违法所得数额、造成损失的大小等)并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。然而样本中对于同种犯罪的罚金刑适用出现较大悬殊却是对这一规定的背离。以对非法经营罪的罚金刑为例，岳某C实施非法经营行为的累计违法所得为5775余万元，罚金刑数额为1.5亿元；黎某实施非法经营行为的累计违法所得为5694万元，罚金刑数额为500万元。二者的违法所得大致相同的情况下，罚金刑数额却出现高达30倍的悬殊，足以表明法官对涉黑犯罪裁量罚金数额时，首先根据的不是行为人的违法所得数额，而迳直考虑行为人缴纳罚金的能力，并以作为决定罚金刑数额的主要根据。

(三)涉黑案件死刑裁量合法性、合理性的现状

在15个典型案件样本中，有8个案件(共10个罪名)适用了死刑，其中判处死刑立即执行的罪名6个，判处死缓的罪名4个。从适用死刑的罪名分布来看，故意杀人罪与故意伤害罪两种暴力性犯罪占到了60%的多数，其余均为非暴力犯罪(见图2)，并且在所有适用死刑的样本中，两种暴力性犯罪大多数适用了死刑立即执行(占所有适用死刑立即执行样本的83.33%)，其余非暴力犯罪大多数适用了死缓(占所有适用死缓样本的75%)。

在刑事司法中，量刑情节是决定死刑适用与否的关键因素，是衡量案件情节是否达到“罪行极其严重”的直接标准。通过考察发现，上述适用死刑的样本的量刑情节与宣告刑之间同样存在着轻重对应的关系：对于配置了死刑的暴力性犯罪，除一个样本以外，凡是适用死刑立即执行的，体现在裁判理由中的量刑情节都是起从重作用的情节，例如，如因故意杀人罪适用死刑的樊某某案中，存在累犯这一法定从重情节；因被故意杀人罪被适用死刑的岳某C案中，存在行为人故意杀人致2人死亡，并且为保护组织的整体利益，积极安排组织成员躲藏，逃避法律制裁的从重情节；判处死缓的，体现在裁判理由中的量刑情节中存在着一个起从轻作用的情节；排除死刑适用的案件则存在着数个起从轻作用的情节，例如因故意杀人罪适用死刑的龚某某案中，存在着一般立功和行为人未直接参与策划、实施故意杀人行为两个从轻情节；对于非暴力犯罪，则主要通过量刑情节本身所体现的社会危害性程度决定死刑的适用与否，如组织卖淫罪的死刑适用就主要取决于组织卖淫的时间、人数、规模、非法所得等事实，上述事实的严重程度越高，判处死刑的可能性就越大。例如 样本中两个因组织卖淫罪被判处死刑的案件中，适用死刑立即执行的案件中的上述情节要重与适用死刑缓期执行的案件。上述现象表明：在大多数的涉黑案件中，量刑情节的严重程度直接决定的死刑适用与否及执行的方式，死刑裁量的合法与合理也就必须通过合理地提取并且评价所有的量刑情节来实现。

三、影响涉黑案件量刑合法性、合理性的主要障碍梳理

(一) 数罪之间犯罪事实的重复评价

禁止重复评价原则要求在量刑中应避免对同一犯罪事实予以二次或二次以上的法律评价，这是罪刑相适应原则和刑法的正义性的应有之义，因为刑法要在“惩罚犯罪、防卫社会的同时，切实有效地保障被告人的权利，防止不恰当地加重被告人的责任，以期实现罪刑的均衡性”[7]。可见禁止重复评价原则的精神是与量刑的合法性与合理性的内涵相契合的，违反该原则的量刑也就丧失了合法性与合理性。

典型案件样本中反映出的涉黑组织实施的其他犯罪的严重程度直接影响到了组织领导黑社会性质组织罪的宣告刑的轻重的现象就有违背重复评价原则之嫌。固然据以认定涉黑组织的四大特征中包含了以“有组织地多次实施违法犯罪活动”为条件的“行为特征”，且这一特征直接影响到了黑社会性质组织的社会危害性。但由于《刑法》第二百九十四条规定了涉黑组织实施的其他犯罪行为与组织领导黑社会性质组织罪应当数罪并罚，作为“行为特征”的其他犯罪行为的社会危害性本身就被相应犯罪的量刑所评价，此时在组织、领导黑社会性质组织罪的量刑中再次对其评价，也就违背了禁止重复评价原则所要求的“避免对同一事实予以多次法律评价”。而对涉黑犯罪量刑中的这种重复评价不仅违背了罪刑相适应原则的内在精神，也削弱了其他量刑情节对宣告刑的影响，其合法与合理性也就应受到质疑。

(二)量刑根据的背离

根据刑法第五十二条的规定，罚金数额应当根据犯罪情节来决定。这不仅是刑法第六十一条关于量刑一般根据的体现，也是罪刑相适应原则及平等适用刑罚原则的应有之义，因为犯罪事实最集中地体现了作为报应刑根据的社会危害性。同时，司法解释又规定在决定罚金数额还应综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，这是由于犯罪人的经济状况不同，其对于罚金刑的刑罚感受也存在较大的差异，单纯根据犯罪事实决定罚金刑的数额容易导致实质上的不平等。因此，在裁量罚金刑时“综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力”是罚金刑的刑罚效果及实质平等的重要保障。

前述典型案件样本反映了在对涉黑案件裁量罚金刑时，同种罪名的罚金刑数额存在较大悬殊，而造成这种悬殊的主要因素就是犯罪人缴纳罚金的能力。固然在裁量罚金刑时考虑犯罪人缴纳罚金的能力有其合理性根据，但无论是基于罪刑相适应原则的要求还是刑法的规定，它都不能成为决定罚金刑数额的主要根据。在裁量罚金刑时，应首先应根据犯罪事实框定拟判处罚金的大致范围，然后再根据犯罪人缴纳罚金的能力进行调节，最终形成罚金刑的宣告刑，从而在实现罪刑相适应的同时兼顾了形式平等与实质平等之间的平衡。部分典型案件样本的罚金刑的裁量中由于没有遵循这一规则，既导致了量刑根据的背离，难以实现罪刑相适应原则，又带来了同种犯罪之间罚金数额相差的悬殊。

(三)量刑情节的不适当评价

前已述及，量刑情节是决定死刑适用与否的关键因素。于是合理地提取和评价案件中量刑情节，使其发挥应有的作用也就是死刑裁量合法合理的基本实现途径。在对配置了死刑的罪名进行量刑时，如果将不具有从重作用的犯罪事实评价为从重情节，就有可能扩大死刑的适用。这种对量刑情节的不适当评价，不仅直接违反了刑法第四十八条关于死刑适用的一般标准，更是与慎用死刑的刑事政策相抵触，从而相应了死刑裁量的合法合理性。

通过对典型案件样本进行观察，发现前述的现象在涉黑案件死刑裁量中同样存在。在李某涉黑一案中，李某等四名被告人共同实施了故意杀人行为，其中李某被判处死刑(立即执行)。裁判文书中阐述的对李某适用死刑的理由是李某系主犯，该故意杀人犯罪共认定主犯2人，从犯2人，另外一名主犯应系未成年人，被判处有期徒刑11年，另外两名从犯分别被判处有期徒刑10年和9年。然而在现行刑法中主犯并非法定的从重处罚情节，并且由于刑法已经规定对实行犯的主犯“按照其所参与的全部犯罪处罚”，主犯从重处罚也缺乏论理根据，主犯同样不能被评价为酌定从重情节。由于本案中李某同样不存在其他的从重情节，本案致一名被害人死亡，法院没有认定被害人存在过错。以主犯为依据判处死刑，实际上是将主犯不适当地评价成为了从重情节，由此导致了死刑地扩大适用。可见，在涉黑案件的死刑裁量中，如果对量刑情节进行了不适当地评价(特别是不适当地评价了从重情节)，将导致宣告刑的罪刑不相适应，最终影响到了量刑的合法与合理性。

四、涉黑案件量刑合法性、合理性之优化路径

(一)全面地适用量刑的规范根据

根据罪刑法定原则，量刑的规范根据只能是成文的刑法规范，并且作为量刑根据的成文刑法规范并非孤立的某一分则条文，而是包含了刑法原则、价值、精神在内的所有相关的刑法条文。这不仅因为“每一个法律规范的内容都必须根据该规范在整个法律体系中的地位和作用，根据该规范与其他法律规范的关系来确定”[8]23，同时更是实质的罪刑法定原则的内涵以及前述量刑合理与合法的内在关系的体现。只有全面地综合适用刑法所有相关的相关规定，才能在量刑中实现合法与合理的统一。事实上，前述涉典型案件样本中反映出的量刑合法与合理性的若干障碍的形成，在很大程度上源自于法官在量刑中没有全面综合地适用刑法所有相关的相关规定。例如，数罪之间的犯罪事实重复评价的现象，尽管并没有导致宣告刑超出具体法定刑幅度，同时也刑法没有禁止犯罪事实的重复评价的直接规定，但也不能认为如此的量刑合法与合理。因为刑法第五条规定的罪刑相适应原则要求犯罪与刑罚在质、量、度上保持均衡[9]46-54，而犯罪事实之间的重复评价由于对同一事实进行了两次评价，实际上是在量刑中加重了对某一犯罪事实的处罚，从而有违罪与刑之间的这种均衡关系，该量刑也就不具有了合法与合理性。相反，如果法官在量刑中遵循了罪刑相适应的要求，犯罪事实重复评价的现象就会自觉地被避免，相应的量刑合法与合理的障碍也就得到了消除。

同时，通过对刑法总则规范与分则规范的关系加以考察，可以发现分则规范并非完整的分则规范。我国刑法理论的通说一般将总则与分则的关系界定为一般与特殊、抽象与具体的关系。如认为：“刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系；在刑法分则中，列举了各种具体犯罪的罪状和相应的法定刑，它们是解决具体定罪量刑问题的标准；它与刑法总则相互为用、相互依存、密不可分，是特殊与一般、具体与抽象的关系，没有总则的原则规定，分则所规定的罪状和法定刑就难于理解和适用；人民法院在处理每个刑事案件的时候，不仅直接涉及分则的有关条文，而且必须遵守总则所规定的各项原则”[10]45-46。如此界定，从某些侧面揭示了二者之间相互依存、相互作用的内在关系，但并没有完整地揭示二者的关系，特别是“缺乏对刑法分则在立法和司法上的规范性质的准确定位”[3]71。首先，“对于分则条文规定的客观方面的罪状，分则没有也不不可能作出抽象的规定”[11]38。因为分则规定的各具体犯罪的行为方式差别各异，有的带有暴力性质，有的则相对缓和；有的秘密进行，有的则公然实施。总则并没有对这些具体的行为方式抽象出整体性的规定。其次，对于许多犯罪构成要件，总则作出一般性规定后，分则不再作具体的规定。例如我国刑法在其总则第十七条至第十九条规定了刑事责任年龄与刑事责任能力，却没有一个分则条文规定刑事责任年龄和刑事责任能力。因此不能笼统地认为分则是总则的具体化，同时也不能认为总则关于刑事责任年龄与刑事责任能力的规定是从分则抽象出来的。再次，无论从立法层面还是从司法层面上看，分则条文都不是一个完整的刑法规范。“在立法上，它只是关于具体犯罪的特别犯罪构成要件和一般刑罚处罚的规定而已，并没有对具体犯罪构成的全部要件和可能适用的全部处罚方法 (刑罚、非刑罚、不给任何刑罚或非刑罚处罚)作出规定；在司法上，对这些不完整的规定，需结合刑法总则的相关规定，才能予以正确和准确地适用。”[3]71单纯根据刑法分则的规定并不能明确某个具体犯罪的所有要件，只有同时依据总则和分则才能确定某个具体犯罪完整的犯罪构成要件。因此，从总体上讲，总则规范与分则规范在司法实践中系协同并用的关系：总则是关于犯罪与刑罚的普适性规定，而分则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或者特别规定。刑法总则与刑法分则的这种关系决定了，只有符合刑法总则与刑法分则动态形成的完整刑法规范才能称之为符合刑法条文的规定。

(二)适当地选择量刑事实根据

根据并合主义的刑罚理念，刑罚需要同时满足报应和预防的需要。于是量刑的事实根据也就包含了体现报应需要的反映社会危害性的事实和体现预防需要的反映人身危险性的事实。刑法第五十二条的规定表明，罚金刑裁量的事实根据就是体现了上述两种事实的犯罪情节。但由于罚金刑剥夺的内容具有特殊性，不同经济状况的犯罪人其对于罚金刑的刑罚感受也存在差异，需要综合考虑犯罪人缴纳罚金的能力以实现实质上的平等以及罪刑相适应。但由于行为人的经济状况属于反映社会危害性事实及人身危险性以外的事实，决定了它不能成为罚金刑裁量的主要事实根据，犯罪人缴纳罚金的能力只能是对以前述两种事实为内容的犯罪情节的补充。然而前述典型案件样本中却将犯罪人缴纳罚金的能力作为裁量罚金刑数额多少的主要根据，并且导致了具有近似犯罪事实的同种罪名的罚金刑数额的悬殊。这种做法背离了罚金刑量刑应有的事实根据，更违反了罪刑相适应原则，使得上述量刑的合法、合理性的实现受到了影响。为了使涉黑案件罚金刑的裁量的事实根据回归理性，必须厘清犯罪情节与犯罪人缴纳罚金能力的关系：即首先根据犯罪情节确定罚金刑数额的大致范围，然后再根据罚金刑数额进行适度调节，并且调节的比例不能超出前面所确定的大致范围。从而避免将犯罪人缴纳罚金的能力作为裁量罚金刑的主要根据，确保财产刑裁量的合法、合理性。

(三)合理地评价量刑情节对宣告刑的影响

当定罪活动确定了案件应适用的具体法定刑幅度后，量刑活动需要进一步确定宣告刑或者免刑。无疑，量刑情节是宣告刑的轻重或者是否适用免刑的决定性因素。于是在量刑中，罪刑相适应的实现就取决于对量刑情节的合理评价，使其对宣告刑的形成发挥应有的作用。在量刑中不当地评价了量刑情节对宣告刑的影响程度，是造成量刑中罪刑失衡的重要原因。这种现象在涉黑案件的死刑中尤为明显：因为错误评价量刑情节(尤其是从重情节)往往将导致死刑的不当适用。将主犯评价成为从重情节导致被告人因此被适用死刑(立即执行)就是典型案件样本中不当评价量刑情节导致死刑不当适用的典型例证。避免不当评价量刑情节造成的罪刑失衡，首先需要考察某一事实是否能够充当量刑情节，即某一事实是否应当对宣告刑的形成产生影响。法定量刑情节由于法律的直接规定而对宣告刑产生影响，酌定量刑情节虽然没有法律直接规定，但由于其反映了社会危害性或者人身危险性的严重程度，而由法官决定其对宣告刑产生影响。主犯这一事实就不具有充当量刑情节的根据，因为现行刑法已经取消对于主犯从重处罚的规定，另一方面纵然主犯的社会危害性要大于从犯，但刑法已经规定对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，二者的社会危害性差别已经得到了鲜明的体现，主犯自然没有从重处罚的根据。避免不当评价量刑情节造成的罪刑失衡，其次还应考察作为量刑情节的事实对于宣告刑的作用力程度。例如减轻情节对宣告刑的影响作用要明显大于从轻情节，应当型量刑情节的作用力也在一定程度上大于可以型量刑情节。此外合理评价量刑情节的作用力需要通过影响社会危害性与人身危害性的诸种因素，准确评价二者的严重程度，从而使其对宣告刑产生合理的影响。

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责任编辑：林 衍

An Empirical Research on Legitimacy and Rationality of Sentencing for Criminal Gangs Cases-Taking 15 Typical Cases in a Western City of China as Samples

Feng Xiao-cong

(School of Law, Southwest University of political science and law, Chongqing 401120, China)

Legitimacy and rationality of sentencing are the key factors for the effective control of criminal gang crimes. Empirical data show that sentencing on criminal gangs lacked legitimacy and rationality to some extent: repeated evaluation on facts between several offences, the deviation of sentencing basis and inappropriate evaluation on sentencing circumstances. To achieve legitimacy and rationality of sentencing for criminal gang cases to a great extent, we should adhere to the principle of suitable punishment to certain crime, apply standards of sentencing comprehensively, select factual sentencing basis properly and evaluate the influence of sentencing circumstances on declaring punishment reasonably.

criminal gang cases; sentencing; legitimacy; rationality

2016-07-21

冯骁聪(1986-)，男，湖南湘阴人，西南政法大学法学院刑法学博士研究生，从事中国刑法学研究。

DF611

A

1009-3745(2016)05-0042-08